【摘要】钓鱼诸岛自古以来就是中国领土，根据《维也纳条约法公约》有关条约解释、条约名称、条约对第三方的效力、条约冲突以及条约必须遵守等条款的规定，经过对涉及钓鱼诸岛的条约进行分析可以得出如下结论：《马关条约》割让“台湾全岛及所有附属各岛屿”给日本的条款应解释为包括钓鱼诸岛；二战结束时签订的《开罗宣言》和《波茨坦公告》因为日本签署《日本投降书》而对其具有法律拘束力，日本应将钓鱼诸岛归还中国；战后同盟国与日本签订的《旧金山对日和约》规定南西诸岛等地将来由美国托管，日本不予反对，中国没有签署而对中国无约束力，美国应因其和《开罗宣言》和《波茨坦公告》相冲突而承担相应的国际责任；美日《归还冲绳协定》将本属于中国的钓鱼诸岛交给日本，美国不仅违反了二战结束时有关条约的规定，而且侵犯了中国的主权。总之，根据有关的涉及钓鱼岛问题的条约，以《维也纳条约法公约》的精神对这些条约的效力和含义等进行评估和解释，可以认为中国拥有对钓鱼诸岛的主权，日本对其进行的控制和管理是非法的。
【关键词】钓鱼诸岛；主权；《维也纳条约法公约》
一、导论
钓鱼岛等岛屿（钓鱼诸岛）位于我国台湾省东北东经123°25''至124°45''和北纬25°40''至26°的东海海面上，主要由钓鱼岛、黄尾屿等5个小岛和3个礁岩组成，其中钓鱼岛面积最大，约4.3平方公里。钓鱼诸岛距离中国台湾基隆市约92海里处，距日本琉球群岛约73海里，自古以来就是这个领土。[1]中国早在明朝就有关于钓鱼岛的历史文献记载，十五世纪初就使用这个名称。1562年，明朝浙江提督编篆的地图就将钓鱼岛作为中国领土列入中国的防区。到清朝，清朝册封琉球（也即冲绳）[2]的使节所著文献也证实钓鱼岛及其附近岛屿皆为中国领土。上述说明，明清两朝政府一直认为钓鱼岛为中国领土，而1719、1785和1875年日本出版的有关地图均无钓鱼岛。[3]日本染指钓鱼诸岛，是日本明治政府对外扩张政策的延伸。1894年甲午中日战争日本战胜之后，1895年1月14日日本决定在钓鱼岛当地建桩，日本内阁决定将钓鱼岛纳入日本领土范围。[4]因此， 1895年4月17日，在中日签署《马关条约》之前，日本就已经实际占领了钓鱼诸岛，将其并入南西诸岛一并实行控制，并在1902年将钓鱼诸岛划归冲绳所辖。很明显，日本是利用1894-1895年中日战争胜利后的机会占领钓鱼岛以及附属岛屿的。
二战后期中美英三国签署的《开罗宣言》和《波茨坦公告》规定日本应归还其所占领的中国领土，包括钓鱼岛在内。但是美国基于冷战思维在战后军事占领了钓鱼岛，1951年《旧金山和约》规定将该岛由美国托管。1969年日美签署《关于琉球诸岛和大东诸岛的协定》（即《归还冲绳协定》），1971年美国将琉球连同钓鱼岛一并交与日本，这样就将钓鱼岛交给日本的冲绳县。日本政府据此主张该岛属于冲绳县的一部分，并将钓鱼岛及其周围海域划入日本自卫队的“防空识别圈”内。至此以后，钓鱼岛一直由日本占领。
日本主张，日本取得钓鱼岛的主权是1895 年1月14 日，而不是依据《马关条约》取得钓鱼岛，钓鱼岛不是《马关条约》中台湾领土的一部分，因此无需根据战后条约一同归还中国。[5]中日有关钓鱼诸岛的争端由此而来，尤其是在《联合国海洋法公约》生效后的十来年，有关钓鱼诸岛主权归属的文献大量出现。国内外诸多学者从历史、法理和国际法的角度对钓鱼岛的主权问题进行了充分的阐述，但是从条约法的角度对涉及钓鱼诸岛的国际条约进行分析、进而讨论钓鱼诸岛主权的成果还很罕见。本文试图根据《维也纳条约法公约》的有关内容分析钓鱼岛一百来年所涉及的相关条约，重点从条约的名称、条约对第三方的效力、条约的解释以及条约的遵守等角度分析相关条约的约束力。需要指出的是，尽管《维也纳条约法公约》直到1980年才生效，但是考虑到条约法规定的很多条款反映的都是习惯国际法或者一般法律原则的内容，因此该条约法公约的内容仍然可以用来分析有关钓鱼岛主权归属的几个条约，包括《马关条约》、《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《旧金山对日和约》等。譬如在条约解释的问题上，《维也纳条约法公约》第三十一条和第三十二条反映的更多的是习惯国际法的内容,[6] 国际法院在很多涉及条约解释的案例中均确认了《维也纳条约法公约》第三十一条和第三十二条有关条约解释的条款属于国际习惯法[7]；而公约第二十六条规定的“条约必须遵守”的国际法原则，更是被公认为一项早已形成的一般法律原则，因为其已经得到了世界上所有的法律制度的承认。[8]另外，考虑到钓鱼诸岛主权争议的一个关键日期是1895年《马关条约》签订之时，我国认为钓鱼诸岛自该日之时起割让给日本，而日本声称以“无主地”的先占取得钓鱼诸岛的主权，和我国的理解不同，故本文内容首先从国际法有关“先占”的理论进行阐述。
二、传统国际法的有效控制与钓鱼诸岛的主权
前已述及，钓鱼诸岛在明清时期就已经成为中国的主权管辖范围，而日本政府在19世纪末染指钓鱼诸岛的主要依据是该群岛是“无主地”，日本对其的“先占”表明钓鱼诸岛是日本的领土。该说法是没有史实和法律依据的。早期国际法认为，发现“无主地”的国家（包括政府船舶和军舰）仅凭“发现”这个事实就可以宣称对该地之法律权利，不需要长期对其进行有效控制。
（一）“有效控制”不是传统国际法上国家取得领土主权的必要因素
