[内容摘要] 中国宪法学的历史起点可确定为1839年林则徐主持编译《四洲志》这一事件。宪法学在中国的兴起与传统政治合法性的丧失和“制度决定论”的观念有关。早期中国宪法学呈现出理论与实践相脱节、话语体系的西方化、理论的多元化和集体主义倾向，而现代宪法学则表现出早期宪法学传统的中断、较强的注释性、深受苏联宪法学影响和理论单一化与理论体系封闭性的特征。中国宪法学的未来走向，一是要确立宪法学在法学体系中的核心地位，二是要建立具有中国特色的、独立的中国宪法学，三是要促进宪法学的快速发展。

[关 键 词] 中国宪法学 历史起点 特征 宪法学的未来

一、如何确定中国宪法学的历史起点？

我国宪法学到底始于何时？学者们至今未形成一致意见。一种意见认为，可以把中国宪法学的历史起点确定为19世纪末20世纪初。[1]另一种意见认为，宪法学首先兴起于西方国家，19世纪末，宪法与宪政的理论传入中国，成为中国的一股思潮，[2]换言之，中国宪法学始于19世纪末。还有一种意见认为，中国的宪法和宪法学最早产生于20世纪初清末时期。[3]上述三种意见都较笼统，都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围，而没有确定较为具体的时间。

确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此，如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为，要确定我国宪法学的历史起点，在一些基本问题特别是方法上须作如下说明：首先，宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志；其次，这一历史事件应当能确定较为具体的时间点；再次，此时所谓“宪法学”不仅不成体系，甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学，也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见，对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的，1949年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性，从分散到逐步系统化的发展过程，它“最初表现为对西方宪政制度和宪法观念的介绍”。[4]因此，对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点；最后，以此确定的宪法学的历史起点，是后学者对以前某一历史事件事后的判定，作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值，更不可能要求他们有宪法学上的自觉。

基于以上分析，笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐1839年主持编译《四洲志》。主要理由是：（1）《四洲志》对英国议会制度作了介绍，这在中国尚属首次。[5]议会制度是英国宪法的核心制度，对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识，也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见，但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。[6]就此而言，林则徐主持编译《四洲志》在宪法学上具有十分重要的学术价值。（2）《四洲志》对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日，对西方宪法制度的介绍抑或比较研究，一方面仍然是宪法学的重要内容，甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科——比较宪法学。而在西方，比较宪法学自产生以来，已经历了一个多世纪的时间；[7]另一方面，它又具有方法论的意义。作为方法，即用比较的方法研究宪法时间更为悠久，早在古希腊时代就已开始了。[8]就我国而言，早在20世纪上半叶，用比较的方法研究宪法就已经成为时尚，并在30-40年代出现了一大批有价值的研究成果。[9]其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》，它是在20世纪上半期“对西方宪政理论进行了最全面客观介绍的著作”。[10]到上世纪80年代，又有学者呼吁以比较的方法研究宪法，倡导建立新的比较宪法学。[11]事实上，介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此，对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。

如此说成立，则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷发布的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法，[12]则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然，林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点，在以后的160余年的历史中，中国宪法学可谓命途多舛，至今仍未获得其应有的地位，研究水平也远未达到其应有的高度。当然，将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点，并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系，或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的，宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超，他在20世纪初即著有《立宪法论》和《各国宪法异同论》等书，开了宪法学研究之先河。[13]从学科的意义上，说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖，[14]是甚为精当的。

除时间概念之外，中国宪法学的起点还有另外一层含义，即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐，那么，传入中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源，西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看，由于中西方文化的异质性，内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此，宪法学的本土化要求异常强烈，而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合，这导致中国宪法学在很长一段时间，其研究水平低下，仅停留在对西方宪法学的概念诠释上（在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上），缺少针对中国实际的实证研究，难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一起点，有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能，何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。

