我国《商标法》第三次修订当前正进行中，其中，商标淡化的法律移植问题，是《商标法》第三次修订中的一大亮点，也是各方争议的焦点。[1]笔者以为，在商标淡化理论的法律移植问题上，我国应当慎之又慎。下面进行详细论述。

一、现有商标立法和司法实践没有反淡化保护

关于什么是商标淡化，有学者认为是“无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉推销自己的商品，从而冲淡驰名商标的显著性，贬损其内在价值及识别作用的行为”；[2]有学者提出，“是指将他人驰名商标大量使用于相同、类似以及不类似的其他任何商品或服务之上，利用该驰名商标的特殊商业信誉推销商品或服务，从而导致该驰名商标的识别功能和广告作用弱化甚至丧失的现象”；[3]还有学者认为，“是指减少、 削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为”。[4]

从国外的经验看，商标淡化理论最早是在实践中产生、发展起来的。较早的关于商标淡化的侵权案例是1898年英国的“柯达案”，在该案中柯达公司成功获得了英国法院颁发的禁令，得以禁止他人在自行车上使用“Kodak”商标。法官在判决中认为，“即使在自行车上使用Kodak商标没有造成混淆误认，也会给柯达公司造成损害”。这里尽管没有明确提出商标淡化的相关概念，法官实际上将商标权的保护范围扩张到“防止混淆”之外了。需要指出的是，在那个时代，这样的案件仅是个案，绝大多数案例中，法官依旧是基于“防止混淆”实现对驰名商标跨类保护。到了1923年，德国出现了“4711案”。“4711”是德国著名的香水品牌，而被告在车厢上印刷的电话号码中恰好包含这几个数字，法院判决被告停止在车厢上使用“4711”字样的行为。法官在判决中认为：“给予驰名商标这种反淡化保护，是因为驰名商标所有人完全有正当理由继续维持他花费大量时间和金钱所获得的独特地位，任何可能危及他的商标的独立性和显著性，及由此产生的广告效应的行为，应当禁止。保护的目的不在于避免任何形式的混淆，而是使积累的资产免受侵害”。[5]此后，“4711案”的观点得到了各国法院不同程度的采纳 ，如德国1925年的“Odol案”，美国1928年的“Yale案”等等。

1947年，商标淡化理论终于在立法中有所体现，美国的马萨诸塞州通过了美国第一部也同样是世界第一部规定了商标淡化的成文法。随后，美国其他州也相继制定了各自的反淡化法。最终，美国国会于1996年出台了《联邦商标淡化法》，并于2006年颁布了 《商标淡化修正法》（Trademark Dilution Revision Act）。《联邦商标淡化法》将商标淡化界定为，驰名商标指示和区别商品或服务能力的削弱，无论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争，或者是否存在混淆、误解或欺骗的可能。从这个定义可以归纳出商标淡化的几个要点：第一，商标淡化的对象只能是驰名商标，非驰名商标并不能享受反淡化保护；第二，商标淡化本质上针对的是商标指示和区别商品或服务的能力，这种能力，可以理解为是“商品服务提供者”与“商品服务”之间的一种“关联性”的量化；第三，是否存在商标淡化的判定，与当事人之间是否存在竞争关系，是否存在混淆、误解、欺骗的可能均无关系，也就是说，在存在上述情形时，也有可能成立商标淡化。2006年《商标淡化修正法》 对商标淡化的定义进行了一定的修正，将商标淡化细分为弱化的淡化（Dilution by Blurring）与丑化的淡化（Dilution by Tarnishment）两种。其中，弱化的淡化是指由一个商标或商号与驰名商标之间的相似性所引起的削弱驰名商标显著性的联想（association）；丑化的淡化是指由一个商标或商号与驰名商标之间的相似性所引起的损害驰名商标声誉的联想（association）。

