内容提要: 为降低消费者的维权成本和经营者的违法收益、提高消费者的维权收益和经营者的违法成本，本文主张进一步完善《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度，对所有惩罚性赔偿均采取“上不封顶、下要保底”的立法态度，大幅提升惩罚性赔偿的倍数，设置最低惩罚性倍数与最低赔偿额中择高赔偿的制度，对欺诈的认定不再苛求经营者的主观故意，也不再苛求消费者的缔约行为与经营者的欺诈行为之间有因果关系。
关键词: 消费者权益，惩罚性赔偿，经营者，消费者
惩罚性赔偿（punitive damages），又称示范性赔偿（exemplary damages）或报复性赔偿（vindictive dama-ges），是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。[1]惩罚性赔偿制度首先走人我国《消费者权益保护法》第49条。当前，我国的《消费者权益保护法》正在紧锣密鼓地修改之中。鉴于1993年《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿制度何去何从引起了立法机关和社会各界的高度重视，对如何完善惩罚性赔偿制度仍然存在争议，本文就此作一探讨。
一、惩罚性赔偿制度的历史沿革
惩罚性赔偿制度的萌芽最早可追溯至古代的巴比伦、以色列、罗马和印度。[2]在古罗马，侵权法的制裁功能不仅在于填补损害，也在于遏制纠纷当事人之间的私人报复和械斗。例如，《十二铜表法》将盗窃、抢夺或伤人等应由国家追究刑事责任的犯罪行为归类为私人间的侵权行为。为制止这类侵权行为，被害人可以请求被盗物品价值的二至四倍作为损害赔偿。罗马法之所以鼓励惩罚性赔偿，主要源于当时警力不足，无法有效地打击各种违法犯罪行为。于是，法律遂鼓励受害者提起高额索赔的民事诉讼，以遏制此类犯罪行为，维护良好社会治安秩序。[3]因此，古罗马的惩罚性赔偿制度作为对刑事责任制度的有效替代方式，对直接鼓励受害者制裁侵权人、间接增进社会福祉发挥了积极作用。
虽然惩罚性赔偿制度肇端于古罗马等国，但严格意义上的惩罚性赔偿制度却产生于中世纪英国。1763年Wilks v. Wood一案4被认为是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件。1763年，英国与法国为结束战争而签署和约。根据该和约，英国保留对北美的统治权，但放弃对加勒比海岛屿的统治权以及在加拿大东海岸的渔业权。该案的原告维尔克斯（John Wilks）是英国国会中抨击政府态度最强硬的议员。他在自己创办的刊物中批评英国政府无能，并谴责英王为叛国贼。英王下令以破坏社会治安与诽谤罪，起诉该杂志及该文作者。英国行政机关签署了45份逮捕搜查令，但搜查令中没有明确载明特定罪犯的姓名。原告因此被逮捕并讯问，后来被释放。原告释放后立即对执法人员提出侵权行为损害赔偿之诉，其理由有二：一是法官并未签发逮捕搜查令；二是行政机关的逮捕搜查令并未载明欲逮捕者的姓名。陪审团判决被告赔偿原告1000英镑作为损害赔偿金。被告不服，提起上诉。上诉法官认为：“损害赔偿制度不仅要填补被害人损失，而且要惩罚违法行为，以制止未来的类似情形再次发生。因此，陪审团有权判决比实际损害更高的赔偿金额。”[4]
惩罚性赔偿制度在英国得以确立，与普通法的发展历史密切相关。详言之，下述两个主要因素导致了惩罚性赔偿制度的确立：
1．英国的陪审团制度。在英国普通法早期，陪审团对于具体案件的调查和审判起着关键作用。由于陪审团非常熟悉诉讼案件的相关事实，再加上法官对于损害赔偿数额并无明确的衡量标准，因此，陪审团有权判决被告人承担超越损害填补数额的赔偿金额。到了18世纪末期，虽然普通法法院对侵权、契约与财产案件确立了损害赔偿标准，但法院仍然不愿干涉陪审团超越损害赔偿金额的判决。[5]这种独特的陪审团制度为许多大陆法系国家所无。这也是惩罚性赔偿制度最早成熟于英国的原因之一。