二、清末至民国时期的“宪政”情结与宪法学的兴起

自1898年戊戌变法揭开中国宪政运动序幕以来，中国各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，纷纷打着宪法、宪政的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期，宪法、宪政问题一度成为最重要的政治问题，成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止，这一时期的“宪政”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里，各种政治力量公布了一系列宪法性文件,包括：

《钦定宪法大纲》，清政府1908年8月27日公布；

《宪法重大信条十九条》，清政府1911年11月3日公布；

《中华民国临时政府组织大纲》，南京临时政府1911年12月3日公布；

《中华民国临时约法》，南京临时政府1912年3月11日公布；

《中华民国约法》，俗称“袁记约法”，北洋军阀政府1914年5月1日公布；

《中华民国宪法》，又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”，北洋军阀政府1923年10月10日公布；

《中华民国训政时期约法》，国民党政府1931年5月12日公布；

《中华民国宪法草案》，简称“五五宪草”，国民党政府1936年5月5日公布；

《中华民国宪法》，国民党政府1946年12月25日公布；

《中华苏维埃共和国宪法大纲》，人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布；

《陕甘宁边区施政纲领》，人民革命根据地1941年11月颁布；

《陕甘宁边区宪法原则》，人民革命根据地1946年4月颁布。

另外，还有一些正式公布的地方性宪法文件：1911年11月9日的《鄂州约法》，[15]1922年1月1日公布的湖南省宪法，[16]等等。其数量之巨，宪法类别之多，在世界宪政史上都绝无仅有，可谓中国的“宪法奇观”。

出现“宪法奇观”的主要原因是：（1）出现“宪法奇观”是所谓“制度决定论”[17]的影响。鸦片战争前夕，清廷已到了穷途末路，经济凋敝，政局动荡，吏治腐败，农民起义不断。鸦片战争的惨败，清廷陷入深度危机之中，天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”，[18]先是在器物上感觉不足，觉得有向西方学习之必要，要“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们痛切地认识到，西方国家强大的原因不仅在于器物，更为根本的原因在于其政治制度的优越，[19]“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。[20]于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，[21]立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。[22]中日、日俄战争被认为是立宪政体战胜了专制政体，[23]本是纯粹“舶来品”的宪政及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明，国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是，“制度决定论”也消解了宪政尊重人权、保障自由的原生价值，使得“宪政价值在很大程度上被转换成‘为国家强盛提供途径和答案’这样一种‘宪政功能主义’”。[24]（2）传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择宪政的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治力量，都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，一切权力“都要求为自身辩护”。[25]中国传统社会政治合法性（实际上是皇权的合法性）的根据有二：一是血统，二是统治手段、措施的适当。二者之间，后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替，一般都不是因为血统（即统治者身份的合法性），多是因为统治者的“不道”（即统治手段的非法性）诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。到清末，虽然就血统而言皇权并未遭到质疑，但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治，这预示了其统治手段、措施的合法性正在“流失”；至辛亥革命前夕，则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此，近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的宪政理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与宪政精神相排斥的国度，要接纳西方宪政制度与理论并不是一件容易的事。但是，十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮[26]为此铺平了道路，因为激进主义对传统的否定，正是以西方宪政制度为参照、以西方宪政理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、宪政作为一个招牌，并不打算真正地实施宪法，实行宪政；但宪法与宪政问题从此成为各种政治力量斗争的焦点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性，虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本，但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争，使宪法观念深入人心，从此以后，任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说，中国近代以来的历史，就是一部各种政治力量围绕宪法、宪政进行斗争的历史。

