内容提要: 由于我国填海造地制度特别是相关权利制度的缺失，我国填海造地出现了诸多问题，需要溯本清源。在明确填海造地的权利基础、填海造地的类型与性质、填海造地涉及的主要物权权利的基础上，对各种权利之间的转换与承接以及权利转换与承接中的利益分配做出合理的制度安排。

关键词: 填海造地，权利基础，权利转换，利益分配

随着人类对海洋资源的开发利用力度加大，填海造地成为人类开发利用海洋的一种重要方式[1]及人类拓展生存空间和生产空间的重要手段。在我国东部沿海地区，人地关系更加紧张，填海造地成为东部沿海地区利用海域资源、缓解土地供需矛盾、拓展发展空间的重要途径。但近年来我国存在填海规模增长过快、利益分配不公、海域资源利用粗放、海域生态环境破坏严重、防灾减灾能力明显降低等诸多问题，对国民经济宏观调控的有效实施也造成了一定影响，其根本原因在于由于填海相关制度特别是权利基础制度的不完善。权利的合理配置是资源有效利用的前提，应对填海造地涉及的权利及其相互关系进行深入分析，为海域资源的有效利用奠定基础。

一、填海造地的权利基础

21世纪是海洋的世纪。一方面，海洋是人类生存和发展的资源宝库，在食物、水、能源、矿产、空间等战略资源保障方面具有强大的支撑作用，是提供经济和社会发展所需战略资源的重要基地{1}。特别是近海海域、海岛、滩涂等“蓝色国土”的重要性凸显，海洋经济日益成为一个国家或地区发展的重要增长极。另一方面，海洋作为自然界稳定的有机碳库、基因库、资源库、能源库，不仅向公众提供丰富的原材料和食品，而且对改善地球环境、维持全球生态平衡具有十分重要的作用。比如，海水的比热容高达3.89x103J·kg-1·℃-1，远高于陆地，加之其面积占地球表面的71％，使其成为地球吸收与保存太阳能的主要环节，也使海洋成为影响全球气候的重要因子；由于海洋浮游植物的高生产力，海洋吸收的碳比陆地多25倍，比大气多65倍，海洋也是调节CO2循环的主要力量 {2}。因此，海洋资源既有重大的经济价值，也有重要的生态环境价值。海域是海洋资源的重要组成部分，对其开发利用既要有效实现其经济价值，也要注重其环境价值，要实现其经济价值与环境价值的平衡。

从有效实现海域资源的经济价值角度而言，作为一种能为人类带来巨大经济利益的稀缺资源，对海域等海洋资源的利用要做到物尽其用，其制度设计要符合效率原则。产权具有减少不确定性、外部性内部化、激励、约束、资源配置等功能，对产权的保护越完备，产权的经济功能就发挥得越充分{3}。合理的产权配置是止纷定争、促进物尽其用的制度基础，这对海域资源同样适用。但与纯私人物品不同，海域、沙滩、海洋鱼类等海洋资源长期以来一直被视为人类的共同遗产，任何人在不妨碍他人的前提下都可以自由利用这一遗产。虽然20世纪80年代以来，领海、毗连区、专属经济区等制度已经被各国普遍认可，这些一度作为全球公共品而存在的海洋空间与资源，已经成为沿海各国的主权领土，但大多数国家的法律也都规定主权范围内的海域为国家公共财产，海域也因此成为法理上的共有品，具有共有财产资源的性质，其权利配置要符合公共物品的基本要求。公共物品的权利模式至少有以下几种：（1）共有模式；（2）信托模式；（3）社区权利或者团体权利模式；（4）私所有权模式；（5）公所有权模式；（6）公物管理权模式{4}。我国对海域采取了国家所有权模式，将海域规定为国家所有，《海域管理法》第3条第一款规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”这符合了保障其公共性的要求。虽然国家所有权中包含了使用权能，但由于成本高昂，国家很少直接利用海域，海域所有权国家所有的情况下，需要给个人、单位设定海域使用权以达到海域分散利用、促使物尽其用的目的。因此，在规定海域国家所有、在总体上保障海域资源的公共性的同时，为满足各种主体的需要，《海域管理法》具体规定了海域使用权的取得、行使等内容，确立了海域使用权制度。《物权法》第122条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护”，以基本法律的形式确认了海域使用权制度，为促进海域资源的有效利用奠定了基础。海域归国家所有、通过海域使用权来分散利用海域的制度构架总体上既能保障海域的公共性，又能满足促使物的有效利用的需要。