2．惩罚性赔偿制度有助于弥补精神损害案件中受害人无法获得经济赔偿的不足。早期的英国普通法院认为，精神痛苦无法以金钱衡量，因此受害人不得请求损害赔偿。而惩罚性赔偿制度恰好可以弥补填补性损害赔偿制度的不足，有效地对当事人地位不对等案件中的受害人予以赔偿和救济。[6]
美国法院于1784年在Genay v. Norris一案[7]中最早确认惩罚性赔偿制度。在该案中，原告与被告因醉酒而发生争执，最后双方决定以手枪进行决斗。作为医生的被告在原告所喝的酒中加入某种物质，导致原告剧烈疼痛，并在与被告的决斗中遭受重伤。法院在本案中判决被告承担惩罚性赔偿责任，以制止他人实施类似行为。
德国、法国和日本等大陆法系国家均无惩罚性赔偿制度。其损害赔偿制度强调填补性损害赔偿原则。我国台湾地区首先在《消费者保护法》中明文引进了惩罚性赔偿制度。其后，惩罚性赔偿原则又在其他一些法律中得到体现。例如，《健康食品管理法》第29条规定：“贩售健康食品之人未经许可而制造、输入健康食品，违反健康食品之安全卫生管理，及健康食品之标示及广告规定者，买受人如受有损害，得请求出卖人零售价三倍以下或损害额三倍以下之惩罚性赔偿金。”
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”该条实际上规定了经营者的惩罚性赔偿责任。笔者认为，这一制度应当广泛适用于民事与商事生活领域。
二、惩罚性赔偿的三大功能
关于惩罚性赔偿的功能，有学者归纳为四种：制裁侵害人的惩罚功能（punishment）；对违法行为的遏制功能（deterrence）；鼓舞私人协助执法（law enforcement）的导向功能；填补受害人损失的受害人赔偿功能（compensation）[8]。还有学者将其归纳为七种：惩罚被告；遏制被告再犯类似行为；遏制他人从事相同行为；维护秩序和平；诱导个人起诉违法行为；赔偿原告不能从其他途径获得填补的损害；支付原告的律师费用。[9]
笔者认为，惩罚性赔偿的主要功能有三：一是补偿受害人损失的赔偿功能；二是制裁侵害人的惩罚功能；三是遏制侵害行为的教育功能。
（一）赔偿功能
赔偿功能主要体现在：惩罚性赔偿金能够补救被害人遭受的财产或非财产损害（例如名誉或荣誉的丧失和贬损、生活质量和享受的降低、信赖关系的破灭、诚信评价指标的降低），及被害人为诉请赔偿而支出的诉讼或律师费用等。
首先，惩罚性赔偿可以对被害人的精神损害提供充分救济。在侵权行为案件中，侵权行为可能导致两种损害结果：一是基本损害或者原始损失。例如，受害人由于身体与健康受到伤害而被迫支出医药费、丧失工资和奖金收人等，就属此类；二是次要损害或者派生损失。例如，原告为应对侵权行为，必须投人相当人力、物力、财力和精力，启动调解、仲裁或司法救济程序。这种情况不仅导致被害人的金钱损失，而且可能导致被害人精神状态的高度紧张、不安和疲惫。其中，基本损害的结果很容易计算出来，受害人也比较容易获得赔偿。但次要损害，特别是精神损害作为一种非财产损害，难以用金钱来衡量。于是，由于被害人在许多情况下对其精神损害程度的举证存在诸多困难，被迫仅就具体财产损害请求赔偿，而难以行使精神损害赔偿请求权。因此，在许多情况下惩罚性赔偿制度发挥了精神损害赔偿的功能，使受害人在客观上就非财产损害同样获得了赔偿。美国早期判例之所以采用惩罚性赔偿，主要是因为受害人遭受精神痛苦、情感伤害等无形损害后，迫切需要以惩罚性赔偿的手段来弥补精神创伤。另外，惩罚性赔偿制度还可较好地弥补精神损害赔偿数额不易确定的缺陷，法院可按补偿性赔偿的比例来确定惩罚性赔偿的数额。
