【摘要】侵权损害赔偿以完全赔偿（填补损害、全部赔偿）为基本原则。这一原则在一般情形下确实合理，但适用于较特殊的个案，可能导致不公。既有研究虽从不同角度对完全赔偿原则的僵化适用有所认知和反思，但无法一般性地指导实践、满足实践需求。有鉴于此，为实现对人的终极关怀，引导民众的行为，应酌减侵权人责任，缓和完全赔偿原则，从而突破全有或全无、非此即彼极端思维之禁锢，为实践提供一般性指导，以公平、有效地解决纠纷。缓和完全赔偿原则之指导标准应以生计酌减和公平酌减为限，且应由司法机关在个案中予以具体适用。
【关键词】侵权损害赔偿；完全赔偿原则；生计酌减；公平酌减
一般认为，侵权损害赔偿以完全赔偿（填补损害、全部赔偿）为基本原则，要求侵权人填补被侵权人所受的损失，使其回复至如同侵权行为未发生时的应有状态，同时以过失相抵、损益相抵为例外规则。[1]后两者虽减轻了侵权人责任，但并未脱离完全赔偿原则。过失相抵仍以被侵权人损失额为分配损失之基数；损益相抵要求受害人可获得的赔偿额以其损失额为限，系依完全赔偿原则得出的结论。完全赔偿原则在一般情形下确实合理，但适用于特殊的个案，则可能导致不公。因此，侵权责任法需为解决非常态纠纷而缓和完全赔偿原则，例外减轻侵权人之赔偿责任。
一、完全赔偿原则遭遇的现实拷问及其回应
（一）个案引出的质疑
案件类型1：过失碰撞豪车之天价赔偿案。2012年，我国发生了数起此类案件。1月31日，朱某驾驶本田雅阁牌轿车，右转弯撞上劳斯莱斯牌轿车，导致后者车轮破损、车门被刮花，维修费用高达35万元；无独有偶，2月14日，刘某驾驶东南菱悦牌轿车，越黄线撞上劳斯莱斯牌轿车，导致后者车标、轮胎受损，维修费用更是高达80万元。[2]根据完全赔偿原则，在商业责任保险外，朱、刘二人各自尚须赔付的金额分别为15万元和50万元。面对天价赔偿责任，民众普遍认为朱、刘二人仅为一般过失且只造成轻微事故，在一般情形下，商业责任保险足以对付，却因“遇上”豪车而几乎倾家荡产，甚为不公，因此不应要求他们赔偿全部损失。全国人民代表大会代表亦为此建言献策，认为不能让富豪的奢侈品成为普通百姓的梦魇，应通过制度设计让豪车车主承担更多义务。法律界却囿于完全赔偿之思维定式而悄然无声。
案件类型2：好意同乘案。此类案件不胜枚举，并已引起学界关注。例如，何某应曾某请求驾车前往其家中为其年迈的母亲治病，同车的曾某因何某驾车撞上电线杆而受伤，要求何某赔偿医疗费、误工费等全部损失。[3]在这种条件下，要求车主赔偿受害人的全部损失，显然不公。
案件类型3：未成年人失火侵权案。两位7岁农村女童在某旧木材市场玩火，引燃13户村民堆放的1万余立方米木材。事后，被侵权人诉至法院，要求两位女童的监护人赔偿损失185万元。[4]如果严格适用完全赔偿原则，监护人确应赔偿全部损失。如此的判决，可能因监护人家境贫穷而沦为一纸空文，无法执行。更重要的是，仅仅未成年人的一次过失，就要以其及整个家庭的一辈子安定生活为代价，果真为最佳的法律选择？
（二）实践的回应及作为一般命题之抽象