从有效实现海域资源的生态环境价值角度而言，既需要给予权利人充分的权利，也要对其权利进行合理限制。由于环境资源估价和排他利用的困难，无法通过市场机制来有效配置，因此环境保护的历史总体上就是政府的环境管制史，“事实上世界各国的环境保护均主要依靠环境行政权力的运用”{5}，环境管理制度对海洋生态环境保护的重要性不言而喻。但除了环境管理外，权利人的环境保护作用越来越引起重视。对权利合理的限制、明确权利人的环境责任已成为共识。由于传统物权法并未将环境资源的生态价值和其他非经济价值融入其概念以及制度之中，导致了环境问题的产生{6}。如何有效率地利用资源，并防止生态环境的破坏，也已经成为直接调整、规范物的归属和利用的物权法的重要使命。物权法律制度与环境法律制度的融合以及在物权法中引入有关环境保护的规则已成为现代物权法的重要发展趋势{7}。应整合物的经济价值与生态价值和其他非经济价值，并将环境保护义务纳入物的概念之中{8}，以生态化理念改进海域使用权等物权制度以加强生态环境保护成为立法的新动向。由于国家所有权行使成本的昂贵，用益物权制度成为我国物权制度的重心。海域使用权不仅直接支配和利用海域资源，而且其利用还直接关系到海洋生态环境的保护问题，因此海域使用权在性质上是一种准用益物权{9}。准用益物权从权利的取得角度来看，系对他人之物的一种使用和收益，但是准用益物权不完全等同于用益物权，它不是私人之间的一种权利安排，而是抽象的所有权人与具体的所有权主体之间的权利安排{10}。海域使用权的具体内容也不能完全按照用益物权的模式来安排，而必须考虑对海域资源进行管理等因素，使其具有较强的公法色彩。

正是由于海域使用权的准用益物权性质，使其能承担起促进海域的有效利用又能保护海洋环境的重任。特别是在我国海域所有权归国家的情况下，通过设定海域使用权是达到海域分散利用、促使物尽其用的有效途径。为此，我国《海域管理法》第3条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”，明确了任何单位和个人要使用海域，必须先获得海域使用权，海域使用权成为任何单位和个人合法使用海域的权利基础（当然个别情况下为公共利益国家也可以直接行使其海域所有权中的使用权能），这对填海造地这种用海行为也不例外。

二、我国填海造地的类型与性质

填海造地是人为将海域转变为土地的重要方式。我国填海造地有多种类型，不同类型的填海造地涉及的法律规定及权利类型有很大不同，对其性质定位是进一步分析填海造地导致的权利转换与承接的基础，但目前对填海造地的性质还有不同认识，需要深入分析。

（一）填海造地的类型

根据《海域管理法》的有关规定，使用海域要取得海域使用权，并且要按约定的用途使用海域。按2008年国家海洋局发布的《海域使用分类体系》，根据海域使用特征及对海域自然属性的影响程度将我国海域使用分为渔业用海、工业用海、交通运输用海、旅游娱乐用海、海底工程用海、排污倾倒用海、造地工程用海、特殊用海以及其他用海等九大类型，每种类型下进一步界定为若干种用海方式。无论是政府作为海域所有权代表使用海域或者其他单位和个人作为海域使用人申请使用海域，都要按规划的用途使用；需要改变海域用途的，应当在符合海洋功能区划的前提下报原批准用海的人民政府批准。一般而言，海域使用不会根本改变海域的自然属性，但造地工程用海则是个特殊情况。填海造地是指以人为的方式改变海岸线、滩涂、海岛、陆地四者之间的自然形态、数量关系和生态格局，利用滩涂、港湾或者其他海岸为基础，或者以修建人工岛的方式，通过筑堤围割海域，按照国家法律法规规定进行填充，最终形成土地的行为{11}。虽然填海造地也是用海的一种类型或其他类型下的一种用海方式，但填海造地会导致海域转变为土地，是一种极端的用海方式，因此填海造地要严格按照法定条件和程序进行，不符合条件和程序的填海造地属于违法行为，《海域法》第42条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”同时，对海域使用权中没有填海造地内容，或者虽然海域使用权中有填海造地内容，但该海域使用权人故意超范围填海造地的，属于滥用海域使用权的违法填海造地行为，行为人应承担恢复原状、损害赔偿等责任。

符合法定条件和程序的填海造地属于合法的行为，可以取得预期的法律效果。合法的填海造地行为按用途不同可以分为城镇建设填海造地用海、农业填海造地用海、废弃物处置填海造地用海三种，既可以是单纯的填海造地（造地工程用海），也可以是其他用海类型的一种用海方式（如渔业用海类型中填成土地后用于建设顺岸渔业码头、渔港仓储设施等的海域，用海方式为建设用地用海）。