在这一背景下，宪法问题成为了国家政治生活的中心课题，[27]“立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词”。[28]这必然导致宪法学的兴起与较快发展。[29]正如有学者指出的，在这一时期，“宪法学始终是一门受社会重视的学科”。[30]“制度决定论”把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、宪政，因此，尽管尚不成熟，但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上，可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学”[31]的地位。宪法学的快速兴起，还有两个重要的原因：（1）“制度决定论”的观念使然。“制度决定论”使人们以为，只要在中国引入这种制度，这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能；尽管当时并不具备实行宪政的各种条件，但这种盲目的乐观主义，却产生了“一种奇妙的刺激作用”，[32]刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行宪政达到“富国强兵”的目标，“富国强兵”的诉求越强烈，则宪法学的研究有可能越深入，越发达。（2）宪法学在中国一开始就获得了某种“独立” 的发展空间。马丁·洛克林认为，“政治结构不可能产生于理想模型”；“宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点，人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展，特别是商业与自由的关系。但是，这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”；“在这种图景下，不可能存在独立的宪法或公法理论。”[33]在中国则不然，宪法学不具有内生性，它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此，中国宪法学一开始就具有二重性，一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折，在商业社会形成之前不会有大的发展；但另一方面，它也无须顾虑马丁·洛克林的担忧，人们前所未有地关注宪政，期待宪政制度能够促进商业和社会的迅速发展，而不会将注意力集中在商业和社会的层面上，宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。

三、中国宪法学的特征

对中国宪法学的历史而言，1949年是一个重要的分界线。以此为界，中国的宪法学可分为两个时期，即1949年以前的宪法学（即清末至民国时期，可称为早期宪法学）和1949年以后的宪法学（可称为现代宪法学）。由于这两个时期的宪法学存在着较大差别，笔者对其特征分别予以论述。

（一）中国早期宪法学的特征

第一个特征是，理论的产生先于实践，理论与实践相脱节。在西方，“宪法与宪法学是同时存在的”。[34]作为以宪法为思考对象的学术活动，西方宪法学以宪法现象的存在为前提。相对于宪法现象而言，西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为，西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多，而且二者并非同时产生。总体而言，中国宪法学的出现源自西方文明的东渐，而中国的宪法则起于对西方宪政制度的模仿，二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西，二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离，导致二者并非同时产生，甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因，就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”，宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其宪政实践为前提及叙述对象（当时的中国当然也不存在宪法及实践），而不过是有识之士对西方国家宪法理论、宪政制度的介绍。这种介绍，虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判，而且，由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”，[35]“在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”，[36]因此，宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度；但是，这也导致了宪法学与宪政实践某种程度的脱节。

第二个特征是，话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家，特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功，日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907年清政府两次派员出国考察宪政都有日本，1905年更是主要以日本的宪政为考察对象的[37]，1908年清政府公布的《钦定宪法大纲》则“纯粹从日本宪法上抄来”[38]的。有学者认为，中国宪法学早期发展是通过“输入”而形成的，特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。[39]这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化，既意味着宪法、宪政、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家，也意味着人民主权、有限政府、保障人权等一系列理论逻辑结构及其论证方式也来自西方国家。

第三个特征是，宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的宪政实践具有更为重要的价值,它具有“真正的学术意义”。这是因为，由于政治尚未实现统一，各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中，他们提出各自的政治要求和宪法主张，形成了具有实质意义上的争论；加上当时并无所谓意识形态问题，使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。[40]多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣，争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们，重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣，没有争鸣宪法学就难以得到发展。[41]中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论：一是御用宪法学学者的宪法学理论，服务于统治集团，为统治者提供理论依据；二是知识分子宪法学者的宪法学理论，多主张向西方学习；三是实践型宪法学者的宪法学理论，注重将宪法理论运用于实践，或者进行社会调查为宪法学提供实证资料；四是新民主主义的宪法学理论，逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多元化，在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争，使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上，提出的五权宪法学说，极具中国特色，表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。

第四个特征是，以“富强为体，宪政为用”的宪政文化范式[42]导致宪法学的集体主义关切。“富强为体，宪政为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识，是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔·奥克肖特的说法，集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式，以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为，确立一种“共同利益”并强迫国民服从这一“共同利益”，来创建一个“共同体”。[43]集体主义意味着对个体权利与自由的忽视，以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义”的宪法学。“集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。宪政的核心精神是保障自由与权利，而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值，因此，宪政在本质上是个人主义的，它关注的是每一个个体生命，并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此，宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求，使得我们对宪政的预期与宪政自身的价值有着内在的冲突：“一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合宪政的价值规范”。[44]值得注意的是，“集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点，而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天，发展权、（集体或民族的）生存权高于个体人权，主权高于人权的论调仍大行其道。