其次，惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人所遭受的人身伤害。损害赔偿制度可以对人身伤害进行补救，但如果被害人不能对其人身损害（特别是近期不能或者很难发现的损害）的程度和结果提供充分有力的证据时，采用惩罚性赔偿可以更加充分地保护受害人利益。
最后，惩罚性赔偿可以覆盖受害人为请求赔偿所支出的诉讼费用和律师费用。在侵权行为案件中，美国法院一般不支持作为胜诉方的受害人就其支付的诉讼费和律师费请求赔偿。但此类费用借助惩罚性赔偿制度也可获得补偿。因为，惩罚性赔偿的根本宗旨就是确保原告遭受的损失获得全部补偿。[10]在我国仲裁实践中，不少仲裁机构裁决胜诉方律师费由败诉方承担。但绝大多数法院只责令败诉方承担诉讼费用，至于胜诉方支出的律师费则很难从败诉方获得赔偿。因此，更有必要发挥惩罚性赔偿制度在弥补这一法律漏洞方面的积极作用。
（二）惩罚功能
惩罚性赔偿主要适用于那些违反法律和道德规范而应予谴责的行为，包括但不限于加害人实施的暴力行为（violence）、压抑他人权利（oppression）、动机邪恶（malice）和诈欺（fraud）之类的行为。法院在这些情况下运用惩罚性赔偿金可以抚慰被害人的心灵创伤和痛苦，从而达到惩罚加害人的目的。惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿不同。因为，补偿性赔偿的内容在于填平受害人遭受的实际损失，并使受害人恢复到权利未遭侵害之前的状态。在一定程度上，可以说是以等额的损害赔偿金交换等额的损害。因此，补偿性赔偿制度对经济实力殷实的富人难以起到制裁作用，而惩罚性赔偿则大大加重了违法者的违法成本，有助于通过高昂的经济负担制裁不法行为。[11]在法经济学看来，法律责任制度不过为定价制度而已。很自然地，当侵权成本与侵权收益相当时，侵权人有可能无所顾忌地实施侵权行为。唯有引入惩罚性赔偿制度、提高违法成本，才能体现法律责任的惩罚功能。
（三）教育功能
惩罚性赔偿不仅具有惩罚功能，还具有遏制或教育功能，即通过惩罚过去的过错行为来遏制未来的过错行为，防止同样行为再次发生。遏制或教育的功能分为一般遏制和特别遏制两种。一般遏制指通过惩罚性赔偿的教育功能警醒加害人及社会公众好自为之，见贤思齐，改恶向善。惩罚性赔偿制度独特的心理威慑作用，对维护社会安宁、预防侵权行为的发生与蔓延，功不可没。当然，法律不是万能的，惩罚性赔偿制度也不是万能的。但惩罚性赔偿制度的确可以有效地发挥其规范民事主体的教育功能，当为不争之事实。
惩罚性赔偿的遏制和教育功能主要通过适度的惩罚赔偿金来实现。因此，在计算惩罚性赔偿金的数额时，应综合考虑加害人的过错状况、财力负担能力等因素而定，尤其要考虑加害人的过错程度。如果加害人由于轻过失而侵害他人权利，则惩罚性赔偿金不宜过高；否则，就有可能抑制民事主体的行为自由，导致人们谨小慎微、裹足不前，不敢实施高风险的投资、创业和贸易活动，从而不利于正常的商事交易活动的进行。反之，如果加害人的加害行为出于故意或者重大过失，则惩罚性赔偿金不能过低。因为，过低的惩罚性赔偿金不足以遏制此类侵权行为的发生。
三、美国法上追究惩罚性赔偿责任的构成要件
从惩罚性赔偿制度的发展脉络和功能可以看出，并非所有的侵权行为案件都可适用惩罚性赔偿制度。在美国侵权法上，适用惩罚性赔偿一般要同时具备以下四个要件。
（一）被告的行为或心理状态具有特定性
只有当被告行为超过了社会容忍的限度，才能适用惩罚性赔偿。因此，一般侵权行为不适用惩罚性赔偿。而要判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，必须结合被告的主观心理状态综合考察。如果被告的心理状态存在邪恶动机、被告实施了诈欺行为，或被告滥用了权利、被告由于故意或重大疏忽而不计后果、被告轻率或有意识地不顾他人权利和安全的行为，均属于适用惩罚性赔偿的情形。[12]