1928年美国和荷兰之间有关帕尔玛斯岛的仲裁案中，仲裁员胡伯指出，自中世纪结束至19世纪末，在有关无人居住地区或者野蛮人或半文明人居住的地区的发现和占有的权利问题上，国际法经历了很大的变化。当事人都承认对某土地管辖事实的裁定应当依据与其同时代的法律而非有关争议发生或者解决时的法律确定，因此西班牙发现该岛的效果应当根据16世纪上半叶时施行的国际法规则予以确定。[9]另外，某一连续时间施行的不同法律中，在其中的哪一种法律应适用于某一特定案件的问题上，应对权利的产生和权利的存在进行区分，产生权利的行为适用该权利产生之时施行的法律，但权利的存在或者持续证明需要遵从法律演变所需之条件。在19世纪，考虑到世界上大多数地区当时都已经处于国际社会主权国家的管辖之下，无主地几乎都不存在了，而且考虑到当时已经存在的趋势尤其是18世纪中期以来的发展趋势，因此当时国际法认为仅仅占有就构成领土主权所有权的有效保障。[10]根据这种解释，一国领土取得合法与否，必须按照取得该领土时的法律，而非依照该领土发生争端时或该争端不能解决时的法律加以评断。但是胡伯继续指出，鉴于取得所有权不再为现行法律所承认，即使此类所有权赋予了领土主权，前述理论似乎与有关国家领土主权或者无主地的现行法律不一致。因此如果仅有单独的发现而没有随后发生的行为，在目前不足以成为国家主权控制的对象，因此也就无所谓主权。[11]
1931年墨西哥和法国之间的克里帕顿岛仲裁案中，争议岛屿是太平洋上距离墨西哥海岸约670海里的一个面积仅1.6平方公里的不适于居住的珊瑚环礁，一名法国军官曾经在该岛登陆并宣布享有主权，但没有留下标志物。后来墨西哥的一艘军舰在岛上竖起墨西哥国旗，宣布拥有该岛主权。该案仲裁裁决指出，尽管法国仅仅派了一艘军舰去宣称对争议岛屿的主权，但是仲裁庭还是认为一国对无主地之先占，无需在该地作有效控制，即可取得该地乃至领土主权。[12]
2002年的印尼和马来西亚之间的岛屿争端案，印尼根据1891年英国和荷兰之间的一项公约对争端所涉两个岛屿提出主权主张，但该公约并没有确定主权归属问题，而且两个当事国都没有通过继承获得争议岛屿的所有权。马来西亚颁布有关法令使其中一个岛屿成为飞禽保护区，后来在岛上建筑灯塔，构成马来西亚在岛上的有效行政权。国际法院承认，在那些无人居住或者无定居人口并且没有什么重要的经济价值的非常小的岛屿争端的问题上，一般来说有效控制的确是很罕见的。[13]
至于是否需要对占领有象征性行为的意思表示，国际法院在英国和法国之间的Minquiers和Ecrehos岛屿争端案中虽然裁定英国基于对争议岛屿实行立法、行政和司法方面的管理而认定其享有主权，[14]但该裁决并没有把“占领的意思表示”作为获得主权的必要条件，也即不需要某象征性的行为表达占领的意图，也许主要的原因是争议岛屿并不是英国占领的地区，而是其一直认为应当属于自己领土的地区。[15]
在司法实践中，国际法院对有效控制的滥用也加剧了当事国间领土争端的进一步升温的趋势，[16]但是必须强调的是，有效控制仍然不是传统国际法上取得领土主权的必要因素，尤其是还构不成约束各国的习惯国际法。具体到钓鱼岛，数百年来，中国一直认为钓鱼群岛是属于中国主权管辖的岛屿，不断派遣船只去该地区捕鱼，明清时期还明确把其列为中国的海防区域，足以证明其对钓鱼群岛的主权要求是合理合法的。而且，中国在1894年《马关条约》签订之前就取得钓鱼岛之领土主权，自不需要对其进行有效控制，将钓鱼岛列入版图和海防范围即属主权归属行为。
（二）“有效控制”的力度
即使根据习惯国际法有关领土取得的条件，中国也对1895年以前的钓鱼岛拥有无可争议的主权。根据习惯国际法，单纯的发现不能构成对某一无主土地主张主权的根据，还需要发现国家对该地区实施主权管理和控制的事实。因此为了对某领土主张主权，占有必须是有效的，而至于什么是“有效控制”则有不同的解释。常设国际法院和一些仲裁机构的裁决表明，不同类型的领土主权宣示需要国家政府的不同活动予以证明，对于无人居住地区，仅仅最低限度的政府活动就足以证实该政府对该无人居住地区的主权。[17]具体来说，对于那些人口稀少地区的领土主权争议问题，先前的裁决已经明确，只要有很少的主权控制事实就足够确定有关国家对该领土的主权。[18]因此政府活动可以被承认为宣告主权的证据，但是政府活动的含义很宽泛，譬如军事巡逻、贸易管理、开矿或其它经济活动、进行科学考察、调查刑事犯罪活动、进行司法活动、建筑基础设施以及维持航海标记等都可以被视为政府活动，因此可以成为宣示主权的证据。[19]中国数百年来一只在钓鱼诸岛附近海域捕鱼和将其纳入海防区域可以视为政府活动，因此足以宣示中国对钓鱼诸岛的主权。
再者，即使日本宣称在1895年以前就已经对钓鱼岛行使主权，但是和中国对该岛已经行使数百年的管理和控制相比，日本提出的主权根据相对较弱。1885年之后日本政府才对该岛进行了一系列的测量，认为该岛为无人居住地区并且不在中国满清政府的控制之下。1895年1月4日，日本内阁通过决议将钓鱼岛纳入日本的主权领土范围，并作为南西诸岛的一部分实行控制。[20]中国政府在该岛及其附件进行活动并将该岛作为海防区域的时间最早可以追溯到16世纪中叶，因此对两者的利益进行比较，日本对该岛行使主权的力度相对较弱。常设国际法院在东格陵兰岛案中指出，在很多情况下法院认为只要有很少的实际行使主权权利的事实就足够了，如果没有注意到该问题，其不可能理解有关领土主权争议的裁决，前提是其他国家对争议领土不能提出更高的主权要求，这尤其适用于那些人口稀少或者无人定居的领土主权争议的案件。[21]两相比较，较之于日本的主权要求，中国对钓鱼岛的主权要求更加合理和更高，日本当然不能取得该岛的主权。