（二）中国现代宪法学的特征

第一个特征是，早期宪法学传统的中断。1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。同年4月，华北人民政府颁发了《废除国民党的六法全书及一切反动的法律的训令》。同年9月通过的《共同纲领》第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”实际上，在当时的情况下，我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法，也抛弃了传统的法律文化与传统法学，其中包括宪法学。正是在以上两个文件及《共同纲领》有关法制原则的导向下，“不少同志对于建国前的宪法学，以至整个法学，一律不加分析地予以彻底否定。”[45]1949年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展，我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例，在上个世纪30—40年代，出版了一大批比较宪法学的著作，其中一些论著至今仍具重要的学术价值，如王世杰、钱端升著《比较宪法》，已再版18次，[46]今天仍是宪法、行政法学生的必读书目。而1949年以后达半个多世纪，比较宪法学的著作不过10来种，水平最高者首推龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》，仅再版1次。若将二者进行比较，在笔者看来，二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响，可以说，导致了宪法学的倒退。

第二个特征是，宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言，宪法学虽以宪法为主要研究对象，但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法，它才能永远保持对宪法的“批判”精神，从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此，宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因，中国现代宪法学具有极强的政治化倾向，这不仅使宪法学丧失了独立性，也窒息了宪法学的创新。因为，为迎合政治，宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上，于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖，“注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时，“注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能，从而降低了宪法学的品位。有学者指出，“中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。”[47]这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。

第三个特征是，深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断，在当时的历史条件下，中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果，别无选择。[48]因此，中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶，然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科（即中国宪法学——引者）。”[49]有学者评论道，与立宪实践活动一样，新中国的宪法学理论从其发端时起，也就走上了移植苏联宪法理论的道路，而且这方面的移植较立宪活动走得更远。[50]不可否认，苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到，它也给我们带来了不少负面的影响。因为，苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化，强调宪法的阶级意志，彻底否定资产阶级宪法制度与理论；其次，在学术上，苏联宪法学还具有极强的教条性，理论体系的封闭性等特征，无疑对我国宪法学也产生了影响。在1980年代以后苏联宪法学的影响有所减弱，但至今并未完全改变。

第四个特征是，理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间，我们就只有这样一套宪法学理论，事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在：其一，在宪法学的学术研究中，长期存在颂扬苏联宪法学（即马克思主义宪法学）、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。[51]这种状况1990年代以后特别是近年才有较大的改变。其二，由于宪法未进入司法领域，宪法学理论与实践脱节，存在教条化倾向，宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。

自上个世纪90年代以来，我国宪法学的上述这些特征应该说有所变化。1949年前的一些宪法学著作也开始整理出版，宪法学的基础理论与实证研究都去得了不小的进展，也出现了探索不同的理论体系的现象。随着国外宪法学著作的大量引进，宪法学的开放性大为增强。虽然从整体上特别是从与其他部门法学的比较角度看，宪法学的研究仍然显得“幼稚”而不如人意，但可以肯定的是，宪法学已经到了一个新的发展时期的门槛。

四、中国宪法学的未来

（一）确立宪法学在法学体系中的核心地位

法学是我国近年来发展最为迅速的学科之一。一度被认为在知识上殊少贡献、在智力上殊少挑战且“‘幼稚’之名远播”[52]的法学，一不留意，已经成为我国时下“一种非常时髦的显学”。[53]如果单就论文发表、著作出版的数量而言（质量问题似乎不可深究[54]），笔者是完全赞同这个结论的。但这个结论对宪法学来说则未必确当。已有学者指出，“中国宪法学的学术水平还未如人意，理论创新较少，解决实际问题不多。学术的活跃与繁荣程度若同中国社会科学的其他学科（例如经济学）相比，距离不小；若同中国法学的其他部门法学（例如民法学）相比，亦颇逊色”。[55]在法学的各个二级学科中，宪法学的“发展状况常被认为是最落后的”。[56]即使到目前，宪法学的整体状况用“幼稚”一词加以概括，也并不为过。