1．邪恶动机。在美国侵权法上，证明被告人动机邪恶的情形一般包括：被告的行为粗暴、残酷，或者被告人对被害人极其仇视，或者被告的行为属于种族歧视或性骚扰，或者被告有计划、有预谋地加害原告等。例如，在Robinson v. Wieboldt Stores, Inc.，一案中，商场保安指责某消费者偷盗围巾。在该消费者拿出围巾的收据、证明其已经付款后，该保安仍然粗暴地拘留该消费者。[13]在O’Donnell v. K- Mart Corp.一案中，智力有障碍的原告在被告自助餐厅喝了一杯可乐而没有付费，随即遭到被告殴打，并被无情嘲弄。[14]在上述两例中，法院都判决被告对原告承担惩罚性赔偿责任。
2．诈欺。诈欺具有高度的可非难性。因此，诈欺与邪恶动机共同构成最主要的给付惩罚性赔偿金的类型。构成英美普通法上的诈欺行为，一般须符合以下三个要件：一是被告故意作出不实陈述；二是原告基于对此陈述的信赖而实施某种行为；三是原告因该行为而遭受损害。[15]
3．滥用权利的行为。在经济实力和信息占有等方面居于优势地15位的被告极有可能滥用优势地位损害原告的合法权益。因此，生产商、销售商、信托关系中的受托人和保险公司等均可成为权利滥用者。例如，在Fisher V. Johns-Manville Corp一案中，被告作为石棉产品的生产者故意向原告隐瞒石棉产品对人体的危害性。法院据此判决被告对原告承担惩罚性赔偿责任。[16]
4．故意、轻率或有意识地漠视他人权利的行为。在美国判例中，被告因故意、轻率或有意识地漠视他人权利、侵害他人利益而被判决承担惩罚性赔偿的案件比比皆是。例如，在Melchior v. Madesco Investment Corp．一案中，被告由于未及时修理其经营的停车场中的一根有裂缝的水管，导致水从水管中渗漏出来，并在停车场地面结冰。加之被告的清洁工未及时除冰，致使原告在存车时不幸滑倒。法院认为，被告的行为表明其完全漠视或有意识地不理会他人的安全。遂据此判决被告承担惩罚性赔偿责任。[17]
关于过失行为是否承担惩罚性赔偿责任的问题，美国一系列判例表明，原告原则上不能请求被告就其过失行为承担惩罚性赔偿责任。但就被告存在重大过失的情况而言，各州的态度稍有不同：亚利桑那、康涅狄格等州要求被告承担惩罚性赔偿责任；而阿肯色州、佛罗里达等州却不要求被告承担惩罚性赔偿责任。
（二）现实损害客观存在
对于现实损害是否构成惩罚性赔偿的要件之一，美国一直存有争论。美国多数法院认为，除非原告能够证明其遭受的现实损害，否则原告不得请求惩罚性赔偿。但有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折衷主义态度：不苛求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。[12]因此，美国法院对于现实损害是否构成惩罚性赔偿的要件之一，并未达成共识。其实，即使把现实损害列为惩罚性赔偿的构成要件，仍存在原告的举证困难。特别是在某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害赔偿的案件中，被害人要举证其遭受的现实损害确实很困难。
（三）因果关系的存在
在请求补偿性损害赔偿的案件中，被害人只要证明损害的发生是被告行为的结果即可。而在请求惩罚性赔偿的案件中，被害人不仅要证明损害的发生源于被告的行为，且须证明被告在行为之时存在上述心理状态。因此，惩罚性赔偿案件中因果关系的举证要难于补偿性损害赔偿案件中因果关系的举证。[12]
（四）惩罚性赔偿必须依附于补偿性损害赔偿
惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。
四、英美法适用惩罚性赔偿的主要情形
惩罚性赔偿责任具有赔偿、惩罚和制裁的功能。为避免其滥用，英美判例法确定了惩罚性赔偿的主要适用范围。