事实上，当事人甚至司法机关都已自发缓和适用完全赔偿原则。就案件类型1，刘某被被侵权人免除了商业责任险之外的赔偿责任。就案件类型2，司法机关业已基本达成不完全赔偿之共识：一方面，重庆、陕西及浙江等地高级人民法院发布的指导意见均规定：“无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生道路交通事故受到损害的，应当酌情减轻机动车方的赔偿责任。”另一方面，最高人民法院发布的《关于道路交通事故损害赔偿案件司法解释（征求意见稿）》第20条拟统一规定：“免费搭乘机动车发生交通事故造成搭乘人损害，被搭乘方有过错的，应当承担赔偿责任，但可以适当减轻责任。”就案件类型3，法院并未按完全赔偿原则作出判决，而是进行调解后由被告赔偿损失27万元。
司法机关虽就案件类型2作出指导性规定，但这一“头痛医头，脚痛医脚”式做法，不足以解决问题。倘若发生与之类似的无偿提供劳务的帮工人致被帮工人受损的案件，又该如何应对？是否又发布司法解释？针对前述案件类型1和案件类型3，又该如何解决？换言之，侵权损害完全赔偿原则是否绝对合理，能否公正、有效地应对所有侵权纠纷？前述数例，不独为个案，而代表一类案件。在案件类型1中，因标的
物异常昂贵而出现远超出行为通常结果的异常高额损失时，仍要求侵权人赔偿全部损失显然有失公平。
案件类型2的特殊性在于当事人间法律关系的无偿性，要求助人为乐者承担完全赔偿责任，不合常情。在案件类型3中，行为人的过失程度与损害后果严重失衡，且完全赔偿责任会威胁责任人的生计，要求其承担完全赔偿责任，似过于苛严。伴随着经济、社会的发展，这些案件会随时发生。不仅是财产损害赔偿案件，就是人身损害赔偿案件之误工损失赔偿也同样面临这一问题，在普通民众误伤商业大亨时，诸如被侵权人主张9个月共64万元、68天共70万元误工损失赔偿的案件[5]屡见不鲜。“立法者不是在制造法律。不是在发明法律，而仅是在表述法律……”[6]面对实践的诉求与自发超越，立法者与理论界不应食古不化，而应跳出思维定式，反思完全赔偿原则，以探寻合理解决纠纷之路径。
二、完全赔偿原则之僵化性及其解决方案之局限性
（一）僵化坚守完全赔偿原则易导致个案的不公
一刀切地无视侵权人过错程度及可否预见损失数额而采完全赔偿原则，易致责任轻重失衡。[7]这具体表现为：（1）完全赔偿原则强调侵权损害赔偿不受侵权人主观心理状态的影响，无论其故意或过失，都要赔偿全部损害。不区分过错程度而统一采完全赔偿原则，是区分赔偿与惩罚的进步，但容易走向另一个极端。从逻辑分析角度而言，行为人若无过失，不承担任何责任，稍有过失，即承担全部责任，无过失与轻微过失一线之隔，却轻重失衡。就朴素正义观来看，仅因一个小小的过失就要求行为人赔偿巨额损失，甚至剥夺其赖以生存的物质条件，很难说是公正和符合社会利益的。[8]（2）侵权责任制度仅在责任认定时要求侵权人可预见损害类型，在确定赔偿额时并不考量侵权人能否预见损害程度、损失数额。如就前述案件类型1，行为人只要预见其行为可能引发交通事故，无论其能否预见碰撞的是豪车并随之产生异常高额损失。法律的确不应将侵权人的个体不可预见性作为减轻责任的事由，但当一般理性人均无法预见异常情事时，仍要求侵权人承担责任就显得过于严苛。就伦理分析而言，按客观理性人标准要求行为人，已符合矫正正义之宗旨，反之，让其负担一般人不曾遭遇之偶然不幸的结果，对其不公。如《欧洲侵权行为法基本原则》（PETL）注释文本即示例道，侵权人驾驶车辆与出租车相撞，后者载有每年挣2500万欧元的三位商业大亨，事故使他们多年不能从事合适的工作，这一误工损失与碰撞的通常后果不成比例，无法完全归因于侵权人。[9]从经济分析角度看，责任规则的设置除旨在填补损失外还在于督促行为人预防损害的发生，而当预防的边际成本超过边际收益后，预防行为所实现的事故发生概率的下降趋势非常缓慢，要求行为人对不可预见的损失承担责任，只会使其盲目投入更多的预防成本而并不会降低事故发生几率。