宪法学本不应当如此。一般而言，宪法是一国法律体系的核心，宪法至上是宪政与法治的关键。宪法的至尊地位使宪法学具有了超越于其他部门法学的重要意义。一方面，宪法学通过其研究成果促进宪法、法治、宪政以及宪法学自身的发展；另一方面，宪法学与其他部门法学之间的联系远比宪法同其他部门法的联系要紧密得多。宪法学的原理构成了各部门法学统一性和“合法性”的依据，它是一国法律、法学体系的基础。一部法律可以没有宪法条文上的依据，但一个法学部门却不能超越宪法学的基本原理和精神。没有宪法学的繁荣，就“不会有其他部门法与部门法学的繁荣，更不会有整个法律体系和法学的繁荣”。[57]在成熟的宪政国家，宪法学在法学体系中的地位同宪法在法律体系中的地位非常类似。以美国为例，“社会中的每一件有意义的争论最终都要提到最高法院去”[58]并最终都变成一种宪法上的争论。这导致宪法学处于一种“霸权”地位：部门法学中的绝大多数争论常常具有宪法学上的意义，而杰出的法官、律师、法学家（许多杰出的法官、律师同时也是法学家）几乎无一例外的都是宪法学家。苏力曾说，在美国的学术界，“宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的最高标准”。[59]在哈佛法学院，“几乎所有的大牌教授都讲授过或希望讲授美国宪法的课”，因为“似乎只有讲了美国宪法，只有提出一种有关美国宪法的法理学理论，才标志一个法学学者的功成名就”，“甚至法学院在校学生，也喜欢就讨论联邦最高法院的宪法决定”。[60]于是，“以美国宪法为题的论文连篇累牍，美国的宪法教授享有很高的声誉，不仅英国的同行们羡慕他们，就连他们本国的同行们、学生们，甚至法官们也对他们的地位羡艳不已”。[61]在这里，不仅宪法具有最高的权威，而且宪法学也领导着法学的方向，塑造着宪政的精神和法治的品格，甚至主导着整个社会的价值原理。

（二）建立具有中国特色的、独立的中国宪法学

首先，要突出宪法学的中国特色，或者说要实现“宪法学的中国化”。“宪法学中国化”是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。[62]一是要使宪法学针对中国的实际，解决中国的问题。必须明确，西方宪法学虽然具有一定程度的普适性，但它并不是解决中国问题的灵丹妙药。西方宪法学中的合理因素必须依据中国的逻辑、融入中国的语境，即必须形成“中国的”宪法学才能发挥其应有的作用。二是要尊重中国传统的社会法律文化。任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。[63]而一项法律制度要具有实效或具有生命力，还非得有社会法律文化传统的支持不可。因此，我们必须对西方宪法学理论进行“本土化”的改造，使之为中国的传统所接纳，并变成“中国的”宪法学。三是要形成“中国的”宪法学理论体系。这套理论要按照中国人的思维方式、逻辑结构来建构，并实现理论的体系化，即宪法学的理论结构要完整，要能对中国的绝大多数宪法问题作出逻辑一致的解释。同时，这个理论体系应该是开放的，既允许对先前错误进行修正，又能不断吸纳新的理论。

其次，要建立独立的中国宪法学。一是要使宪法学摆脱政治的侵涉，避免宪法学的政治化。二是要把宪法学与政治学、一般法学区分开来。三是宪法学要与宪法文本保持一定距离。宪法学的独立性还要求宪法学要有属于自己特有的话语体系、逻辑结构乃至思维模式。

再次，要建立中立的宪法学。它是指宪法学所包含的价值应当是中立的。因此，宪法学决不是某一阶级、某一集团或者某一部分人的宪法学，它所包含的核心价值应当对所有社会成员具有普适性。