在英国，惩罚性赔偿制度早期主要适用于被害人尊严遭受侵害的情形，以后乃有逐渐扩大之势。Lord Devin法官在Rookes v. Barnard一案中认为，惩罚性赔偿的惩罚与制裁功能在本质上属于刑事责任的范畴，在民事责任中不能滥用。但多数法官并未采纳Lord Devin法官的见解。他们认为，侵权损害赔偿案件不以填补损害为限，对被告予以惩罚实属理之当然。鉴于不同观点的争论，英国法律委员会建议在以下情形扩大惩罚性赔偿金的适用范围：（1）不法行为发生之时，当事人立于不平等地位；（2）被告故意实施不法行为，以显示被告傲慢、不尊重原告的权利。[18]
在17至18世纪的美国，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。但是，自19世纪以来，惩罚性损害赔偿的功能转向制裁和遏制不法行为，而非弥补受害人的精神痛苦。惩罚性赔偿不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。进入20世纪以来，大公司和大企业蓬勃兴起，各种瑕疵商品导致的消费者损害案件也频繁发生。由于大公司财大气粗，对于消费者的补偿性赔偿很难遏制其为追逐赢利而制售不合格甚至危险商品的行为。于是，惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任领域，赔偿金额也不断提高。[11]
五、我国《消费者权益保护法》第49条及《食品安全法》、《侵权责任法》对惩罚性赔偿制度的新发展
商业欺诈是危害我国市场经济体制的毒瘤之一。为重拳制裁商业欺诈行为，《消费者权益保护法》第49条规定了惩罚性赔偿制度：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”虽然惩罚性赔偿制度确认了消费者的维权收益，极大地调动了广大消费者与奸诈经营者展开法律斗争的积极性，培育了一大批王海式的聪明消费者，但对消费者的利益激励仍有局限，对商业欺诈行为的制裁力度仍显脆弱。
为进一步激活惩罚性赔偿制度的惩罚与补偿功能，《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。
《食品安全法》第96条忠诚地继承了《消费者权益保护法》第49条的三大立法理念，一是惩罚和制裁失信企业和不良商家；二是鼓励和支持消费者依法维权；三在鼓励消费者行使惩罚性赔偿请求权、直接增进自身利益的同时，间接增进广大消费者的整体利益，改善社会公共福祉。在一定意义上，消费者行使假一罚十的惩罚性赔偿请求权时，不仅是在行使自益权，也是在行使广大消费者的共益权。
《食品安全法》第96条对《消费者权益保护法》第49条的主要创新有三：首先，食品生产者或者销售者的惩罚性赔偿责任由一倍提高到十倍。鉴于食品价格往往不高，但给消费者造成的人身财产损害却远高于购买价格本身，立法者遂将食品生产者或者销售者的惩罚性赔偿责任界定为支付价款的十倍。虽然十倍的惩罚性赔偿金额不高，但立法者对惩罚性赔偿制度寄予的厚望可见一斑。其次，食品生产者或者销售者的惩罚性赔偿责任不再以欺诈为前提。在司法实践中，阻碍《消费者权益保护法》第49条贯彻实施的认识根源在于该条中“欺诈”二字的内涵如何理解，尤其是消费者知假买假时，商家是否存在欺诈？一些法院旗帜鲜明地保护消费者的知假买假和疑假买假行为；但一些法院驳回了知假买假消费者的惩罚性赔偿请求权。为统一法院和社会各界的认识，《食品安全法》基于向消费者适度倾斜、主观归责客观化的立法理念，大胆抛弃了《消费者权益保护法》第49条中的“欺诈”概念，也不再苛求消费者主观上的一无所知。生产者只要生产不符合食品安全标准的食品，销售者只要销售明知是不符合食品安全标准的食品，就要承担惩罚性赔偿责任，而不问生产者或销售者的行为是否构成“欺诈”。