为此，面对无视损失不可预见的苛刻的责任规则，现代欧洲侵权责任法出现了一定程度的相反发展趋势，[10]原采完全赔偿原则的国家或地区亦逐渐意识到这一原则的僵化性。在法国，法院意识到《法国民法典》第1150条关于侵权损害赔偿采完全赔偿原则规定的僵化，而依程序法赋予确定赔偿额的自由裁量权，考量责任人过错程度、支付能力及当事人是否受保险保护等因素后确定适当而非完全的赔偿额。[11]《德国民法典》第249、252条明文规定了完全赔偿原则，但理论界与实务界均认识到僵化的完全赔偿原则可能导致特别严苛的赔偿，使普通收入者因轻微过失而承担过重责任，[12]因此改革的呼声从未停歇。1967年《德国损害赔偿法修正草案》第255条之一即拟定责任酌减条款，规定可公平地减轻侵权人异常沉重之责任。[13]有学者甚至感叹，僵化固守完全赔偿原则是可悲的。[14]在我国台湾地区，学者亦认为，“原则上，损害赔偿与赔偿义务人过失程度无关，然为公平起见，例外的为定赔偿范围，依赔偿义务人过失之程度，而应为其生计关系上之酌减”。[15]草拟的《奥地利损害赔偿法建议稿》亦新增责任酌减条款，以避免侵权人因轻度过失承担过重的责任。
（二）既有理论反思与应对路径的局限性
面对完全赔偿原则适用于个案所面临的问题，我国学者提出了以下解决方案：（1）从责任免除或责任限制的角度探寻解决路径。其主要体现在两方面：一是针对案件类型2，主张从责任构成角度区分无偿搭载人的主观状态分而处之，无偿搭载人仅在故意或重大过失时才承担责任，为一般过失时，其责任被免除。[17]二是认为完全赔偿原则仅适用于对固有利益损失的赔偿，对可得利益损失的赔偿应以可预见性规则等加以限制。[18]（2）个别化指出在采完全赔偿原则的同时可例外减轻侵权人责任。有学者指出，在侵权人无力赔偿时可适当减免责任；[19]亦有学者主张，在侵权人过错与损害结果严重失衡时可基于公平考量减轻侵权人责任。
上述解决方案仍未摆脱既有之思维定式，并不能从根本上解决问题。免除责任的应对方式仍局限于完全赔偿原则“全有或全无”的僵化思维，只是例外免除行为人的责任。对于诸如好意同乘等案件，永远找不到解决问题的出路，陷于两难境地：搭载者虽为重大过失，但其免费搭载，要求其赔偿全部损失，仍有失公允，在其自身伤亡时，更凸显不公；反之，搭载者虽为一般过失，但其行为终究具有可责性，免除其责任，与自己责任原则有悖，且使无辜受害人无法获得救济，对受害人不公。倘若不再纠结于责任之成立与否，而是从赔偿额的角度入手，采用“应赔但可少赔”的应对思路，可能更为妥当。限制责任的应对方式的缺陷则主要表现为：（1）既有主张对赔偿责任予以限制的观点，均仅认为应对可得利益损失赔偿加以限制，就固有利益损失仍适用完全赔偿原则。但即便就固有利益损失要求侵权人承担完全赔偿责任，亦可能过于严苛。（2）将完全赔偿原则限定适用于对固有利益损失的赔偿，对可得利益损失赔偿予以限制的观点，陷入完全赔偿主义与限制赔偿主义非此即彼的僵化思维之中。事实上，早在古罗马、中世纪，并无统一的损害概念，只有对受害人损害的具体区分，一般将其区分为固有利益损失和可得利益损失，并以赔偿固有利益损失为原则。如此会使受害人无辜受损。