国际法院裁决曾经指出，当取得领土的方式不合法时，合法所有者的权利优于有效控制行为。[22]日本是通过《马关条约》攫取钓鱼诸岛的，中国一直以来就是钓鱼诸岛的合法所有者，因此中国对钓鱼诸岛的主权权利应当优于日本的有效控制行为。
三、《马关条约》与条约的解释
《马关条约》是甲午中日战争后满清政府被迫与日本签订的一个割地赔偿的不平等条约，促使日本对钓鱼诸岛的实际占领有了法律根据。根据《马关条约》规定，中国被迫割让“台湾全岛及所有附属各岛屿”以及“澎湖列岛”，即英国格林尼次东经119°起至120°止及北纬23°起至24°之间诸岛屿。[23]该条约并没有明确指出“钓鱼岛”字样，因此是否可以把“台湾全岛及所有附属各岛屿”解释为包括钓鱼诸岛？“附属”的含义如何理解？这就需要结合条约制定的背景对有关的条文进行解释。
《维也纳条约法公约》第三十一条第一款指出，“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”所谓善意解释，就是按照诚实信用的原则进行解释，解释不仅要符合条约的精神，也要符合条约的目的。意义不明或者仍难解释时，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。具体来说，“条约应依其目的，善意地予以解释，以使其发生合理的效果。在双边条约，由于这种条约的实质在于缔约双方权利义务的平衡，解释时应注重探求缔结双方缔约时的共同意思，以发现条约目的而据以解释。”[24]据此，对《马关条约》第二条第二项的解释，应该把握好三个要素: 一是善意，二是共同意思，三是条约目的。[25]另外，国际法院判决指出，在解释一些模糊不清的条约条款时，可以将当前科学技术发展的状态考虑在内，尤其是当事国提交的涉及争议领土的实质性证据。[26]
《马关条约》的目的就是让战败国满清政府割地赔款，但作为满清政府的属地，无论是历史上、地理上、经济上还是行政角度上来说，钓鱼诸岛都是附属于台湾的岛屿。具体来说，从历史上，已经有相当多的资料表明钓鱼诸岛早在十五世纪就是附属于中国的岛屿，这里不多赘述；[27]地理上，钓鱼诸岛是台湾陆地领土向海外的自然延伸部分，是台湾“岛链”中的一个点，也属于我国东海大陆架自然延伸的一部分，而且和日本冲绳之间还有深达2716米的冲绳海槽，因此在地理上是附属于台湾的岛屿；经济上，尽管钓鱼诸岛无人居住，但其是中国东南沿海渔民尤其是台湾渔民世代打鱼和躲避风浪的地方，甚至是很多渔民据以谋生的主要地区；行政上，虽然钓鱼诸岛在性质上从未划入台湾附属岛屿的范围，但诸多官方文献已经把台湾、澎湖等岛屿作为福建沿海岛屿划入海防区域，置于东南沿海军事指挥部的行政管制之内，至清代台湾仍属福建省，钓鱼岛列屿是否在1885年台湾改行省时一并将其行政管制权转移没有明文记载，但这并没有改变列屿主权属于中国的性质。[28]而且，日本据有台湾时期，钓鱼岛的行政管辖权隶属于台北，因此即使按照近代的日本殖民地行政序列，钓鱼岛也不属冲绳管辖。[29]因此从诚信的角度来讲，虽然《马关条约》没有明确提及钓鱼岛，但钓鱼诸岛确实是中国台湾附属岛屿的一部分，《马关条约》第二条第二款规定割让的“台湾全岛及所有附属各岛屿”，理应包括钓鱼诸岛。所以日本占据钓鱼诸岛的法律依据，应该至少是部分地根据《马关条约》中的“台湾全岛及所有附属各岛屿”一并割让之规定。[30]直
另外，从日方公开的有关《马关条约》交涉议事录的记载也可以看出，当时日本政府承认有关台湾附属岛屿已有公认的海图及地图，因而不需要在接管台湾的公文中列出钓鱼岛列屿，从这一点看，日本政府实际上承认钓鱼岛列屿是台湾附属岛屿，因为钓鱼岛列屿在公认的海图及地图上早已标明它属于中国；另一方面，这段对话还表明，日本政府会谈代表水野有意隐瞒另一个事实，即在《马关条约》签署前3个月，日本政府已召开内阁会议秘密将钓鱼岛编入了冲绳县。[31]至日本战败投降，日本统治台湾长达50年，钓鱼岛等台湾周围附属岛屿也被日本长期霸占。
四、《开罗宣言》、《波兹坦公告》与条约的效力
为了处理二战期间日本所占领领土，中、美、英于1943年11月宣布的《开罗宣言》明确规定：“三国之宗旨在剥夺日本自1914年第一次世界大战开始以后在太平洋上所夺得的或占领之一切岛屿，在使日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等等，归还中华民国。日本亦将被逐出于其以暴力或贪欲所攫取之所有土地。”[32]很明显，对该宣言的解释是日本也应当归还包括钓鱼诸岛在内的所有附属岛屿。之后，1945年7月26日，中、美、英三国再次发表《波兹坦公告》，敦促日本无条件投降，其第八条在限制日本投降后领土主权方面的主要内容有：“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。”[33]1945年8月15日，日本宣布无条件投降，接受《开罗宣言》和《波茨坦公告》之内容。1945年9月2日，日本投降时，在《日本投降书》中明白宣示接受《波茨坦公告》。至此，《波茨坦公告》包括《开罗宣言》与《日本投降书》形成了国际法上权利与义务的协议关系，构成限制日本主权的法律基础。其不仅是构成对日本主权限制的基本文件，也是钓鱼岛回归中国的法律依据。[34]另一方面，既然日本接受了《波茨坦公告》，就意味放弃其所攫取的所有中国领土，这当然包括作为台湾所属岛屿的钓鱼诸岛。问题是，由于美国的介入，该问题被复杂化了。