2004年2月通过的 《欧洲共同体商标条例 》也体现了商标淡化理论，该条例第9条“商标赋予的权利”第2款第3项规定：“商标权人有权阻止将与共同体商标相同或近似的任何标志，使用在与共同体商标注册的商品或服务不相类似的商品或服务上。如果共同体商标在共同体内享有声誉，且该标志的使用将无正当理由地利用或损坏该共同体商标的显著特征或声誉。”

我国《商标法》第二次修改时增加了驰名商标保护的规定，即第13条：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、 摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。对第13条第2款中“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，是否属于采纳了反淡化理论，商标法学界学界看法不一。[6]

笔者以为，判断我国《商标法》第13条第2款是否采纳了反淡化保护，需要正确把理解商标淡化理论的基础上，结合我国商标法律实践进行系统性的解释。商标淡化理论主要包含以下几个要点：第一，商标淡化的对象是驰名商标；第二，商标淡化的行为可将与驰名商标相同或近似的标识用于各类商标与服务，而不局限于不相类似的商品与服务；第三，商标淡化会弱化驰名商标与其所指向的商品与服务之间的关联性，即会减损驰名商标的显著性。我国《商标法》第二次修订后，《商标法实施条例》和最高人民法院 《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在细化侵犯注册商标专用权的行为时，规定了几种具体的侵权行为，包括：将与注册商标相同或者近似的标志作为商标外商业标志使用；作为企业的字号使用；作为域名使用；在不相同或不相类似商品上使用。这些构成侵权的其他行为都只有在容易使相关公众产生误认的前提下，才构成侵犯商标的行为。也就是说，认定商标侵权行为的标准仍然限于“混淆、误认”。因此，从现阶段商标立法和司法实践来看，我国并未给予驰名商标反淡化保护。

二、移植商标淡化理论不利于衡平各方利益

商标淡化理论本质上，还存在一定的不合理性，突出表现为：商标淡化理论在司法实践中不利于衡平各方主体之间的利益冲突。

传统的商标混淆理论主要规制那些使用相同或近似商标而导致混淆商品或服务来源的行为。[7]这样的理论架构，能够很好地平衡商标权人、消费者与其他经营者之间的利益关系，尤其在保护商标权人合法利益的同时，还恰当地保证了消费者在消费时能够根据商标的指引降低搜索的成本，毫无疑问更符合商标法兼顾利益平衡的需求。

但商标淡化理论却不是这样，该项理论着重提高对于商标权人的保护水平，这种单方面的拔高很难兼顾其他主体的正当利益，最终很可能导致利益的失衡。从本质上看，商标淡化理论，是顺应商标权不断的历史扩张而产生的。一般认为，商标权的保护范围经历了三次扩张：第一次扩张，商标权的保护范围从防止欺诈扩展到了防止混淆；第二次扩张，商标权的保护范围在防止混淆内部有了进一步的扩张，即从商品直接提供者的混淆扩张到商品本身混淆以及代理、赞助、联合、许可等关系的混淆；第三次扩张，商标权的保护范围则从防止混淆扩张到了防止淡化，也正是在这第三次扩张中，商标淡化理论应运而生。

商标淡化在司法实践中的运用，最早出现于英国、德国的司法判例，但当时并没有一个被普遍接受的关于商标淡化的概念。在之后很长的一段时间里，学者及法官对商标淡化的界定可说是五花八门，在很多司法判例中，法官对于商标淡化缺乏细致的论证与分析，仅仅是简单地做出一个是否存在商标淡化的判定。20世纪70年代以后，商标淡化理论开始在美国法院的判决得到大规模的运用，不少判决的出现都从实际应用的角度大大丰富了商标淡化理论，如1983年的“Sally Gee案”中，法官提出了淡化之诉的3个条件；1989年的“Lexis案”中，法官提出了认定淡化的6项标准；1999年的“Nabisco案”中，法官在判决中阐释了认定商标淡化的十大标准，等等。[8]