为此，在19世纪德国普通法后期，以莫姆森、温特沙伊德为代表的学者提出了统一的损害概念，认为损害是受害人现实财产状况与倘若无侵权行为时假设财产状况的差额，并依此确立完全赔偿原则，要求侵权人填平受害人所受的损失，使之回复至如同侵权行为未发生时的应有状态。与之相对，以莫利诺斯、耶林为代表的学者继受了中世纪法学的观点。就此，形成了完全赔偿主义与限制赔偿主义的争论，前者主张不考虑过错程度，侵权人均应承担全部赔偿责任；后者主张区分过错程度、对损失的可预见性确定责任范围，故意或重大过失侵权人承担全部赔偿责任，一般或轻过失侵权人只需赔偿可预见的一般损失。[21]我国学者主张的仅就固有利益损失赔偿采完全赔偿原则而对可得利益赔偿加以限制的观点，即是限制赔偿主义的体现。这种观点虽认识到完全赔偿原则的僵化、可能导致侵权人承担过重的责任，但走向另一极端思维，一般性地区分过错程度而确立不同的赔偿额、一般化采纳可预见性规则，又会使无辜受害人受损，更将使民事责任变成一种惩罚，倒退至与刑事责任不分的蒙昧时代，实不足取。
既有理论、实务虽就案件类型2进行了探讨，确立了指导性的责任酌减规则，但不知其与无偿提供劳务的帮工人致被帮工人受损如出一辙。虽有学者指出可为保留侵权人生计而减免责任、可为避免责任轻重失衡而酌减责任，[22]但并未将两者联系在一起，更不曾意识到基于好意同乘而酌减责任与避免责任轻重失衡而酌减责任之关联性。这种情形只不过是《丹麦损害赔偿法》第24条、《荷兰民法典》第6：109条缓和完全赔偿原则之责任酌减规则的“当事人间法律关系”、“过错程度”之具体考量情形。简言之，现有方案尚难一般性地指导实践、满足实践需求。
三、完全赔偿原则缓和之提出及其现实意义
综上所述，我们应例外地缓和完全赔偿原则，使侵权责任法更具包容性，从而更公平地解决各类纠纷。
（一）缓和完全赔偿原则之必要性
1．为实现对人的终极关怀，须缓和完全赔偿原则。抽象的法律最终会落脚于具体的利益平衡。侵权损害赔偿制度即为考量如何在当事人之间合理分配损失，谋求权益保护与行为自由的平衡，[23]但在产生侵权人无力赔付的异常高额损失时，还会面临权益保护与生存维护的平衡问题。法律的终极关怀应是人，当保留责任人生计带来的实益远超过对被侵权人损失的填补时，即可减轻责任。这有别于民事执行保留制度，因为该制度虽可保障被执行人的生计，但并未减轻其实体责任，责任人仍须终其一生来偿还债务。欲缓和完全赔偿原则，实现对人的终极关怀须限定在以下情形：（1）侵权人为一般过失或无过错。在侵权人为一般过失时，法律应要求其为过失行为负责，但法律不能不允许人犯错误，使其因一次过失尤其轻微过失而陷入毁灭性境地，直至终生都为此清偿债务。（2）不完全赔偿对被侵权人的影响远小于对侵权人生计的威胁。诸如在侵害奢侈品及赔偿高额误工损失时，不完全赔偿大多对被侵权人影响甚微。正如德国民法学家卡纳里斯所言，若受害人依赖于损害赔偿义务的履行，主张全额损害赔偿请求权是完全正确的，但若受害人在无损害赔偿的情况下仍可满足需求而加害人将因履行赔偿义务陷入困境，则应限制损害赔偿请求权。[24]事实上，自《瑞士民法典》第44条首开先河以来，诸多法域相继规定可为保留非故意、重大过失责任人的生计而例外酌减责任。其中，瑞典学者的表述尤可触动心灵：若责任人必须出售住房以履行赔偿责任，可减轻与其赔付能力相比过于悬殊之责任。