为降低消费者的举证责任负担，堵塞奸商不当逃脱责任的漏洞，笔者主张此处的“明知”作扩张解释，“应知”也应包括在内。其三，食品消费者既可基于侵权责任法理追究食品生产者的惩罚性赔偿责任，也可基于违约责任法理追究销售者的惩罚性赔偿责任。《消费者权益保护法》第49条仅允许消费者对与其存在合同关系的“经营者”追究惩罚性赔偿责任，而不允许消费者对与其缺乏合同关系的“生产者”追究惩罚性赔偿责任。可见，《食品安全法》拓宽了立法视野，不再局限于从合同法层面挖掘惩罚性赔偿责任的法理基础，而且从侵权法的层面寻求惩罚性赔偿责任的法理基础，并把选择权交给了消费者，因而极大地拓宽了消费者的权利救济渠道。
全国人大常委会2009年12月26日通过的《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。该规定扩大了惩罚性赔偿的受害者外延，不仅消费者可以据此享受惩罚性赔偿的制度利益，不具备消费者身份的民事主体作为受害者也可主张惩罚性赔偿。遗憾的是，该条规定的适用范围仅限于产品缺陷的情形，至于消费环境安全隐患致人损害的情形以及服务的缺陷致人损害的，似乎不在该法调整之列。该条规定未对惩罚性赔偿的计算方式规定一个简单的比例或者幅度，因而给法官行使自由裁量权预留了空间。但美中不足的是，对于惩罚性赔偿幅度留白的态度缺乏最低度的惩罚性赔偿计算方法，可能导致法官不敢大胆采取较大幅度的惩罚性赔偿方案。总体说来，《侵权责任法》丰富了我国的惩罚性赔偿制度体系。
六、我国立法进一步完善惩罚性赔偿制度的立法建议
经营者就是商人，商人以营利为目的。趋利避害、追求财产利益最大化是商人的本性。美国消费市场的诚信状况整体高于我国市场的主要原因就在于制度，包括但不限于惩罚性赔偿机制、集体诉讼制度、受害投资者的维权激励机制、替天行道的专业律师、廉洁高效的行政监管与司法救济系统。
相比之下，我国的失信者收益巨大甚至无限，而失信成本却几乎可忽略不计。既然违法成本低、违法收益高，唯利是图的商人必然会你追我赶、乐此不疲地从事欺诈行为。就失信者的民事责任而言，“谁主张、谁举证”的传统证据规则往往让受害投资者望而却步。受害投资者与失信者存在严重的信息不对称现象，因而无法举证；即使能够获得胜诉判决，由于我国的惩罚性赔偿制度适用范围窄、惩罚性额度不高，失信者承担的民事赔偿责任依然隔靴搔痒。
2012年11月15日全国人大常委会法制工作委员会征求意见的《消费者权益保护法修正征求意见稿》第53条对1993年《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿制度进行了完善：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的两倍，至少为五百元人民币。经营者明知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供，造成死亡的或者健康严重损害的，受害人有权要求所受损失三倍以下的惩罚性赔偿”。
但是，笔者认为草案中的该条规定与现行《消费者权益保护法》第49条之规定相比存在着明显进步，但是惩罚性赔偿力度依然不大。首先，惩罚性赔偿虽有500元的保底条款，但惩罚性赔偿幅度只有消费者消费价款的两倍。只要前来向经营者索赔的消费者人数属于小概率事件，经营者仍可享受欺诈成本小于欺诈收益的巨大不当利益空间。问题是，过于吝啬的惩罚性赔偿恰恰抑制了受害消费者寻求惩罚性赔偿的内在动力；而惩罚性赔偿的广大权利主体的弃权行为由间接鼓励和纵容了经营者的欺诈行为。其次，在缺陷商品或者服务致人伤亡的情况下，受害人仅有权要求所受损失三倍以下的惩罚性赔偿。这实质上就是经营者承担惩罚性赔偿责任的最高限额。既然经营者事先知道自己的最高赔偿责任限额，就没有动力和压力预防自身的侵权行为。其三，经营者承担惩罚性赔偿责任的主观过错心态仅限于“经营者明知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供的情形”，不仅放纵了重大过失行为，而且显著增加了消费者的举证负担。
