内容提要: 权利正义论为分析我国土地财产权宪法条款提供了科学的方法论。我国现行土地财产权宪法条款存在国有土地所有权优位于集体土地所有权、城市化不向集体土地和农民开放、市场化不向集体建设用地和农民开放、土地财产权平等保护正义程序缺失等诸多严重正义性缺陷。以改革的精神，重构正义性土地财产权宪法条款，是促进我国宪政制度科学发展的必由之路。

关键词: 权利正义论；土地财产权；平等权；新宪法条款

一、权利正义论之方法论价值

“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”“结构论”权利正义论主要代表人物约翰·罗尔斯在其《作为公平的正义》一书中提出“体制正义论”，主要包含“最大的均等自由原则”和“差别原则”两个基本原则，且前者优先于后者，即“（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制（scheme）都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等的条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则）”[1]。

“体制正义论”既注意到了体制正义在社会正义中的普遍方法论价值，同时又提出了实现前述正义进而实现社会正义的一系列基本原则。“宪法是一张写着人民权利的纸”[2]和确定一国基本社会政治经济文化制度的总章程，属于一国最重要的核心社会制度。我国宪法是依法治国、建设社会主义法治国家的根本纲领，是我国核心社会体制的制度化。由此推之，罗尔斯的“体制正义论”对其同样具有普遍的方法论价值。这为从权利正义论的视角，解构我国土地财产权宪法条款的正当性与合理性，进而解决国家与公民、政府与市场、公平与效率等社会问题提供了次优的方法论工具。

二、土地财产权宪法条款的缺正义性分析

我国现行《宪法》第10条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”这就是我国土地财产权的宪法条款。

（一）国有土地所有权优位于集体土地所有权

根据《宪法》第10条规定，国有土地既可以存在且主要是存在于城市之中，当然也可以由法律直接规定存在于农村和城市郊区。也就是说，国有土地享有选择存在位置的优先权。在这里，关键的问题不在于国有土地是存在于城市之中，抑或是存在于农村或者城市郊区，而在于法律是如何规定，并以何种方式规定国有土地存在于农村和城市郊区。

从现存法律制度考察，国有土地存在于农村和城市郊区不外乎两种方式：一种是历史形成的存在于农村和城市郊区的国有土地，如存在于农村地区的军事设施用地、国有大型项目用地和国有文物占地等。另一种是城市化扩张后以国有化征收方式实现的。然而后一种方式的完成是以城市化不向农村集体土地和农民开放为前提条件的。为了配合实现这一目的，《宪法》第10条第2款规定了征地的唯一目的：“公共利益”是含糊不清的，并通过制定土地管理法及实施条例等一系列法律法规和具体制度予以实现。

据国土资源部统计，1987年至2001年间，全国非农建设占用耕地3300多万亩，其中近70％为政府征收所致。而根据《全国土地利用总体规划纲要》,2000年至2030年的30年间，耕地的占用量将超过5450万亩，失地农民届时将超过1亿人，其中一半以上的人将既失地又失业。[3]这种制度性优位表现出农村集体土地所有权向国有土地所有权单向性流转的显著特征。

（二）城市化不向集体土地和农民开放

《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。”该款规定无异于城市化的发展外延，就是集体土地被国有化征收的具体范围。换言之，农村集体的土地无权平等参与城市化发展进程，农民无权共享现代城市化发展带来的文明成果。概言之，城市化是不向农村集体土地和最不利的农民开放的。该款同时也排斥了乡村自主地进行城市化的任何可能性，使得民众只能在政府指定或者承认的国有土地上进行城市建设。[4]这即是说，如果某一农村没有得到政府的承认，或者如同城市规划法所讲的那样，不属于“国家按行政建制设立的直辖市、市、镇”，即便是该农村区域实现了人口与产业的聚集，实现了农业人口向非农业人口的转变，那么其依然属于农村。比如著名的“华西村”在2008年时，土地面积已经从原来的0.96平方公里扩大到35平方公里以上，人口由原来的1000多人增加到35000多人。拥有8大公司，有固定资产超过60亿元的华西集团，累计给中央和地方财政交纳的税收达8亿多人民币，[5]然而在法律上，却依然属于农村，而非城市。