需要指出的是，这些判决中虽然使用了商标淡化的概念，但这些判决却没有一份是直接依据商标淡化理论做出的，法官最终仍旧是依据传统的防止商标混淆的理论作出判决。[9]这是因为，为了避免利益失衡的出现，商标淡化理论要求反淡化保护的对象必须是驰名商标，但是驰名商标这个概念本身也是比较模糊的，即使有那么若干条的评判标准，实践中的操作还是相对困难的，而最终判断的结果仍旧是或然的。

三、移植商标淡化立法并非我国强制性义务

在与商标保护相关的知识产权国际公约中，最为重要的两个公约是《保护工业产权巴黎公约》与《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）。商标淡化，相对于商标混淆，所代表是一种更高的商标权保护水平，而这种对于商标权的高保护水平，并不是《保护工业产权巴黎公约》与《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs） 等知识产权国际公约规定的法律保护水准。也就是说，我国作为相关商标保护公约的缔约国，并没有强制性的条约义务，去移植国外商标淡化理论，在法律上提供商标的反淡化保护。

《巴黎公约》第6条之二（1）规定，“本联盟各国承诺 ，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、 并且用于相同或类似商品的商标构成复制、 仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”从这条规定来看，《巴黎公约》给驰名商标提供的仍旧是传统的防止商标混淆的保护，而并非防止商标淡化的保护。

TRIPs协议关于驰名商标的保护主要是第16条的第2款和第3款，相比《巴黎公约》的规定，TRIPs协议将驰名商标的范畴从商品商标扩展至了服务商标（第16条第2款），还将已注册驰名商标的保护范围从相同、 相类似的商品服务扩展至了不相类似的商品服务（第16条第3款），其中第3款有这样的表述：“只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。”通说认为：TRIPs协议中“某种联系”的措辞从根本上依据的是商标混淆理论，而不是商标淡化理论。

综上，我国加入的相关知识产权国际公约均不要求成员方为商标权人提供反淡化保护，可见是否在法律层面移植引入商标淡化理论，并没有相关强制性的国际义务。

四、移植商标淡化理论虚耗立法成本

根据我国商标法学界的一般观点，商标淡化行为共分为三类，即 “弱化”（Blurring），“丑化”（Tarnishment）与“退化”（Genericide），这主要是依据美国相关立法进行的分类。[10]所谓弱化和丑化，在美国《商标淡化修正法》中有所体现，前文已有论述。所谓退化（Genericide），在美国《商标淡化修正法》中并无体现，主要规定于美国《第三次不公正竞争法重述》之中，是指将驰名商标当作一类商品或服务的通用名称来使用。[11]从这个意义上说，退化是指该驰名商标与特定的商品、 服务之间的特定联系被完全切断，驰名商标的显著性完全丧失，这是弱化的一种极端情形，商标退化完全剥夺了商标权人对于其商标所享有的权益。但是，具体我国上述学理上归纳的三种商标淡化行为的是否具有实际的危害性，是否需要在立法中加以规制，仍需要进一步论证。笔者以为，理论上引入三种商标淡化行为将耗费立法成本，从法经济学的角度来说是不值得的。现具体分述如下。

（一）关于商标淡化中的“弱化”

弱化，是指将与驰名商标相同或近似的标识用在各种商品上并导致驰名商标显著性被减损的现象。可以说，弱化是最为典型的商标淡化，这在理论界与实务界均没有争议。关于弱化最为经典的一段论述莫过于美国律师协会知识产权分会主席汤姆·史密斯所说：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’ 商标的所有人将不再拥有这个世界驰名商标。”[12]笔者以为，汤姆·史密斯先生的担忧具有一定的假想性质。从现实来看，国际上有一些知名的品牌在多个商品、服务领域中均有涉猎，如索尼（SONY）除了在为人所熟知的电子产品领域风生水起，也在电影领域占有一席之地，索尼商标依旧是一个驰名商标，而迪奥（Dior）在成衣、珠宝、护肤品、香水等领域均有产品，尽管不同领域的产品口碑不一，但也并没有使迪奥公司失去迪奥这个驰名商标。从根本上说，商标是商标权人与其提供的商品、服务之间的特定联系，这种联系总是与权利人及相关的商品、 服务联系在一起，而一旦这种联系被消费者确认后，非权利人在在完全不类似的商品、服务上使用相同或近似的标识是否会弱化消费者所确认的联系，答案并不是肯定的，事实上商标越是驰名，消费者对于这种联系的确认就越深刻，越不可能将不相类似的商品、服务与商标权人联系在一起。