而按填海主体的不同可以分为海域使用人的填海造地和海域所有权人（政府）的填海造地两种类型。海域使用人填海造地的情况比较常见，可以细分为两种类型。一是独立的填海造地，海域使用权人取得海域使用权后，经过申请、批准后或通过重新竞争方式重新取得了该海域使用权而将使用的海域全部填海造地；填海造地竣工后，海域使用权中所标明的用海面积将全部转化为土地，海域使用权人也相应转化为土地使用权人。二是复合型的填海造地，海域使用权人取得海域使用权后，经过申请、批准后将使用海域的部分填海造地，造地范围只是占海域使用范围的一部分{12}；填海造地竣工后，填海转化为土地的部分将转变为土地使用权，其余部分继续为海域使用权，海域使用权人和土地使用权人为同一人。

海域所有权人某些情况下也会实施填海造地，比如为了公共利益需要，在符合海洋功能区划的前提下，按照土地利用总体规划、城市规划等对规划为城市建设用地的海域开展围填海造地工程。在这种情况下，政府作为围海造陆工程的实施主体，直接以海域所有权中的使用权能或者将依法征收的海域使用权进行填海造地。政府填海造地又可以分为两种情形：一是项目填海造地，在实施填海造地前就确定了填海造地所产生土地的用途和确定了特定的使用主体，政府要依申请人的申请，经审查批准后把海域使用权和其后的土地使用权都确定给相应的主体；二是区域性填海项目，政府在实施填海造地时既没有明确所造土地的用途和具体建设项目，也没有确定特定的使用人，政府根据海域所有权中的使用权能或者将依法收回的海域使用权进行单纯的填海造地，并通过招投标等方式将填海施工任务确定给具体单位和个人承担，但相应法律后果由政府承担。

（二）填海造地的性质

与其他物的所有权一样，海域所有权是对海域的一种支配权，包含占有、使用、收益、处分等权能，但基于海洋的生态价值，海域所有权人负有更多生态环境保护方面的责任，其权利行使受到更多的限制。对海域所有权人的填海造地而言，政府按法定条件和程序将海域进行项目填海造地或区域性填海造地是其行使海域所有权的方式之一，是其所有权中使用权权能的具体体现，不过这是一种对海域的消耗性、处分性使用，既是使用也是处分，最终会导致海域转化为土地，海域上的权利消失，转化为相关土地权利。这与原材料所有人行使其所有权，将原材料加工成其他产品的原理是一样的。当然，由于填海造地涉及海洋生态环境，并且政府一般不宜参与市场行为，因此政府填海造地的要求应更加严格，必须严格以公益项目为前提，并且要符合规划等法定条件和经过法定审批程序，要接受权利主体、公众在内的各方监督，要做到公开透明。

对海域使用权人的填海造地而言，由于国家很少直接使用海域，因而我国海域使用主要通过海域使用权制度来进行，海域使用权人的填海造地更为普遍、更为典型。从海域所有权派生而来的海域使用权[2]，既是对海域的直接支配和利用，也与海洋生态环境保护密切相关，同样受到较多的公法限制，需要经过严格的审批。海域所有权对海域使用权的产生起到“遗传作用”与“分娩作用”，而行政许可对海域使用权的产生起到“催生”与“确认”的作用{13}。一方面，海域使用权人从海域所有权人那里取得了对海域的占有、使用、收益等权能，可以按批准的用途使用海域；另一方面，海域使用权人使用海域只能按批准的用途进行，如要变更则要经过法定的审批程序。无论是一开始就以填海造地为海域使用权的主要内容还是经过审批后取得填海造地的内容，填海造地都是海域使用权人行使海域使用权的方式之一，是其海域使用权中使用权权能的具体体现，不过这同样是一种对海域的消耗性、处分性使用，最终会导致海域使用权下海域的一部分或全部转化为土地。

可见，无论是政府根据海域所有权中的使用权能进行填海造地，还是海域使用权人根据其海域使用权中的使用权能进行填海造地，都是权利人行使权利的行为，不过这是一种处分性、消耗性的使用行为，会导致海域权利客体耗尽和改变，因而受到更多的限制，要经过法定的行政许可[3]。因此，填海造地属于会导致海域使用权变更或消灭的处分性使用行为，要经过行政机关的批准，在性质上属于行政许可的范围。从土地权利角度而言，填海造地可以看作“人工添附”，是导致土地权利产生的法律行为，从土地资源管理角度而言，同样要经过行政许可[4]，在性质上同样属于行政许可的范围。有学者主张，鉴于填海行为的技术性、填充物质的安全性等要求，不是一项随意而为的行为，因而要设定一项新的“填海权”，作为介于海域使用权和土地使用权之间的阶段性权利{14}。笔者认为海域所有权、海域使用权中已经包括了利用海域进行填海造地的权能，没必要再单设一种权利。