[25]在前述案件类型3中，如果要求两个农村家庭赔付185万元，无疑将使之陷于绝境，而如果加入13个被侵权人共同分担损失，则一般情况下均可使所有当事人承受。单就逻辑分析而言，减轻侵权人之赔偿责任使无辜的被侵权人受损，显然不当，但从实际效果来看，此种做法无疑合情合理。就类似案例，丹麦高等法院即依责任酌减规则，减轻了侵权人责任。[26]就过失碰撞豪车案而言：若采完全赔偿，会使侵权人终日为债务奔波；相反，若采不完全赔偿，对被侵权人并无多大影响。并且，从反面观之，一味僵化适用完全赔偿原则，还会引发有违社会基本伦理之恶果。
2．在适用基础丧失时，须缓和完全赔偿原则。由近代学者抽象总结出的作为一般原则的完全赔偿原则，建立在其对日常生活的一般性认知基础上，当具体案件偏离该认知时，即须调整。前述案件类型2即是如此。私法将人假设为“经济人”，以有偿交往关系为常态，但在案件类型2中，搭载者乃是无偿助人为乐的“非经济人”。此时，将针对有偿法律关系系属公正的完全赔偿原则，适用于这一无偿法律关系中，势必导致不公，无偿搭载者责任较之有偿承运人责任自应有所酌减。这已被司法机关所践行：“原告是无偿的好意同乘者，与有偿的同乘者相比，应当酌情减少被告的赔偿责任。”
3．为引导民众的行为，须缓和完全赔偿原则。侵权人应填平无辜被侵权人的损失，是无须借助理性分析的直觉诉求。这一理念虽然正确，但过于简单。除旨在填补损失外，侵权责任规则还具有指引行为之功效，犹如为预防侵权行为而采惩罚性赔偿，为鼓励、鞭策民众为一定行为，亦须采不完全赔偿。详而言之，（1）为鼓励行为人为一定行为而减轻责任。如为鼓励民众助人为乐，即须降低助人为乐者的责任；相反，若规定严格责任，责任风险会导致民众采取消极行动。法院在好意同乘案中即自发遵循这一道理：“虽然同乘人并无过错，为鼓励助人为乐的行为，同乘人应自担部分风险。”[29]这一道理可广泛适用于无偿法律关系中。《荷兰民法典》第6：109条将“当事人间法律关系”作为例外减轻侵权人责任的一类考量因素，从而基于侵权人的无偿帮助而减轻其责任。[30]（2）为鞭策权利人投保而减轻侵权人责任。[31]侵权责任法无力为人们拭去每一滴泪水，损害救济需通过综合救济机制予以实现。为避免异常标的给民众带来无妄之灾，须采不完全赔偿以鼓励权利人投保，通过保险分散风险。[32]前述案件类型1所代表的过失侵害异常昂贵标的案，即是典型。在美国，豪车的损失即通过设计相关险种，转由豪车保险人赔付。[33]丹麦、瑞典等法院亦认为，就特别贵重物品，权利人应早就作出更好的保险安排。
4．为克服完全赔偿原则的僵化，应设置缓和规则。为避免一般原则适用于个案的僵化，而认可例外的补充规则，系制度建构之一般逻辑。合同法上的情势变更原则、公司法上的法人格否认制度等莫不如此。这一逻辑源于个案独特性与法律普遍性的冲突：从立法到司法是一个“个别—一般—个别”的过程。前者系从个别生活关系中抽象出共同的一般规则，具有抽象化特征，将富有个性色彩的人抽象为相同的法律人，并抽离生活世界的复杂性。?瑑瑥后者则是将抽象的一般规则适用于具体情境下发生的鲜活个案。以抽象的一般规则调整在不同情境下发生的个案，难免会遭遇个性与共性的冲突。彻底不顾个案具体特征，一刀切地僵化适用完全赔偿原则，过于专横，可能导致侵权人承担过重的责任，因此应予缓和。此外，依完全赔偿原则，要么认定行为人构成侵权从而赔偿全部损失，要么认定行为人不构成侵权从而无须承担任何责任。这一全有或全无的极端思维模式在具体个案中可能陷入要求行为人承担责任会使其负担过重、认定行为人无责任又会对受害人不公的两难境地中。相反，跳出极端思维模式，增加“应赔但可少赔”的中间道路，将扩展侵权责任法的有效作用空间，使之可更公正地解决各类纠纷。