对于《开罗宣言》和《波兹坦公告》，日本认为其只是表达共同目的或意图的一般政策性声明，不足以构成任何法律上的义务和责任，不具有法律上的效力。并且坚称日本不是条约缔约方，故不接受条约当事国对日本领土安排的拘束力。然而，1945 年9 月2 日日本政府签署的《日本投降书》明确写道：“余等兹为天皇、日本国政府及其继续者，承约切实履行波茨坦公告之条款。”由于《波茨坦公告》重申《开罗宣言》的条件必须实现，因此当日本接受《波茨坦公告》的同时也就接受了《开罗宣言》，这其中当然其必须将台湾和钓鱼诸岛归还给中国的义务。因此，在关于领土主权移转的条约中，日本与当事国是达成了合意且同意履行的。另外从法理上说，钓鱼岛等岛屿作为台湾的附属岛屿，根据附属物从主物的一般法律原则，理应归还中国，并且在法律上也业已同台湾一起被归还给了中国。[35]但由于美国的冷战战略，形成了美国对钓鱼诸岛的非法侵占，造成中国在法律上收回钓鱼岛后，未能在事实上也予以收回。
关于条约的名称，《维也纳条约法公约》第二条第一款（甲）规定：“称条约者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”因此，广义的条约包括各种具有不同名称的国际协议，如条约、公约、公告、议定书、盟约、宪章、规约、协定或任何其他名称，只要符合上述条件，都具有法律效力。也就是说，确定一项国际协议的法律性质是否为具有法律约束力的条约，决定性的因素不是其名称或形式，而在于它是否当事国的一致意思表示，以及是否创造缔约各方在某一问题或者某些问题上的权利和义务，或者确立某方面的国际法原则和制度。另外，《开罗宣言》之所以被公认为具有条约或协议的性质，恰恰主要不是依据其形式，而是依据其内容和缔约国的意图，即签署国之间所达成的有关战后对日本处理及安排的权利义务的承诺，是以中、美、英三国首脑的名义共同发表的，“制止及惩罚日本侵略”的三国领导人所达成的协议，它不仅明确了中、美、英三国对日作战的行为规则，而且确认台湾是日本所窃取的领土，务必使日本在战后将其归还给中国。这不但使《开罗宣言》从本质上区别于国家间的一般政策性声明，成为一项法律文件，而且具备了国际法上条约构成的法律要素，成为三国间的一项有法律拘束力的协议。[36]因此可以说，《开罗宣言》及后续的《波茨坦公告》、《日本投降书》都构成战后日本必须严格遵守的国际法基准，也是日本必须遵守的国际条约。
另外，即使按照《条约法公约》有关条约对第三方效力的规定，《开罗宣言》和《波茨坦公告》也对日本具有约束力。《维也纳条约法公约》第三十五条规定，“如条约当事各国有意以条约的一项规定作为为第三国确立一项义务之方法，且该项义务经该第三国以书面明示接受时，该条约规定即对该第三国即发生义务。”按照该条规定，一个条约对第三国发生义务必须符合两个条件：第一，该约当事国必须有意在该约中规定第三国的义务；第二，该第三国必须以书面形式明示接受这个义务。这样，第三国的义务，实际上并非发生于该约，而发生于第三国的书面接受该约所规定的义务。[37]至于第三国接受义务的“明示”方式，原则上应当是书面的，但是第三国不必与该约的原当事国另行缔结一个正式的条约。如果第三国在书面的单方行为中，例如在照会中，表示其接受该约所规定的义务，也已足够。[38]因此，从《日本投降书》明确规定履行《波茨坦公告》以及《波茨坦公告》重申《开罗宣言》的内容可以推出，日本已经明示同意接受《波茨坦公告》和《开罗宣言》所规定的内容，当然也有履行这两个协议所规定内容的义务。但是日本仅仅只履行了一部分条约义务，即仅把东北、台湾和澎湖列岛归还中国，没有把钓鱼诸岛一并归还。美国基于自身战略的考虑而在二战后对包括钓鱼诸岛在内的有关岛屿继续其军事占领，这种行为本身违反了美国作为缔约国之一参与制定的《波茨坦公告》和《开罗宣言》所规定的内容，毕竟这两份文件并没有授权美国可以对钓鱼岛等岛屿进行军事占领。尽管如此，这不应当成为日本不遵守条约义务和为自己开脱的理由。
五、《旧金山和约》与条约的遵守
第二次世界大战末期，出于战略利益考虑，美国军事占领琉球及钓鱼诸岛，行使行政权。1951年美国等国家与日本签订《旧金山和约》，该公约第二条规定：“日本放弃对台湾及澎湖列岛的一切权利、所有权及要求。”该公约第三条指出：“日本对于美国向联合国提出将北纬29°以南之南西诸岛（包括琉球群岛与大东群岛）、孀妇岩岛以南之南方诸岛（包括小笠原群岛、西之岛与琉璜列岛）及冲之鸟岛与南鸟岛置于联合国托管制度之下，而以美国为唯一管理当局之任何提议，将予同意。在提出此种建议，并对此种建议采取肯定措施以前，美国将有权对此等岛屿之领土及其居民，包括其领海，行使一切及任何行政、立法与司法权力。” 该和约的领土条款没有明确提及钓鱼诸岛，但是根据该约第三条规定，钓鱼诸岛实际上已经置于美国的控制之下。[39]