三、填海造地的权利转换与承接

填海造地的目的在于“海变地”，是权利人对其权利的处分性、消耗性的使用，会导致海域的消失和土地的产生，从而导致海域所有权到土地所有权以及海域使用权到土地使用权的转换与承接，涉及各种利益转换与补偿，需要作出全面合理的制度安排。我国《海域使用管理法》第32条规定：“填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有。海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。”这一规定过于简陋，没能涵盖各种填海造地类型，也没能详细说明各种权利和利益补偿关系，需要进一步完善。

（一）从海域所有权到土地所有权的转换与承接

填海造地是对海域的处分性、消耗性使用，填海造地的结果导致海域的消灭和土地的产生，土地所有权代替海域所有权。从海域所有权角度而言为消灭，从土地角度而言，则因“人工添附”而产生土地所有权。由于海域所有权与土地所有权的主体同一，不涉及所有权主体之间的补偿问题（其中涉及的海域使用权补偿问题后面详述），其权利转换和承接比较简单，目前《海域使用管理法》“填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有”的规定，加上《物权法》等关于海域所有权、土地所有权的规定，已经能较好地解决其转换和承接问题。

（二）从海域使用权到土地使用权的转换与承接

从海域使用权到土地使用权的转换与承接问题则比较复杂，要分不同类型详细分析。

首先，政府直接进行填海造地的权利转换与承接问题。如前所述，为公共利益需要，政府可以直接进行填海造地，存在两种类型。一是在实施填海造地前就确定了填海造地所产生土地的用途和确定了特定使用主体的项目填海造地，由于海域使用主体和土地使用主体是同一人[5]，政府可以直接收取土地使用费而不收取海域使用金，或者在填海初期可以先收取海域使用金，在换发证书时收取海域出让金与土地使用费之间的差价；填海项目竣工后，海域使用权人按《海域管理法》第 32条的规定换发国有土地使用权证书、确认土地使用权即可。二是在特殊情况下政府的区域性填海造地，既没有明确所造土地的用途和具体建设项目，也没有确定特定的使用人，则政府将填海工程交给施工单位来完成，而相关法律后果由政府承担，此时海域所有权中的使用权转化为土地使用权，不涉及其他主体，相对简单。填海项目完成后，由政府统一将海域使用权证书换成土地使用权证书，围填海所形成的土地应该纳人土地储备中心，按土地管理的规定统一处理。同时，为了避免与《海域使用管理法》审批权限的规定相抵触，我国立法应该对区域性围填海审批权限作出专门规定，赋予政府或者委托单位区域性围填海实施主体的资格{15}。需要注意的是，无论哪种情形，政府填海造地都要接受是否符合公共利益的严格审查，填海形成的收益要严格管理。如果该海域已经设定有海域使用权且海域使用权人与填海造地后的土地使用权人不是同一人，则在填海造地前要先行办理海域使用权征收手续，给予海域使用权人公平合理的补偿（补偿问题后面详述）以降低政府基于财政收入而大量填海造地的冲动。

其次，海域使用人填海造地的权利转换与承接问题，也包括两种类型。一是复合型的填海造地，海域使用权人经批准后（包括申请海域使用权时就包括部分填海造地用海方式和在取得海域使用权后再申请部分填海造地用海方式两种情况）将使用海域的部分填海造地，填海造地竣工后，填海转化为土地的部分将转变为土地使用权，其余部分继续为海域使用权。这种情况下，填海造地只是渔业用海、工业用海等用海类型包含的一种用海方式，土地只是为渔业、工业用海等服务的，处于附属地位，海域使用人和土地使用人为同一人，土地使用权内含于海域使用权中，没必要单独登记土地使用权，也没必要就土地使用进行单独收费。二是独立的填海造地。海域使用权人取得海域使用权后，由于规划的改变，海域使用权人可以申请原有的其他用途的海域使用权变更为造地工程的海域使用权。这种情况下，应根据造地工程的性质具体决定。对于公益项目，则政府应征收原有的海域使用权并给予公平补偿后将海域使用权通过竞争性方式确定使用主体，转人前面所述的政府项目填海造地程序，新的使用主体[6]同时为海域使用权人和以后的土地使用权人，土地使用费按公益用地确定。对于非公益项目，如果原海域使用权人具备相应的资质和条件，就可以直接申请变更原海域使用权的内容，同时为填海造地后新的土地使用权人，但政府可以参照周围地价情况收取土地出让金与海域使用金之间的差价；如果原海域使用权人没有具备相应的资质和条件，政府则可以征收原有的海域使用权并给予公平补偿后将海域使用权通过竞争性方式确定使用主体，并按竞争性价格确定土地出让金，减少因海域使用金与土地出让金相差太大而填海造地的冲动。这样既尊重历史，也有利于现状。无论哪种情况，在使海域使用权中的海域全部转化为土地后，除了前面所述的所有权转换外，海域使用权转变为土地使用权，应按《海域管理法》第32条的规定换发国有土地使用权证书、确认土地使用权。