诚然，即使在“摊大饼”式城市化发展进程中出现的“城市包围农村”的“城中村”现象，也正在被以“城中村改造”的方式国有化征收着。虽然“城中村改造”在一定程度上能为被征收农民提供当时较合理的补偿交换条件，但当这一轮国有化征收改造完毕后，被“改造”的农民将永久失去自己原本的土地发展权（溢价归公），即无论将来该土地创造多么大的社会价值，都与自己毫无关系。

更为甚者，由于政府集土地利用总体规划和城市发展规划决策权、审批权、执行权、裁决权和监督权等于一身，城市化存在自我不断扩张的固有天性，在扭曲的政绩观和“土地财政”驱使下，城市规模正在不断急速膨胀，如仅从 1998～2005年，我国城市建成区面积从2.14万平方公里增加到3.25万平方公里，扩大了一半以上，年平均以6.18％的速度扩张。各个地方都通过县改市、县改区、建新城、建新区等行政区划调整的办法，扩大城市规模，一些县级市的城区面积也以每年5～6平方公里的速度向外扩展。据664个城市统计，2005年城镇居民人均用地面积已达133平方米，比国家规定的城市规划建设用地最高限额超出33平方米。[6]与此同时，农村集体土地也相应地被减少了。在这个动态城市化发展过程中，农村集体土地和农民也同时被动态地排除在城市化发展之外。

（三）市场化不向集体建设用地和农民开放

《宪法》第10条第3款虽然规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。但是这主要是针对国有建设用地使用权的依法转让，而不包括集体建设用地使用权的转让在内。虽然“城市的土地属于国家所有”，已将农村集体土地和农民阻在了城市化发展之外，但宪法该款的规定却为集体建设用地使用权依法转让预留了空间。因为除了城市化建设用地之外，还存在大量工业开发建设需要使用集体土地的情形。譬如全国遍地开花的开发区。到2005年止，全国共有各类开发区6866个，规划占地3.86万平方公里，占全国国土面积的1.1％，超过了全国现有城镇建设用地3.25万平方公里的总面积。经过整顿，国家和省级开发区还有1568个，规划面积1.02万平方公里。[7]

《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”该条但书部分虽然允许乡镇企业、村民、乡（镇）村经依法批准使用部分农村集体土地作为建设用地，且依据担保法规定，乡镇企业在参与经济活动中，对其使用的建设用地允许连同其企业财产一并进行担保，即除存在该担保建设用地使用权连同企业财产一并转让的可能性外，不允许集体建设用地使用权单独参与国有建设用地使用权转让市场交易。

由于禁止集体建设用地使用权平等参与国有土地使用权市场竞争，农民自然无权共享集体建设用地使用权市场化带来的巨大成果。如据党国英教授计算，仅从1952～2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算，农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权（按照目前的银行利率3％计算）。而从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。[8]廉价征来的集体建设土地，使得城市土地的利用效率非常低下，土地浪费惊人。我国城市的容积率只有0.33,而国外的一些城市则达到并超过了2.0。据400个城市调查，城市建城区闲置土地占建成区面积的1/4。我国城市到处都是超大型的广场、绿地、宽广的马路，甚至一些县城也要四车道、六车道。[9]

（四）土地财产权平等保护正义程序缺失

如果说前文的论述主要是指土地财产权宪法条款缺失实体权利正义性，那么，这里我们将讨论的是，我国宪法同样缺失土地财产程序权利正义。缺失程序权利正义的土地财产权宪法条款，同样不可能实现土地财产权宪法条款预期的实体性权利正义。因为无论实体的设计是如何美妙，但当程序的设计及运作不符合实体的目的时，再美妙的实体也会变成虚幻。宪政程序是为了减少错误成本的支出而设置的，其价值可以看作与直接成本相对应的收益，在这个意义上程序的设计及运作就可以看作“必要的费用”。[10]

这种程序性权利缺失主要表现为：一是在立法上缺乏违宪审查程序制度。由于我国宪法对公共利益目的征地判定的程序性权利规定缺失，导致公共利益泛滥，下位阶的土地管理法实质上将所有建设用地均视为公共利益征收，已彻底沦为政府与开发商共谋侵犯农民土地财产权的最有力工具。二是在执法上缺乏程序性权利制衡机制。由于我国政府集土地利用总体规划和城市发展规划决策权、审批权、执行权、裁决权和监督权等于一身，通过不断修改土地利用总体规划和城市发展规划，进而大搞“圈地运动”，强占农民集体土地，并在城市化与国有土地“捆绑”、实行土地用途管制和垄断土地一级交易市场等“大旗”下，牟取土地暴利，建设土地财政，以牺牲农民切身利益来换取所谓的城市化和“政绩”。三是在权利救济上缺乏司法最终裁决程序制度。政府基本上是土地征收、补偿与安置的最终决定者和裁判者。