有鉴于此，笔者建议将《消费者权益保护法修正征求意见稿》第53条修改为：“经营者提供商品或者服务时隐瞒真相、虚构假象的，无论消费者在与经营者订立合同时是否知悉该欺诈事实，经营者均应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的五倍以上，且不低于一千元人民币。经营者明知或者应知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供，造成死亡的或者健康严重损害的，受害人有权要求所受损失十倍以上的惩罚性赔偿，且不低于一万元人民币”。
笔者的修改建议有五大创新之处：一是对所有惩罚性赔偿均采取了“上不封顶、下要保底”的立法态度，扭转了目前《消费者权益保护法修正征求意见稿》设置上限的规定，有助于提升商家的失信成本和消费者的维权收益；二是大幅提升了惩罚性赔偿的倍数，分别由两倍提高到五倍、由三倍提高到十倍，以充分彰显惩罚性赔偿的威力；三是设置了最低惩罚性倍数与最低赔偿额中择高赔偿的制度，有助于保护消费者在消费标的金额不高、消费者遭受损失金额不高的情形下的惩罚性赔偿金额不至于过低；四是对于欺诈的认定不再苛求经营者的主观故意，也不再苛求消费者的缔约行为与经营者的欺诈行为之间有因果关系。消费者未能识破欺诈骗局的，当然享受惩罚性赔偿；能够识破欺诈骗局的，也有权享受惩罚性赔偿。要坚决摒弃“知假买假者不是消费者”的错误观念；五是将经营者对伤亡消费者及其近亲属承担惩罚性赔偿的主观责任要件由“明知商品或者服务存在缺陷”的情形扩大到“明知或者应知商品或者服务存在缺陷”的情形，以充分体现生命至上、安全至上、责任至上、以人为本的科学发展观。
七、正确处理惩罚性赔偿责任与填平性赔偿责任之间的相互关系
为进一步激活惩罚性赔偿制度的惩罚、补偿与教育功能，建议正确处理惩罚性赔偿责任与填平性赔偿责任之间的关系。失信的经营者者既要承担惩罚性赔偿责任，也要对守信的消费者遭受的损失承担填平性赔偿责任。填平性赔偿范围既包括财产损失，也包括精神损失；财产损失既包括直接损失，也包括间接损失；而直接损失又包括原始的直接损失与派生的直接损失（如法院收取的案件受理费、律师收取的律师费等）。
其中，填平性赔偿责任的功能在于填平消费者遭受的损害（囊括财产损害与精神损害），进而使消费者恢复到受害之前的财产状态和精神状态。而惩罚性赔偿责任的主要功能在于惩罚与制裁食品生产经营者的主观恶性与重大过失，并阻遏其他生产经营者慎独自律，改恶向善。正是由于两类赔偿责任分别服务于不同的立法功能，在消费者追究经营者民事责任应当坚持惩罚性赔偿责任与填平性赔偿责任并行不悖的原则。在司法实践中，即使法院判决守信者胜诉，往往只保护胜诉原告预付的法院案件受理费，而不保护原告预付的律师费和其他合理费用支出。为降低守信者的维权成本，建议《消费者权益保护法》明确消费者支付的合理律师费由败诉的经营者承担。消费者为迎战失信者而支付的其他诉讼费用（包括但不限于取证费、误工费、交通费、食宿费、通讯费、打字复印费、上网费等）作为派生损失也属于实际损失的范畴，也应由败诉的经营者负担。这样就可以从根本上解决守信者“为追回一只鸡，就要杀掉一头牛”的老大难问题。
值得注意的是，惩罚性赔偿请求权并不排除受害投资者的精神损害赔偿请求权。基于以人为本的主流价值观，某些受害者的精神损害赔偿金额有可能超越财产赔偿金额。因此，人民法院既要旗帜鲜明地保护受害消费者的惩罚性赔偿请求权，也要保护消费者的补偿性赔偿请求权（包括精神损害赔偿请求权）。