（三）对原有海域使用权的征收与补偿

公益性填海造地会涉及对原有海域使用权的征收，应给予原海域使用权人公平合理的补偿。《海域管理法》第30条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”笔者认为，这一规定过于简陋。保护公民的财产是政府的应尽义务，但公民在行使自己的财产权利的同时也附带着一定的社会义务，特别是因公共利益需要，政府可以依法征收公民的财产。由于公民的私有财产比较广泛，我国财产征收的对象既包括土地，也包括各种用益物权和债权{16}。目前我国财产征收立法在土地和房屋征收方面已经比较详细，但其他财产征收则还缺乏制度支撑。总体而言，包括海域使用权在内的整个财产征收制度应坚持财产权保障、征收与补偿三位一体的通行做法，都要符合公共利益需要、遵守正当程序和给予公平补偿等要件{17}。海域使用权是公民重要的财产权，其征收的公共利益认定、征收程序可以参考集体土地征收的有关规定来进行。在征收补偿方面，则应明确规定海域使用权征收公平补偿原则，建立科学完善的海域使用权估价制度，在征收时按海域使用权的市场价格给予海域使用权人公平合理的补偿。同时，与土地征收一样，要强调只有为了公共利益才能征收；而对于非公共利益需要使用公民的海域使用权的，包括政府在内都只能采取市场交易方式取得公民的海域使用权，以抑制政府滥用征收权，有效保护公民的合法权益。

（四）加强对填海造地海域使用权的私法和公法规制

由于与海洋生态环境密切相关，海域使用权既有私权性质，也有公法色彩。为保护海洋环境，在私法方面，一方面在海域使用权出让合同中可以约定海域使用的方式、开发利用程度、环境保护的措施以及人工恢复环境设施、措施、义务等内容，以便在物权制度中引入有关环境保护的规则促使物权生态化；另一方面，建立海域物权生态补偿制度、加强对海域使用权等的生态补偿以为权利人保护生态环境提供激励。在公法方面，将生态文明建设理念融入到当前的填海造地规划、开发建设当中，完善填海造地涉及的海洋功能区划、海域使用论证、海域权属管理、土地规划、环境影响评价等制度，加强对填海造地行为的公法规制。

此外，针对我国填海造地规定简陋、《海域使用管理法》与相关法律衔接不畅的问题，在立法上亟须制定《海域围填管理法》，对填海造地的条件、程序以及海域使用权转化为土地使用权的转化途径、方式、利益补偿、限制等方面作出明确规定，为填海造地提供制度保障，促使人类活动与自然环境和谐共赢。

注释:

[1]围海造地与填海造地有很多相似之处，也很普遍，但没有填海造地典型，本文只着重讨论填海造地问题。

[2]也有学者主张海域使用权的母权是上地所有权而非海域所有权，但没有得到普遍认可。参见彭诚信、钟建华：《海域的民法界定及其权利归属》，《社会科学战线》,2011年第9期，第171-178页。

[3]其实这在我国土地使用制度中已经很普遍，我国土地也是严格按批准的用途使用的，要改变用途也要经过审批，改变用途也会导致土地性质的根本改变，比如农地转为建设用地，虽然还是土地，但土地性质已经完全不同。

[4]我国开垦荒地、复垦、围湖造地等都要经过申请、审批、实施、验收、登记等环节。

[5]由于是公益用地，土地可以采取非竞争的方式直接确定给海域使用人。

[6]此时原有海域使用权已经消灭，既是原海域使用权人通过竞争取得海域使用权，也是以填海造地为内容的新的海域使用权。

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唐俐，海南大学法学院

出处:《河南财经政法大学学报》2014年第2期