美国的理解是第三条中的“南西诸岛”包括钓鱼岛，[40]当时该岛是冲绳县管辖的地区。美国内政部1953年12月25日发布的第27号公告进一步确定了琉球群岛和琉球政府的地域管辖范围，该管辖范围限制在以下区域内的岛屿、小岛、环礁和暗礁及其领水，即北纬28°、东经124.40°；北纬24°、东经122°；北纬24°、东经133°；北纬27°、东经131.5°；北纬27°、东经128. 18°；北纬28°、东经128.18°各点连线的区域内。[41]而中国钓鱼诸岛的地理位置在东经123°25''-124°45''和北纬25°40''-26°之间，恰位于该范围内。这样，美国琉球民政部门的“第27号令”就将中国钓鱼岛非法化入美国琉球托管区域。这个区域的划定，是美国琉球当局单方面对钓鱼岛列屿的非法侵占，构成了对中国领土主权的侵犯，而日本对钓鱼岛的权利要求不复存在。另外，因为该和约中包含对钓鱼岛在内的我国主权领土的处分，所以我国政府宣布不予承认。[42]之后，美国根据美日于1971年6月17日达成的《冲绳归还协定》，将其占领和托管下的琉球群岛归还日本，其中包括钓鱼诸岛在内。日本人认为，钓鱼岛依1972年《归还冲绳协定》，已随冲绳行政区一并移交日本。1972年中日两国在恢复邦交的谈判中，双方从中日友好的大局出发，同意将钓鱼岛列岛归属问题挂起并留待以后条件成熟时解决。
美国取得钓鱼岛之行政权的根据是《旧金山和约》第三条，然而中国并非该条约之缔约国，该和约之规定也没有形成国际习惯或者国际强行法，因此对中国没有约束力。1951年9月18日，中国外长周恩来严正声明：“旧金山对日和约由于没有中华人民共和国参加准备、拟制和签订，中央人民政府认为是非法的，无效的，因而是绝对不能承认的。”[43] 而且，美国处理战后日本领土，应以1943年《开罗宣言》以及1944年《波茨坦公告》第八条为根据，也即将日本的主权必须被限制在本州岛、北海道、九州岛和四国及盟国所决定的其他小岛为范围。因此，美国不得片面将琉球和钓鱼诸岛交给日本。
美日签订同意美国托管冲绳岛等岛屿（包括钓鱼岛在内）的《旧金山和约》也违反了前述中美英三国同盟发布的《开罗宣言》和《波茨坦公告》，因为后者的内容明确规定日本应当归还包括台湾、澎湖等在内的中国土地，作为台湾管辖范围的钓鱼诸岛当然也应当归还中国，而不应当在战后由美国军事占领，乃至1951年通过《旧金山和约》将其“合法化”。美国签订《旧金山和约》的行为违反了根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》所应承担的义务，其没有遵守并履行根据后者所应当承担的条约义务。另一方面，美国单方面同日本签订的《旧金山和约》涉及盟国之一的中国的土地钓鱼岛，该行为也违反了《开罗宣言》和《波茨坦公告》中有关同盟国家不得单独与敌国媾和的精神，即对日和约应先经中、苏、美、英四国外长会议准备，并采取大国一致原则签订全面对日和约。另外，该美日之间的和约不应当对作为第三国的中国设置某些义务。尽管条约文本没有明确提及钓鱼岛，但是美国人实际占领和托管钓鱼岛的事实表明其以实际行动违背了二战后期的《开罗宣言》和《波茨坦公告》的规定内容，没有遵守善意履行条约的义务。因此从“条约必须遵守”和“条约原则上不得约束第三方”的角度来看，美国的行为违反了有关条约的规定，其在后来将钓鱼岛交给日本的行为当然也是无效的。台湾地区和中国大陆政府都对美国将钓鱼岛交与日本的行为多次提出抗议和交涉。
美日等国签署的《旧金山和约》违背了约束中美英和日本的《开罗宣言》和《波茨坦公告》的相关内容，《旧金山和约》和后者的规定是相冲突的，在前后条约对同一问题的规定相冲突的情况下，如何确定后者的效力？《维也纳条约法公约》第三十条第四项（乙）款规定：“在两项条约当事国与仅属于一项条约当事国间，彼此之权利、义务依双方均为当事国之条约订之。”依此规定，很明显，公约采取的是否定与前条约抵触的后条约无效的原则，也否定前条约对于后条约处于优先的地位。但是，无论是《开罗宣言》和《波兹坦公告》，还是《旧金山和约》，都是以同盟国为一方、以日本为另一方签订的双边条约，是当事国不完全相同的两个缔约方，尤其是中国没有签署该《旧金山和约》。在两个双边条约互相抵触的情况下，两个条约仍然都是有效的，但是缔结这两个互相抵触的条约的当事国有义务对前条约的另一个当事国履行前条约规定的义务，而在其因履行后条约的义务而不能履行前条约的场合，对前条约的另一当事国负担国际责任。[44]很明显，美国和日本作为前后条约的当事国有义务对因为履行后来签订的《旧金山和约》而不能履行《开罗宣言》和《波茨坦公告》的行为承担国际责任。