（三）促成宪法学的快速发展

早在上个世纪90年代初，有学者指出新中国宪法学研究存在如下问题：我国的宪法学脱离中国的实际，离中国特色还有一定的距离；宪法学的教材中基本理论部分薄弱，或者说还没有构成一个理论体系；宪法学的体系虽然已初步确立，但还有不少难点和国家实际需要的理论问题有待进一步深入研究；所研究的成果真正用于实践甚少；对一些重大的理论问题和实际问题还不能拿出令人信服的结论。[64]经过10余年的努力，上述问题的某些方面似有改善的迹象，但问题依旧。近年来，官方对法治的承诺及普法运动在一定程度上突显了宪法的地位。但由于普法运动几乎仅停留在政治宣传的层面上，且由于违宪审查、宪法诉讼、宪法解释等制度的缺场，宪法在实效上并没有取得多大进展，宪法学研究也并没有因宪法地位的些微突显而获得相应的重视。总体说来，当下我国宪法学研究的现状与宪法学所肩负的使命[65]及所处地位极不相称。这种状况如果不能得到尽快地改变，宪法学的“幼稚”必将进一步侵蚀宪法自身的“合法性”，[66]削弱整个法学乃至法律体系的理性基础，最终会危及宪政与法治的价值认同。

宪法学需要而且必须在较短的时间内获得快速发展。惟其如此，宪法学学术的整体水平及学术活动的技术手段才能赶上或超过其他部门法学，从而使宪法学比其他部门法学更先进并统领其他部门法学，与其地位和担负的使命相称，也才能发挥其固有的功能。墨守成规，依循已往的进程，要实现宪法学的快速发展，显然是不可能的。宪法学的快速发展，即，使宪法学学术的整体水平及学术活动的技术手段在短时间内获得到较大提高，需要打破宪法学研究的常规路数，实现宪法学的“革命”。如何实现宪法学的快速发展，应当成为当下最为重要的时代课题。

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[1] 韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第67页。

[2] 罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第54页。

[3] 谷春德主编：《二十世纪中国的法学》，党建读物出版社2001年版，第110页。

[4] 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第7页。

[5] 张学仁、陈宁生：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2002年版，第6页。

[6] 《列宁全集》第2卷，人民出版社1959年版，第150页。转自张学仁、陈宁生：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2002年版，第8页。

[7] 何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，“导论”。

[8] 何华辉：《建立新的比较宪法学刍议》，载陈晓枫编：《宪法学研究文集》，武汉大学出版社1995版，第23页。

[9] 杜钢建、范忠信认为，在30年代和40年代，比较宪法研究盛极一时。其成果包括：王世杰的《比较宪法》（1927年），程树德的《比较宪法》（1931年），吕复的《比较宪法》（1933年），周逸云的《比较宪法》（1933年），章友江的《比较宪法》（1933年），张知本的《宪法论》（1933年），萨孟武的《政治学与比较宪法》（1936年），王世杰、钱端升的《比较宪法》（1936年）等。（见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，杜钢建、范忠信为该书所作题为《基本权利理论与学术批判态度》的序言，第1页）

[10] 杜钢建、范忠信：《基本权利理论与学术批判态度》，载王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，“序”第16页。

[11] 何华辉：《建立新的比较宪法学刍议》，载陈晓枫编：《宪法学研究文集》，武汉大学出版社1995年版，第23页。

[12] 张学仁、陈宁生：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2002年版，第37页。

[13] 谷春德主编：《二十世纪中国的法学》，党建读物出版社2001年版，第117页。

[14] 见梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，范忠信为该书所作题为《认识法学家梁启超》的序言，第10页。

[15] 《鄂州约法》被认为是“中国历史上第一个采用三权分立原则，正式规定人民享有各项民主自由权利的根本法，是资产阶级民主宪政思想的第一次宪法化”。见张学仁、陈宁生：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2002年版，第48页。

[16] 湖南省宪法被认为是“省宪运动中惟一完成公布的省宪法”。见张学仁、陈宁生：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2002年版，第123页。