如德国哲学家黑格尔所言，合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的统一，[35]完全赔偿原则在个案中适用的合理性，要求在例外情况下予以缓和。事实上，瑞士、葡萄牙、西班牙、荷兰、丹麦、瑞典、芬兰、挪威、俄罗斯、匈牙利、波兰、韩国、蒙古、埃塞俄比亚、巴西、阿根廷及我国台湾地区、澳门特别行政区等均在完全赔偿原则之外设有酌减规则。而且在欧盟私法统一进程中，PETL及《欧洲统一私法共同参考框架》（DC－FR）中也均有责任酌减条款。
（二）缓和完全赔偿原则之理论与实践价值
1．有助于克服理论认知之局限，为实践提供一般性指导，以公平、有效地解决纠纷。如前所述，虽有少数学者从不同角度认识到完全赔偿原则的僵化，但只见冰山一角；虽然由梁慧星、王利明、徐国栋、杨立新及朱岩等教授各自主编的民法典或侵权责任法学者建议稿均拟定了不同的责任酌减规则，但均因简单借鉴或直接照搬域外立法，缺乏对完全赔偿原则的自觉性反思，而未能明确认识到责任酌减规则作为完全赔偿原则之例外的重要性与实践价值，最终未被立法机关采纳。而且最高人民法院最终也删除了前述草案稿就好意同乘案拟定的责任酌减规则。司法机关和当事人不得不基于朴素正义观念在个案中自发地超越理论认知与立法规则，缓和完全赔偿原则，减轻甚至免除侵权人的赔偿责任。这种做法既没有充分的法律
依据，又不能一揽子解决各种类似的新旧问题，仅能零星被动地应对个案。因此，只有全面反思、缓和完全赔偿原则并设置相应的责任酌减规则，方可为实践提供一般性指导，以公平、有效地解决纠纷。
2．突破全有或全无、非此即彼的极端思维定式，使侵权责任法更具包容性，从而更公平地解决各类纠纷。陷入全有或全无、非此即彼的极端思维中，势必无法公正解决“中间地带”问题。一般而言，一方面，陷入完全赔偿原则之全有或全无的僵化思维中，局限于在责任成立或责任免除中作出选择，对某些纠纷就无法找到合适的解决方式。另一方面，完全赔偿原则在个案中可能导致侵权人承担过于沉重的责任，但若一般化地采用可预见性规则、区分过错程度而采限制赔偿主义，又会使无辜受害人受损。因此，中间道路———采用完全赔偿原则的同时兼设缓和其僵化性的责任酌减规则———不失为更佳的选择。就具体案件而言，亦是如此。以受害人因素案件为例，受害人异常因素包括物理性异常及价值性异常两类情形，前者的典型表现即特殊体质（如“鸡蛋脑壳”）案，后者的典型表现即前述案件类型1。在此类案件中，侵权行为在通常情形下本不会导致严重损害，仅与受害人异常因素相结合方才导致严重的损害结果，单从客观原因力而言，最终损失是侵权行为与受害人异常因素共同作用的结果。对于此类案件，非此即彼的极端思维难以公正地解决纠纷。对于受害人特殊体质案件，日本理论界与实务界认为，受害人特殊体质促成异常损害结果的发生，应依其特殊体质对损害的贡献力，分担部分损失。[36]虽然受害人特殊体质导致了损害的扩大，但其并无过错，将无过错的弱者本已有之不幸作为归咎理由，显然不当。为此，德国、英国理论界与实务界认为，行为人必须接受受害人的现状，?