探寻《旧金山和约》中有关日本领土和钓鱼岛问题的处置，还需要结合该和约制定的过程对有关草案进行分析，对和约有关条款的草案内容进行善意解释。前已述及，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之，并且可以使用解释的辅助资料，包括制定公约的准备草案。《旧金山和约》制定的主要目的就是限制战败国日本的权利并将其赶出其所非法占领的其他国家的领土，反映了同盟国在东北亚的政策，在一定程度上试图对东北亚的秩序进行重新规范，当然也留下了国家领土尤其是岛屿争议的根源。虽然和约最后条款没有直接涉及钓鱼岛问题，但是在和约的起草过程中对钓鱼岛的主权归属问题有一定的涉及。1947年3月19日的《旧金山和约》草案指出，对日本的领土限制应当是自1894年1月1日起日本所占领的领土，这种限制包括四个主要的岛屿本州、九州、四国和北海道，以及临近海岸的小岛，不包括千岛群岛，但包括鹿儿岛县组成部分的琉球群岛。该草案明确提及的日期是“1894年1月1日”，而日本内阁声称对钓鱼岛拥有所有权的时间是1895年1月14日，因此和约起草者的目的很明确，其并没有考虑日本是否是钓鱼岛的合法拥有者。不过，这个关键性的日期在随后的和约草案和正式文本中都被抹掉了。另外，1949年12月13日的和约草案指出，日本应当放弃北纬29°以南的琉球群岛的权利和所有权，由盟国根据联合国宪章的规定进行托管。[45]因此根据该草案，日本应当放弃钓鱼诸岛，因为钓鱼诸岛是当时琉球群岛的一部分，并且钓鱼诸岛就在北纬29°以南。遗憾的是，虽然最终的和约文本做了一些修改，但是仍然没有专门提到钓鱼诸岛。无论如何，结合《旧金山和约》的起草过程可以看出，公约第3条并没有对美国托管的地区进行限制，主要的原因是在条约谈判的过程中从来没有提到琉球群岛的边界；较早的和约草案可以有力地推导出的结论是日本将要放弃北纬29°以南的琉球群岛的所有权利和所有权，而该地区就包括钓鱼诸岛。[46]
总之，从《旧金山和约》条文的起草过程可以看出，和约并没有承认日本是钓鱼诸岛的主权所有者的意思。美国根据《旧金山和约》对其进行托管违反了“未经第三者明示同意条约不得约束第三者”的国际法义务，而其在1971年将其送给日本更是侵犯了中国对钓鱼诸岛的主权。
六、结语
根据以上所述，可以得出以下结论：
第一，钓鱼诸岛的主权归属除了要根据传统国际法中有关先占和有效控制的理论并结合国际法院判决和仲裁裁决进行分析外，还要充分考虑到中国与钓鱼诸岛数百年的历史关系。较早的国际法认为，仅仅发现事实和最低限度的政府活动就可以证明对有关领土的主权。自明清以来中国一直将钓鱼诸岛列入自己的海防区域，中国渔民也将该地域视为自己的传统渔场。日本非法占据钓鱼诸岛并通过《马关条约》将其“合法化”，但是二战结束的《开罗宣言》和《波茨坦公告》表明应将日本非法占据的钓鱼诸岛返还中国。问题是，钓鱼诸岛事实上并未归还中国，日本应承担相应的国际责任。
第二，根据“条约必须遵守”的习惯国际法原则以及《维也纳条约法公约》相关规定可以看出，《马关条约》所规定的割让“台湾全岛及所有附属各岛屿”的解释应当包括钓鱼诸岛；《开罗宣言》和《波茨坦公告》因为详细规定了缔约各方的权利和义务而应当成为具有法律约束力的国际条约；日本签署的《日本投降书》明确规定接受《波茨坦公告》，因此《开罗宣言》和《波茨坦公告》对日本具有约束力；美国等国和日本签署《旧金山对日和约》违反了前述宣言和公告的相关规定，美国对钓鱼诸岛的托管也侵犯了中国的主权，美国应承担相应的国家责任；美日《归还冲绳协定》将本应属于中国的钓鱼诸岛交给日本，违反了条约法有关“条约对第三国设定义务须经其明示同意”的规定。
第三，目前，尽管中日双方都试图无限期拖延钓鱼诸岛的处理问题，[47]但是因为钓鱼岛附近海域丰富的自然资源以及两国民众的民族情结等问题，钓鱼岛也确实是一个随时都有可能爆发的“定时炸弹”。虽然1992年《中华人民共和国领海和毗连区法》第二条第二段明确规定中华人民共和国的陆地领土包括钓鱼岛，但是结合国际法院近几十年有关争议领土归属的判决可以看出，[48]日本占据钓鱼诸岛四十多年的事实又使中国处于非常不利的地位。由于中国明确反对国际法院的强制性管辖权，因此将钓鱼岛争端诉诸国际法院也是不可能的。双边对话也许是解决争议的一个比较恰当的选择。不管怎样，无论是从国际法还是历史角度分析，中国拥有对钓鱼岛的主权是无可置疑的。但是对钓鱼诸岛主权的坚持仍然必须做到知己知彼，彻底弄清楚对方的观点、论据和主张，然后进行彻底分析、据理力争和有利反击，做出有理有据的反驳，这样既能说服对方，又能赢得国际社会和舆论的支持。
黄世席，单位为山东大学法学院。
【注释】
[1] 段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，北京：法律出版社2011年版，第134页。关于钓鱼岛距离中国台湾和日本琉球的距离，有多个不同的版本。考虑到其权威性，本文所采为原外交部条法司司长段洁龙主编的《中国国际法实践与案例》中的阐述。
[2] 琉球群岛中最大的岛是冲绳诸岛中的冲绳岛（即大琉球岛）。
[3] 参见钟严：《论钓鱼岛主权的归属》，1996年10月18日《人民日报》。
[4] Hungdah Chiu, An Analysis of the Sino-Japanese Dispute over the Tiaoyutai Islets (Senkaku Gunto), Chinese Taiwan Year Book of International Law & Affairs, Vol.15, No.1, 1996-97, p. 21.
[5] Ministry of Foreign Affairs of Japan, The Basic View on the Sovereignty over the Senkaku Islands, http://www.mofa.go.jp/region/asia-paci/senkaku/senkaku.html, 2012-04-22.