[17] 见萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年版，第151～157页。萧功秦认为，所谓“制度决定论”是指“仅仅根据一种外来制度的‘效能’来决定仿效这种制度，以求实现该制度的‘效能’的思想倾向和观念”（见该书第156页）。

[18] 梁启超：《五十年中国进化概论》，转自马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第6页。

[19] 这种认识并非是在洋务运动破产后才产生。早在1875年，郭嵩焘就写下《条议海防事宜》，痛斥了当时主办洋务的大臣们把“船坚炮利”看成西洋强盛的主要因素，以为只要筹到大笔款项，买来坚船利炮，便可以巩固海防的主张（见钟叔河：《走向世界：近代中国知识分子考察西方的历史》，中华书局2000年版，第210页）。同时，他认为，“西洋立国，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾。”（同上书，第212页）由于他首倡“循习西洋政教”，被认为是清末“士大夫阶级中最早主张向西方寻找真理的人物”（同上书，第212页）。但这种认识成为主流思想则是在洋务运动破产之后。

[20] 薛刚：《变动社会中的宪政尝试——〈中华民国宪法〉的制定与宪政理想的顿挫》，中国公法网。

[21] 梁启超：《五十年中国进化概论》，转自马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第7页。

[22] 李剑农：《中国近百年政治史》，复旦大学出版社2002年版，第207页。

[23] 薛刚：《变动社会中的宪政尝试——〈中华民国宪法〉的制定与宪政理想的顿挫》，中国公法网。

[24] 王人博：《宪政的中国语境：目标和价值》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第331页。

[25] [德]尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第128页。

[26] 依萧功秦先生的观点，在十九世纪末至二十世纪初以来的关键历史时期，中国人所作出的历史选择越来越走向激进；在中国现代化过程中，一种占主流地位的价值倾向是：与自己古老的历史传统作根本的告别，是走向现代化的必要前提。而所谓激进主义思潮，是指“从根本上否定现存旧秩序与制度安排的合理性，否认社会变迁的过渡性与阶段性，力求用某种被人们视为理想的道德秩序，迅速、全面、彻底地取代现存旧秩序与制度体系。”见萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年版，第2～3页。

[27] 徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第55页。

[28] 陈端洪：《从晚清“仿行立宪”谈宪法的概念》，法制日报，2002年11月7日。

[29] 有关这一时期宪法学的兴起与快速发展可参阅以下著述：韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第69～85页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第17～20页。

[30] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第6页。

[31] 亚里士多德曾断言，人是政治的动物，因此特别重视政治学，主张政治学是一门“皇冠科学”（参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第9～10页）。

[32] 萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年版，第163页。

[33] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第20页

[34] 徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。

[35] 莫纪宏：《论21世纪的宪法学构建基础》，《法学杂志》2000年第2期。

[36] 韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第67页。

[37] 韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第70页。

[38] 李剑农：《中国近百年政治史》，复旦大学出版社2002年版，第238页。

[39] 韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第74页。

[40] 有学者将世界范围的宪法学的产生和发展分为四个时期：政治宪法学时期、社会宪法学时期、意识形态宪法学时期和多元化宪法学时期。该书著者认为，在20世纪90年代以后的多元化宪法学，是指宪法学研究中那种简单的、绝对化的意识形态壁垒已经被彻底抛弃，社会主义国家宪法学和资本主义国家宪法学再也不是水火不相容，而是可以相互借鉴、互相交流与切磋。（参见董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，8～13页）清末至民国时期由于政治力量的分散导致的多元化构成我国早期宪法学发展的重要条件。

[41] 罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第89页。

[42] 关于“富强为体，宪政为用”的宪政文化范式，参见王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，“引言”及第十三章。

[43] [英]迈克尔·奥克肖特：《哈佛演讲录——近代欧洲的道德与政治》，顾玫译，上海文艺出版社2003年版，第89页。

[44] 王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第534页。

[45] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第7页。

[46] 参见韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第81页。

[47] 许崇德：《我与中国宪法学》，法制日报，2003年9月18日。

[48] 韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第87页。

[49] 《新中国宪法学的创建与发展——许崇德教授访谈录》，载《宪政与行政法治研究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第7页。