瑑瑨不可要求受害人必须像健康人一样，[37]因而应赔偿全部损失。但如此又极可能使轻过失的行为人承担过于高额的赔偿责任。在侵权行为与意外不幸结合导致损害时，尤其是在行为人可归责性较轻、意外造成的后果极为严重时，让侵权人承担所有损失，并不公平。[38]与此相似，就侵害异常昂贵标的案件，虽然被侵害标的促成了最终的异常高额损失，但受害人并无过错，一般性地减轻侵权人责任犹如将财富视为原罪，对受害人不公。但当权利人将标的置于易生摩擦的公共空间时，因损害难以绝对避免，如司机偶尔粗心驾驶发生轻微的交通事故，并非反常之事，[39]要求偶有过失的行为人完全赔偿不可预见的异常高额损失，终其一生填补一次小事故所造成的损失，显然不公。正如丹麦高等法院所言，若一个人自愿将价值极高的物品置身于危险中，却因他人轻微过失而可获全部赔偿，是难以令人接受的。[40]这种制度所造成的不公在与有过失案件中充分展现。假设普通汽车与豪车相撞，双方负同等责任且均损坏一个车轮毂，更换费用分别为1万元和10万元。此时，有两种责任分担方式，一是因双方责任相
同而自担损失，二是要求各自赔偿对方50％的损失，即要求前者赔付4．5万元。后一计算方式体现了完全赔偿原则，在责任、损害相同时普通汽车车主要为豪车车主分担损失，更有甚者，损害相同而责任小的普通汽车车主不仅不能要求责任大的豪车主赔偿损失，反而要为后者的损失“埋单”，极为不公！有学者明确指出，当损失额远超过行为通常结果时，不应将其归因于侵权人。[41]有鉴于此，我们应跳出全有全无的极端思维模式，要求侵权人一般仍应承担完全赔偿责任，但在考量过错程度、行为危害性、对异常因素的可预见性及当事人的经济状况后认为要求侵权人赔偿全部损失显著不公时，可例外酌减责任，从而更公正、有效地解决纠纷。
四、完全赔偿原则缓和之路径选择
（一）缓和完全赔偿原则之具体情形
缓和完全赔偿原则并非对这一原则的彻底否定，而仅是在个案中例外酌减侵权人责任。在以下情形下可适当偏离完全赔偿原则，对其适用加以缓和。
1．生计酌减。在损失额与侵权人赔偿能力过分悬殊，要求侵权人承担完全赔偿责任，将会威胁其本人及家属的生存时，可考量其过失程度及被侵权人的经济状况，而适当酌减赔偿额。因该类责任酌减旨在保障侵权人的生计，笔者称之为生计酌减。瑞士、瑞典、芬兰、波兰、俄罗斯、韩国、蒙古、阿根廷及我国台湾地区等立法上的酌减规则，均属生计酌减规则。《瑞士民法典》第44条第2款之规定即为著例。之所以基于生计考量而酌减侵权人之责任，原因在于：当不幸降临时，不幸者本已有的经济困境应使其获得同情与关怀。但若非遭遇不幸，单单穷困，不可成为逃避责任的借口，否则会背离责任法的基础，使责任法成为慈善法，且鼓励懒汉继续懒惰。此时之生计维护可由民事执行保留制度予以实现，但不可免除实体责任。当然，被侵权人与侵权人均应是被法律关怀的人，因此也不能单纯为保留侵权人的生计而盲目牺牲被侵权人的权益，如在侵权人致被侵权人一级伤残时，无论如何亦不可为了侵权人的生计而降低残疾赔偿金数额。在瑞典，即使责任人将因承担完全赔偿责任而陷入窘境，若有情事认为不宜酌减其责任时，仍不应酌减；[42]在我国台湾地区，设立生计酌减规则的立法理由为，如因责令赔偿而致加害人生计顿生重大影响，似亦过酷，故亦得由法院减轻其赔偿金钱，以昭平允，因此应仅在发生异常高额损失之偶然不幸时方可例外地酌减侵权人责任。
