作为一项宪法原则，言论自由仍然要对刑法的此种介入发挥应有的制衡作用，要遵循利益衡量原则，确保刑法此种情形下有非保护不可的法益，而且从公共政策看，获得的收益要远大于牺牲言论自由的损失。
言论自由是公民的宪法权利，只有行为才能成为刑法规制的对象，这是现代法治国家的共识。但问题是，言论有时候可能成为刑法意义的行为，例如我国刑法中的煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，诽谤罪，编造和故意传播虚假恐怖信息罪等都是把特定的言论作为刑法中的行为来加以对待的。国外刑法中也不乏以特定言论作为规制对象的立法例，如俄罗斯刑法第205条“公开号召实施恐怖主义活动或当众为恐怖主义进行辩解”、第207条“故意举报虚假的恐怖主义活动”等，德国刑法中第111条的“公开煽动他人实施犯罪”、第131条的“鼓吹暴力、煽动种族仇恨”等。
各个国家在将某些言论确立为刑法规制的对象时，有共性的一面，也有个性的一面，如大多数国家对煽动带有暴力内容的言论是要作为犯罪来处理的，但也有国家对某些即使不带有暴力内容的煽动行为予以犯罪化。又如，同是西方社会，在美国对言论自由的保护力度就要大于欧洲，欧洲一些国家如德国，公然宣扬纳粹就是一种犯罪，而在美国，这种行为就会被视为言论自由。
即使同一个国家，在这个问题上也不是一成不变的，今天的美国就算最刻薄批评和嘲讽总统的人也难以想象会因言获罪，但时光倒退到1798年，也就是旨在保障言论自由的第一修正案被列入宪法的第7个年头，国会仍然制定了一部法律，以惩治丑化总统的言论，其后就有编辑因撰文嘲讽亚当斯总统而锒铛入狱。一个世纪之后，仍然有人因批评威尔逊总统的政策决议而冒犯了国会制定的另一部法律而被判处二十年监禁的重刑。
环顾当今世界，我们既能找到昔日被作为刑法规制对象的言论的除罪化例子，如许多国家不再将丑化领导人作为犯罪来处理，还有的国家将刑法中的诽谤罪移入民法，作为民事违法行为来处理；也能找到因社会形势的变化而把某些新的言论增加为刑法规制对象的入罪化例子，如因恐怖主义的日趋严重而把故意举报虚假的恐怖主义活动、编造和故意传播虚假恐怖信息等言论升格为犯罪来处理。对于这样的变迁，历史、法律和文化都在其中发挥了作用。
总之，特定的言论是可以成为刑法上的行为的，对此并不能以宪法上的言论自由权来简单加以否定，因为宪法同时规定，公民在行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。当一种言论已经不仅仅是自己思想的暴露，而是表现为对社会有现实危害的具体行为时，刑法就可以介入。当然，作为一项宪法原则，言论自由仍然要对刑法的此种介入发挥应有的制衡作用，要遵循利益衡量原则，确保刑法此种情形下有非保护不可的法益，而且从公共政策看，获得的收益要远大于牺牲言论自由的损失。
（作者为中国社科院法学所研究员、刑法室主任）
来源: 南方周末