[6] Malcolm N. Shaw, International Law, Sixth Edition, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 933.
[7] See Kasikili/Sedudu Island (Botswana v. Namibia), Judgment, I. C. J. Reports.1999, p. 1059, para.18; Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya / Chad), Judgment, I. C. J. Reports 1994, p. 21, para. 41; Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of Arnerica), Preliminary Objections, Judgment, I. C. J. Reports 1996 (II) , p.812, para.23.
[8] Christina Binder, The Pact Sunt Servanda Rule in the Vienna Convention on the Law of Treaties, in Isabelle Buffard, etc. (eds.), International Law between Universalism and Fragmentation: Festschrift in Honour of Gerhard Hafner, Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p.321.
[9] Island of Palmas Case (United States v. The Netherlands), 2 RIAA 829, 845 (1928).
[10] Island of Palmas Case (United States v. The Netherlands), 2 RIAA 829, 845-846 (1928).
[11] Island of Palmas Case (United States v. The Netherlands), 2 RIAA 829, 846 (1928).
[12] Clipperton Island Arbitration (Mexico v. Fiance), 2 RIAA 1105(1931).
[13] Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia),'' Judgment, I. C. J. Reports 2002, p. 682, para.134.
[14] Minquiers and Ecrelzos case (France/United Kingdom), Judgment, I.C. J. Reports 1953, pp. 65-66.
[15] H. Schulte Nordholt, Delimitation of the Continental Shelf in the East China Sea, Nertherlands International Law Review, 1985, p.148.
[16] 张卫彬：“论国际法院的三重性分级判案规则”，载《世界经济与政治》，2011年第5期，第92页。
[17] See Legal Status of Eastern Greenland (Den. v. Nor.), 1933P.C.I.J., Series A/B, No. 53, pp.50-51; See also Western Sahara, Advisory Opinion, 1.C.J. Reports 1975, p. 12, para.92..
[18] Western Sahara, Advisory Opinion, 1.C.J. Reports 1975, p. 12, para.92..
[19] See Seokwoo Lee, Continuing Relevance of Traditional Modes of Territorial Acquisition in International Law and a Modest Proposal, Connecticut Journal of International Law, Vol.16, No.1, 2000, pp.4-8.
[20] Hungdah Chiu, An Analysis of the Sino-Japanese Dispute over the Tiaoyutai Islets (Senkaku Gunto), Chinese Taiwan Year Book of International Law & Affairs, Vol.15, No.1, 1996-97, p.17.
[21] Legal Status of Eastern Greenland (Den. v. Nor.), 1933 P.C.I.J., Series A/B, No. 53, p.46.