三、正义性土地财产权宪法条款之重构

权利正义理论的深邃意义在于直接为社会现实利益和财富的正当分配与有效保障，进而为实现社会的公平正义提供一种世界观与方法论上的可靠手段。[11]“社会科学的任务就在于发现下述各方面的手段：第一，如何在满足人们的权利主张与要求的过程中不断减少浪费现象的手段；第二，如何在满足人们的权利主张与要求的过程中不断减少摩擦现象的手段；第三，如何使这一过程在满足不断增长的人类需求的方面变得更为有效的手段。”[12]

（一）确立土地所有权在法律面前一律平等

“所谓公益也好，私益也罢，它们皆是法律所认可和保护的法益，在法律的天平上应有同等的分量。”[13]“法律面前人人平等的理想，乃旨在平等地改善不确定的任何人的机会，他与那种以人们可预见的方式致使特定的人受损或获益的做法都是极不相容的。”[14]在社会主义市场经济条件下，国有土地所有权与农村集体土地所有权在本质上并无二致，除了分属不同主体所有和有着不同社会功能外，同属社会主义公共财产权，共同服务于社会主义现代化建设，特别是农村集体土地，承载着13亿中国人的粮食安全和9亿农民的生存和发展，理应受到法律的平等保护。从权利正义论考量，我们没有理由为了更多的人的更大利益而剥夺少数人的自由，我们也没有理由为了更多人的更大利益而牺牲少数人的利益。[15]然而，目前的现实是反其道而行之，往往实现的是少数人的最大利益。因此，确立土地所有权在法律面前一律平等的宪法条款，实属社会主义土地制度的本质要求。

确立“土地所有权在法律面前一律平等’，的宪法条款，是落实党的“统筹城乡社会经济发展”重大思想的具体体现，必将从宪法上为我国城乡经济社会发展提供根本宪法保障。我国宪法业已确立的“公民在法律面前一律平等”的基本法治原则，也为确立作为人权核心内容的“土地所有权在法律面前一律平等”条款提供了基本宪法依据。确立这一宪法条款，对保护农民土地财产权和规范土地征收权具有重大意义。“既保护也限制土地所有权的法律条款和这些法律条款的权威性是很宝贵的资源。”[16]即“只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域的行为予以必要的干预，并且应当提供一种手段，使人们能够确定某个特定目的是否已重要到了足以证明为实现这个目的而对社会正常运行赖以为基础的原则进行破例为正当”[17]。

关于这一点，美国土地征收中的比例原则[18]非常值得我们借鉴。比例原则主要包含三项内容：一是适当性原则，又称妥当性原则，即“行政机关执行职务时，面对多种选择，仅得选取可达到所欲求之行政目的之方法而为之”。[19]二是必要性原则，又称温和方式原则，即“行政机关执行职务时，应尽可能选择所致损害最小之方法。若为了实现公共利益，公权力对公民权利的干预显属必要。那么这种干预应当是最低限度的”。[20]三是狭义比例原则，又称法益相称性原则，即行政机关执行职务时，应当衡量行政目的与公民权益损失之间是否“成比例”，所选方法对私域可能造成的损害不能超过实现行政目的所追求的公益。

（二）集体土地和农民有权自愿参与城市化建设

马克思指出“土地是一切生产和一切存在的源泉”[21]、“是人类不能出让的生存条件和再生条件”[22]。因此，没有土地，一切生产和存在就无从谈起。“在社会中享有财产权的人们，对于那些根据社会的法律是属于他们的财产，就享有这样一种权利，即未经他们本人的同意，任何人无权从他们那里夺去他们的财产，或其中的任何一部分，否则他们就并不享有财产权了。”[23]因此，享有集体土地财产权的农民是否愿意以放弃土地来参与城市化建设，应当由农民自己做主。我国目前的城市化基本上是当地政府一厢情愿的城市化，甚至是某些少数官员的“政绩”城市化。咋一眼看去，高楼林立，灯火辉煌，还经常被冠以所谓的“最合适人类居住城市”、“全国生态文明示范城市”等等称号。但当你深入其中，才会深知其名不副实，与科学发展观相差甚远，严重缺乏广大市民特别是农民群众的积极参与，不是广大人民群众乐意居住和生活的城市。譬如目前一些地方热推的“赶”农民上楼的所谓城市化例子就是最好的佐证。