[50] 李秀清：《20世纪50年代中国移植苏联宪法的实践与理论》，载《华东法律评论》第1卷，法律出版社2002年版，第44页。

[51] 李秀清：《20世纪50年代中国移植苏联宪法的实践与理论》，载《华东法律评论》第1卷，法律出版社2002年版，第48页

[52] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，赵晓力“序”。

[53] 这是贺卫方先生的断言。（见贺卫方、沉睡：《法律的躯壳和精神》，载北京大学法学院编：《价值共识与法律合意》，法律出版社2002年版，第138页。）但这并非贺卫方先生的个人之见，它实际上代表了学界的一种普遍看法。另见王锋：《法学理论之树常青》：“在这个法学成为‘显学’的时期，法学理论成果丰硕”。（法制日报，2002年8月29日）

[54] 请看，现在学校、科研机构评职称有几个在注重论文、著作的质量！笔者本无意对此提出批评，但对当下评职称中的问题心有戚戚焉。

[55] 许崇德、韩大元：《中国宪法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第55页。

[56] 童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第537页。

[57] 周叶中、邓联繁：《论宪法的革命》，载武汉大学法学院编：《珞珈法学论坛》第2卷，武汉大学出版社2002年版，第31页。

[58] [美]鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗：《美国最高法院内幕》，熊必俊、虞孝淮、李士培等译，广西人民出版社1982年版，“引言”。

[59] [美]理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，苏力“译序”，第Ⅲ页。

[60] [美]理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，苏力“译序”，第Ⅳ页。

[61] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第41页。

[62] 韩大元：《宪法学中国化：概念、基础与途径》，中国宪政网，2003年8月30日访问。

[63] 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第10页。

[64] 参见徐秀义：《宪法学与政权建设理论综述》，北京理工大学出版社1990年版，第13～14页。

[65] 童之伟先生曾指出，21世纪我国宪法学的基本使命是为社会主义现代化建设这个国家的根本任务服务。但这种服务是间接的而不是直接的，是以为建设社会主义法治国家服务为中介来实现的。（参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第524页）《辞海》（上海辞书出版社1979年第1版，第544页）对“使命”的解释是：“指使者奉命出行”，“今指重大的任务”。笔者认为，将宪法学的基本使命界定为为现代化建设服务，尽管不能被认为是错误的，但也不是没有问题。实际上，既然为现代化建设服务是间接的，它就肯定不是宪法学的重大任务。童先生的界定，使宪法学带有极强的政治性和功利性，在某种程度上可能会造成宪法学研究自主性、中立性的损害。依笔者之见，在更一般的意义上，宪法学的使命（或者重大任务）应当是：（1）为整个法学进而整个法律体系提供规范基础（或叙述标准）,构建法学及法律体系的价值共识。（2）为宪法的“合法性”进行论证。（3）探究宪法的合理性并促进宪法规范的合理化（也称科学化），推进宪法的发展。至于为所谓现代化建设服务仅仅是宪法学在完成上述使命时附带的、间接的结果。

[66] 有学者认为，一切新的国家形式今后都不得不借助于各种学术论说来论证社会制度的正确合理，并使其成员能够理解。曼海姆进一步论述：“政治不仅仅是夺取政权的斗争，而且只有对其目标注入某种政治哲学、某种政治的世界观时，它才真正具有根本的重要性”。（参见比约恩·维特罗可：《社会科学与国家的发展：现代化问题论说的变化情况》，载中国社会科学杂志社编：《社会科学与公共决策》，社会科学文献出版社2000年版，第2页）宪法作为一国根本制度和政治斗争的文字记载，尤其需要学术理论来论证其合理性并获得成员的普遍或至少是多数认同，从而使宪法获得道德上的“合法性”。如果宪法学不能对宪法作出令人信服的解释，必将使宪法的“合法性”受到损害。