[22] Land and Maritime Boundary Between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports, 2002, p.355, para.70.
[23] 《马关条约》第二条第二项和第三项。
[24] 李浩培著：《条约法概论》，北京：法律出版社1987年版，第439页。
[25] 刘春明：《<马关条约>与钓鱼岛诸岛》，载《太平洋学报》，2012年第7期，第96页。
[26] See Kasikili/Sedudu Island (Botswana v. Namibia), Judgment, I. C. J. Reports,1999, p. 1060, para.20.
[27] 参见郑海麟：《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》（增订本），北京：中华书局2007年版，第3页以下；刘江永：《中日钓鱼岛主权争议问题》，载《太平洋学报》，2011年第3期，第72页以下；徐晓望：《台湾光复与钓鱼岛列屿的法理回归》，载《东南学术》，2011年第2期，第204页以下。
[28] 郑海麟：《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》（增订本），北京：中华书局2007年版，第119页。
[29] 日本统治台湾时期，曾发生过台湾渔民和冲绳渔民的渔业纠纷案。对此，日本东京法院判决钓鱼岛是台湾的附属岛屿，钓鱼岛及其附近海域的渔场归属于台湾高雄管辖，台湾渔民胜诉，冲绳败诉。段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，北京：法律出版社2011年版，第136页。
[30] 郑海麟：《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》（增订本），北京：中华书局2007年版，第120页。
[31] 参见张海鹏、李国强：《论〈马关条约〉与钓鱼岛问题》（厘清钓鱼岛问题①），《人民日报》2013年05月08日。
[32] 参见《开罗宣言》，转引自王绳祖、何春超、吴世民编选：《国际关系史资料选编（17世纪中叶—1945）》，北京：法律出版社，1988年，第859页。
[33] 参见《波茨坦公告》，转引自王绳祖、何春超、吴世民编选：《国际关系史资料选编（17世纪中叶—１945）》，第876页。
[34] 管建强：《国际法视角下的中日钓鱼岛领土主权纷争》，载《中国社会科学》，2012年第12期，第132页。
[35] 段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，北京：法律出版社2011年版，第136页。
[36] 饶戈平：《开罗宣言的法律效力不容否定》，《人民日报》2003 年11 月28 日。
[37] 李浩培著：《条约法概论》，北京：法律出版社1987年版，第476页。
[38] 李浩培著：《条约法概论》，北京：法律出版社1987年版，第477页。
[39] Seokwoo Lee, The 1951 San Francisco Peace Treaty with Japan and the Territorial Disputes in East Asia, Pacific Rim Law & Policy Journal, Vol.11, No.1, 2002, p. 89.
[40] 1970年7月美国宣称《旧金山和约》第3条中的“南西诸岛”包括钓鱼群岛。See H. Schulte Nordholt, Delimitation of the Continental Shelf in the East China Sea, Nertherlands International Law Review, 1985, p.140.
[41] U.S. Civil Administration Proclamation No. 27, of December 25, 1953, Geographical Boundaries of the Ryukyu Islands, available at http://www.niraikanai.wwma.net/pages/archive/caproc27.html, 2011/10/29日访问.
[42] 1951 年9 月18 日，中国总理周恩来代表中国政府发表声明，严正指出旧金山和会是一次片面的会议，对日和约的准备、拟制和签订，如果没有中华人民共和国的参加，无论其内容和结果如何，中央人民政府一概认为是非法的，因而也是无效的。参见：《中华人民共和国中央人民政府外交部部长周恩来关于美国及其仆从国家签订旧金山对日和约的声明》（一九五一年九月十八日），《人民日报》1951年9月19日。
[43] 田桓主编：《战后中日关系文献集（1945—1970）》，北京：中国社会科学出版社，1996年，第103—104页。
[44] 李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社1987年版，第316页。
[45] Seokwoo Lee, The 1951 San Francisco Peace Treaty with Japan and the Territorial Disputes in East Asia, Pacific Rim Law & Policy Journal, Vol.11, No.1, 2002, pp. 124-125. 在为什么和约最后的条文用“南西诸岛”替代“琉球群岛”的问题上，日本政府的建议起了关键的作用。日本政府向美国代表建议用“北纬29°以南之南西诸岛”要比“北纬29°以南之琉球群岛”更好，关键性的问题是“南西诸岛包括萨南诸岛和琉球群岛，也即包括所有从九州岛到台湾的岛屿”。See Jean-Marc F. Blanchard, The U.S. Role in the Sino-Japanese Dispute over the Diaoyu (Senkaku) Islands, 1945–1971, The China Quarterly, No.161, Mar. 2000, p.109.
[46] Seokwoo Lee, The 1951 San Francisco Peace Treaty with Japan and the Territorial Disputes in East Asia, Pacific Rim Law & Policy Journal, Vol.11, No.1, 2002, pp. 124-127.
[47] 参见张新军：《国际法上的争端和钓鱼岛问题》，载《中国法学》，2011年第3其，第186页。
[48] 尤其是21世纪以来，国际法院适用有效控制原则审理了3件岛屿主权争端案。国际法院的实践表明,有效控制标准不仅受时际法的影响，而且受控制对象的影响，只有能够代表国家的与争端岛屿有关的行为才能被认定为有效控制行为。参见曲波：《国际法院解决岛屿主权争端适用的法律原则》，载《法学杂志》，2011年第2期，第78-81页。