（二）关于商标淡化中的“丑化”

丑化，主要是指所谓侵害驰名商标良好声誉的行为，如将驰名商标用在不洁净的、有伤风化的，或者质量、档次不高的商品、服务之上的行为。丑化在司法实践有诸多案例，有学者根据相关案例总结了丑化的两种具体情形：1.将驰名商标用于不洁净的或者有伤社会风化的商品与服务之上，前者如将指向香水、食品的驰名商标用于卫生用品上，后者如将相关驰名商标用于与性、毒品等相关的商品与服务上；2.将驰名商标用于质量、 档次相对一般的场合，如将用于钢琴的驰名的商标用于一般的篮子、盆子等。需要指出的是，是否将丑化纳入商标淡化的体系，学术界一直以来都存在争议。关键是，商标淡化的对象必须是驰名商标，但是丑化的对象却并不局限于驰名商标，将非驰名的商标用于污秽或有伤社会风化的商品与服务的行为也当是予以规制的行为。笔者以为，所谓“商标的商誉”本身就是一个被误解的概念，商标基于其联系的本质具有指向、代表商标权人的作用，消费者对于商标的社会评价，其实是消费者对商标权人的社会评价（主要是对于商标权人提供商品、服务的能力的社会评价），而所谓“商标的商誉”，其实是对“商标权人的商誉”的误解而已，而所谓侵害商标商誉的行为，原本应该是侵害商标权人商誉的行为。因此，笔者主张，对于丑化行为的规制并不是商标立法应当承担的，对于这种侵害商誉权的行为的规制可以纳入《民法》、《反不正当竞争法》等部门立法之中。

（三）关于商标淡化中的“退化”

退化，主要是指将驰名商标用于同一类的商品或服务之上，最终导致商标退化为通用名称的现象。[13]现实生活中，商标的退化的事例很多，如国外的阿斯匹林、吉普、氟利昂，我国国内的优盘等。具体的商标退化行为，包括将商标权人的驰名商标在字典、 广告中当作通用名称使用的情形，一旦一个商标被社会公众认定为是某类商品或服务的通用名称，那这个商标作为商标的生命也即将终结。可以说，商标退化是商标淡化中结果最为严重的。笔者以为，这种将相同商标用在同类商品或服务上的行为是依据我国现行《商标法》的规定即可以得到规制的行为，没有必要为此增加立法成本。驰名商标的退化，是一个过程，而在这个过程的初始，商标权人完全可以依据《商标法》的规定对种行为加以规制 ，从而也不会导致最后商标退化为通用名称的情况，若权利人在退化初始不采取相关的行为，那就应当为自己的不作为承担最后商标退化的不利后果。此外，还需要指出的是，商标退化为通用名称是商标显著性的丧失，从而导致消费者将商标与商品、服务的通用名称混淆起来，而这个后果与商标本身的自有显著性也有一定的关系。以我国商标退化的著名案例“朗科优盘案”为例，朗科公司最先注册的“优盘”本身含有的“盘”字即是数码存储介质的一个通用名称，“优盘 ”商标本身的显著性也并不是很强 ，这也在一定意义导致了最终的通用名称化。这也从一个侧面反映了这样一个问题，驰名商标的通用名称化在一些时候与商标标识本身的显著性不强有关，此种商标即使驰名了，为其提供反淡化保护在一定意义上也是十分荒谬的。