当然，基于契约自由的精神，经营者与消费者可以自由约定高于法定倍数的惩罚性赔偿条款，此种约定属于合法有效。法院不得以此种约定高于法定惩罚性赔偿倍数而认定前述合同条款无效。因为，从立法目的来看，法定惩罚性赔偿仅是消费者获得惩罚性赔偿的最低限度，而非消费者获得惩罚性赔偿的最高限度。倘若商家与消费者明确约定更高程度的惩罚性赔偿条款，自然不违反立法者保护消费者权益的立法本意。
注释:
[1]Black’s Law Dictionary（6th. Ed.）．p. 390.
[2]Ausness, Retribution and Deterrence. The Role of Punitive Damages in Products Liability Litigation, 74 Ky. L. J. 1，2（1985）.
[3]Norman T. Braslow: The Recognition and Enforcement of Common Law Punitive Damages in a Civil Law System: Some Re-flections on the Japanese Experience, 16 Ariz. J. Int’l ＆ Comp. Law 285，294（1999）．
[4]98 Eng. Rep. 489（K. B. 1763）.
[5]Jane Mallor ＆ Barry Roberts, Punitive Damages: Toward a Principled Approach, 50 Hastings L. J. 969 （1999）.
[6]Steven R. Salbu, Developing Rational Punitive Damages Policies: Beyoned the Constitution, 49 Fla. L. Rev. 247（1992）.
[7]Genay v. Norris, 1 S. C. L. 3，1 Bay 6 （1784）.
[8]David G. Owen, Punitive Damages in Products Liability Litigation, 74，Michigan Law Review 1257，1287（1976）.
[9]Dorsey D. Ellis, Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, 56 Southern California Law Review, 1,3（1982）.
[10]John F. Vargo, “The American Rule on Attorney Fee Allocation: The Injured Persons Access to Justice”，42 Am. U. L.Rev. 1567，1575—1578（1993）.
[11]王利明．惩罚性赔偿研究[J]．中国社会科学，2000（4）:112- 122.
[12]谢哲胜．惩罚性赔偿[J]．台大法学论从，30卷第1期．
[13]104 III. App. 3d 1021,433 N. E. 2d 1005（1982）.
[14]100 A. D. 2d 488,474 N. Y. S. 2d 344（1984）.
[15]Black’s Law Dictionary（6th. Ed.）．
[16]103N. J. 643,512 A. 2d 466（1986）.
[17]622 S. W. 2d 362（Mo. Ct. App. 1981）.
[18]Steven R. Salbu, Developing Rational Punitive Damages Policies: Beyoned the Constitution, 49 Fla. L. Rev. 247，（1992）.
出处:《西部法学评论》2013年第2期