权利正义论的差别原则要求，城市化建设应该在公平的机会平等的条件下对所有人开放，并且应该有利于社会之最不利成员特别是城市化中农民的最大利益。另外，世界城市化的发展规律也早已证明，城市化是人类经济社会科学发展的一种文明结晶。因此，确立农村集体土地和农民自愿参与城市化建设宪法条款，应包含如下主要内容：一是农民依法享有土地利用总体规划和城市发展规划的参与决策权。在进行规划时，农民特别是被纳入未来城市发展范围的农民，依法应当享有知情权、参与权、表达权和决策权。凡是绝大多数农民反对的规划，不能通过实施。规划一旦依法确定，具有法律效力，非经法定程序不得任意调整。二是农民应有参与城市化方式的选择权。即农民是以保留集体土地抑或是放弃土地的方式参与城市化建设，何时决定参与等，应由农民自己选择。三是农民参与城市化后应得到平等的市民化待遇，进而让该部分农民提前享受城市化发展带来的文明成果。确立这一宪法条款，能有效抑制“摊大饼”式扭曲的城市发展观和政绩观，击碎地方政府的“土地财政幻想”，实现耕地有效保护和国家粮食安全，最终促进经济社会的科学发展。

（三）集体建设用地使用权和农民平等参与市场化

“契约与自由同义，没有契约就没有自由”[24]、“正是通过契约人们才获得自由”[25]。集体建设用地使用权，只有成为真正可交易的商品，并能平等地参与市场竞争，才能充分体现其应有的经济价值。我国目前实行的是政府垄断国有土地使用权一级交易市场的官僚经济模式，政府通过巨大的地价“剪刀差”来经营城市、发展经济，开发商通过寻租公共权力来获取暴利，官商勾结严重侵害了农民的土地财产权益，致使宝贵土地资源的浪费触目惊心和权力腐败成风，最终导致了社会分配严重不公。为此，要求改革土地征收法律制度的呼声一浪高过一浪。这为确立集体建设用地使用权和农民平等参与市场化提供了客观需要。

我国部分省区的集体建设用地使用权市场交易试点，为确立集体建设用地使用权和农民平等参与市场化提供了实践经验。例如，2005年6月，广东省出台《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，使集体土地在建设用途上得以与国有土地同地、同权、同价，顺应了市场的需求，更好地维护了农民的土地权益。另外，留地安置试验也为集体土地使用权入市交易提供了经验。国务院2004年28号文件规定：“现在地方农镇应当制定一些办法，使被征地农民的长远生计有保障，对于稳定收入的项目，农民可以用依法经批准的建设用地使用权入股。”广东、上海等地开展的“征地留用制度”试验，也证明了集体建设用地使用权市场交易是完全可行的。这对完善我国土地使用权交易市场和促进城市房地产市场健康发展至关重要，也是培育和提高农民市场意识和市场竞争能力，使其最终融入城市社会生活而无法替代的必修课。

确立集体建设用地使用权和农民平等参与市场化宪法条款的前提条件是：首先，应取消政府对国有土地使用权一级交易市场的垄断权，转变职能，并退出土地使用权交易市场，恢复政府本来的市场监管者角色。其次，应科学做好土地利用总体规划、城市规划和村庄、集镇规划。规划经政府、农民代表和专家学者等民主协商议定，并经人民代表大会表决通过，依法发生法律效力，未经法定程序不得修改。凡是纳入规划范围内的集体建设用地使用权，农民都可以按照法定程序平等参与市场交易。再次，应整合现有国有土地使用权交易平台和市场，建立规范统一的建设用地使用权交易平台和市场，实现交易的便利化和低成本。第四，应制定与之相配套的土地使用权交易所得税，并在农民、政府和用地者之间确定合理的分配比例，实现多方共赢。

（四）确立公平正义的程序性权利宪法条款

“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地不偏不倚地适用是可以忍受的。”[26]一部完善的法律本身就是一种良好的预防手段，他有助于公民对自己与他人行为的合法性提前作出客观的判断，强化其守法意识与自我约束愿望，也便于对公权力进行有效的制约，从而在相当程度上减少违法现象的出现。对土地征收而言，完善的征收法律是甄别征收目的是否合法、征收程序是否适当、征收补偿是否充分的第一道过滤网，是对潜在的征收方的有力制约，也是对潜在被征收人合法土地权益的预先保护，使其可以少受甚至免受不法征收行为的侵害。[27]