五、移植商标淡化不利于维护我国国民利益

依据上文对商标淡化理论的介绍，商标法上的反淡化保护仅仅是驰名商标才可能享受到的保护。商标淡化这项理论的核心宗旨，即在于为驰名商标提供高于相比普通商标而言更高水平的保护。是否为驰名商标提供更高水平的反淡化保护，应当综合国内与国外的驰名商标数量与质量进行考量与权衡。简言之，我国《商标法》第三次修改时，是否在应当移植引入商标淡化理论，必须结合我国的实际国情，分析并权衡利弊，以做出适当的选择。综观我国的实际情况，与美、日、欧等市场经济较为发达的国家与地区相比，我国的驰名商标，尤其是在国际上驰名的商标，数量并不多，知名度也远不上前述国家与地区。根据当前的实际情况，笔者以为，我国立法中不应当引入商标淡化，以便于我国政府对外经济合作交流中切实维护我国国民利益。相反，如果盲目引入商标淡化理论，可能在两个方面产生不利于我国经济社会发展的严重后果。

其一，如果我国立法中引入商标淡化后，这项制度主要的作用便在于保护国外的驰名商标，而对于国内权利人的保护作用并不明显。如果我国在立法中给予驰名商标以反淡化保护，那根据《巴黎公约》和TRIPs协议的“国民待遇原则”的相关要求，原则上我国对于这两大国际公约的缔约国国民的驰名商标都应提供反淡化保护。而毫无疑问，相比我国而言，国外诸多国家与地区的驰名商标在数量与质量上都更具有竞争力，我国立法中的反淡化保护到最后只是为他国的驰名商标“做了嫁衣”，而这最终也会制约我国国内自有的驰名商标的发展。笔者以为，盲目在我国立法中引入商标淡化，不利于切实维护我国国民的利益，因此是值得商榷的。

其二，商标淡化对于驰名商标的高水平保护，与我国当下的实际国情不相符合。从我国驰名商标保护的实践来看，很多权利人把驰名商标当作是一种“永恒的”荣誉，并为了获得一个“驰名商标”、“著名商标”的称号不惜重金，他们却忽视了驰名商标的特殊保护只是特定案件中的特定保护，从而把大量的时间、精力与金钱放在驰名商标的称号而不是提供优质的商品、服务上，这显然与商标法的价值追求是相违背的。而如若再给驰名商标提供更高水平的反淡化保护，其最终的结果极可能是进一步激发权利人对驰名商标称号的追求，这最终不利于我国市场经济的发展与工商业、服务业的进步。

注释:

[1]参见邓宏光：“中国商标法律现代化的困境与出路——‘知识产权战略实施与商标法修改’国际论坛综述”，载钱峰主编：《中国知识产权审判研究》，人民法院出版社2009年版，第44、46页。

[2]冯晓青、杨利华等：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第435页。

[3]张耕等：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第217页。

[4]郭禾主编：《商标法教程》，知识产权出版社2004年版，第133页。

[5]转引自曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第128页。

[6]吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2011年版，第319页。

[7]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第193页。

[8]马宁、杨辉：“商标淡化理论的新转折：评美国Victoria’s Secret 案”，载《电子知识产权》2004年第2期。

[9]王景亮：“由‘维多利亚的秘密’看美国商标反淡化法之具体应用”，载林晓云主编：《美国法通讯》（第4辑），法律出版社2005年版。

[10]尹西明：“商标淡化侵权构成要件辨析——兼论我国商标淡化侵权的立法完善”，载《河北法学》2006年第2期。

[11]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第278页。

[12]转引自［美］苏珊、瑟拉德：“美国联邦商标反淡化的立法与实践”，张今译，载《外国法学译评》1998年第4期。

[13]同注[6]，第255页。

出处:《法律适用》2013年第8期