鉴于笔者前文提出确立土地所有权在法律面前一律平等、集体土地和农民有权自愿参与城市化建设、集体建设用地使用权和农民平等参与市场化等宪法条款，均属于实体性权利宪法条款，这里有必要确立保证这些实体性权利宪法条款有序规范实现的公平正义的程序性权利宪法条款。确立公平正义的程序性权利宪法条款，最值得关注的是，因公共利益需要而征收集体土地的程序性权利条款问题。笔者认为，由于因公共利益需要而征收农民集体土地，在本质上是以全部人都让出一点点利益为代价，来换取少部分农民的全部利益，虽然可能在全部人的利益中已经包含了少部分农民的利益，但其他全部人的利益始终是最大的利益。由此推之，全部人都让出一点点利益对其无关紧要，而对被征地农民来说，其让出的是其被征土地的全部利益，关乎其生存与发展。由此可见，现行征地法律制度的设计是极其不公平的、非正义的，实属悖论；取而代之的应该是按照公平市场价格进行公正补偿后的征收，这也完全是合理和可行的。只有在按照公平市场价格协商后仍无法完成的，确因公共利益需要且必要时，才应启动强制性征收。

总之，确立的程序性权利宪法条款应包含如下主要精神：议行合一体制下的权力分工与制衡程序制度。我国的立法、行政和司法机关应确实履行其应有的宪法职责，各司其职。立法机关应保证提供良好的土地财产权法律制度，尤其应确立违宪审查程序制度，并监督其严格执行；行政机关应严格依法行政，履行好对土地财产权保护和市场交易秩序的监管职能；司法机关应履行好“权利的最后保障”职能，尤其应废止政府最终裁决土地纠纷的相关法律制度，因为“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭，其他方案均不合理”[28]。

四、建议修宪后的新宪法条款

基于上述分析，我国《宪法》第10条可以修改为：

“第十条国有土地所有权与农村集体土地所有权在法律面前一律平等。

土地的使用权可以依照法律的规定转让。法定规划范围内的农村集体建设用地和农民有权自愿参与城市化建设，并有权平等参与市场化交易。

土地所有权禁止买卖。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件和程序，对土地给予市场价格基础上的公正补偿后实行征收或者征用。

一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

注释:

[1][美]约翰?罗尔斯：《作为公平的正义》，姚大志译，上海三联书店2002年版。

[2]《列宁全集》第12卷，人民出版社1987年版。

[3]林添福：《失地农民问题研究述评》，载《农业经济》2005年第9期。

[4]秋风：《城市土地国有的宪法条款扭曲中国城市化进程》, http://www.china-review.com/lat.asp?id=22543, 2012年4月5日访问。

[5]吴仁宝：《华西村的改革成就》，载《今日中国论坛》2008年第2期。

[6]张曙光：《城市化背景下土地产权的实施和保护》，载《管理世界》2007年第12期。

[7]同注[6]。

[8]程雪阳：《中国土地产权制度—基于宪法第10条的分析》，载《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010年版。

[9]同注[6]。

[10][美]迈克尔?D．贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版。

[11]戴剑波：《权利正义论》，法律出版社2007年版。

[12][美]罗斯科?庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版。

[13]罗豪才：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1998年版。

[14][英]弗里德里希?冯?哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版。

[15]姚大志：《罗尔斯》，长春出版社2011年版。

[16][德]闵策尔：《〈宪法〉第10条之谜》，载《华东政法大学学报》2008年第3期。

[17]同注[14]。

[18]Michael A. Heller ＆James E. Krier, Deterrence and Distribution in the Law of Takings, 112 Harv. L. Rev. 997,1999

[19]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版。

[20]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版。

[21]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版。

[22]同注[21]。

[23][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1983年版。

[24]邱本：《从契约到人权》，载《法学研究》1998年第6期。

[25]WG. Miller, Lectures in the Philosophy of Law.Kessler and Gilmore, Contracts .2nd., Little, Brown and Company, 1970.

[26][英]威廉?韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版。

[27]章彦英：《土地征收救济机制研究—以美国为参照系》，法律出版社2011年版。

[28][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1992年版。

出处:法治研究 2013年第1期