基于生计考量而酌减侵权人之责任时，对侵权人有其限制：（1）侵权人为一般过失或无过错。若侵权人故意实施侵权行为，一方面应承受自己追求或放任之不利后果；另一方面，责任规则具有指引行为之功效，倘若允许就某些类型的故意侵权案件酌减责任，无疑会为行为人实施加害行为提供规避责任的路径。为督促行为人预防损害的发生，对于侵权人存在严重懈怠之重大过失行为，亦应排除其适用生计酌减之可能。（2）责任人支付能力与损失数额悬殊。两者的差距若仅为通过努力就可填补，则侵权人仍应完全赔偿，只有承担完全赔偿责任可能使侵权人在生计上陷于绝境，方才予以酌减。（3）侵权行为危害性与损害结果严重失衡，即侵权行为自身虽无严重危害性却偶然引发高额损失。（4）被侵权人可负担部分损失。通常而言，就医疗费用及伤亡赔偿金的赔付而言，不应酌减侵权人责任，应仅可就财产损害及误工收入赔偿酌减赔偿数额。并且，实行生计酌减时还应比较当事人经济状况，在结果上保证由被侵权人分担部分损失对其影响更小。
2．公平酌减。缓和完全赔偿原则的核心价值在于避免将一般原则僵化适用于个案而导致的不公，实现个案的实质公平。因此，在即使要求侵权人承担完全赔偿责任也不会威胁其生计的情况下，就无偿帮工、好意同乘等案件，为鼓励互帮互助、公平分担损失，纵然侵权人有能力赔付全部损失，亦应酌减赔偿额。因该责任酌减旨在实现个案的实质公平，笔者称之为公平酌减。葡萄牙、丹麦、芬兰、挪威、瑞典、匈牙利、巴西、埃塞俄比亚等国立法以及德国、奥地利的法律修改草案和DCFR都授权法官在个案中基于公平考量适当减轻侵权人责任。如《丹麦损害赔偿法》第24条规定：“若赔偿对责任人不合理严厉，或有其他极特殊情事使酌减或免除赔偿责任系属合理的，可酌减或免除赔偿责任。在判决时，应考虑损害范围、责任种类、加害人关系、被害人利益、既存的保险及其他情事。”与为避免损害被侵权人权益而严格限制生计酌减的适用不同，应将公平酌减作为一般性补充规则，若要求侵权人承担完全赔偿责任会导致不公，即应为之调整。[43]因为，法律虽有自由、安全、秩序等多元价值追求，但无外乎公平处理民众之间的利益关系。[44]尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着公平二字。舍却公平，民法将不成其为民法。[45]公平是法律的最高追求，法律不可恣意地免除侵权人责任，亦不可强加损失于其身，应以公平作为分担损失的最高标准；相反，公平愈屈从僵化的规则，法律与普通民众朴素的正义感之间的差距亦愈大，从而就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。
总结司法实践及比较法经验，宜将责任性质、过失程度、当事人的法律关系、被侵害标的特殊性、损失可预见性及保险等作为缓和完全赔偿原则的考量因素。详而言之：（1）责任性质及过失程度。若完全赔偿责任给无过错责任人带来异常沉重的负担，可酌减其责任。对于过错侵权行为，损害结果与侵权人过失程度严重失衡时，应可酌减责任。与生计酌减相似，公平酌减亦不应适用于故意侵权。不过，我们不应一刀切排除重大过失侵权适用公平酌减之可能，因为侵权人过失程度与完全赔偿责任的轻重失衡仅是导致个案不公的一种情形，在诸如好意同乘案中，因当事人法律关系的无偿性，即使侵权人有重大过失，宜允酌减其责任。在荷兰，重大过失侵权一般不宜适用责任酌减规则，但若因无偿帮助行为造成损害，仍可适用。
（2）当事人间的法律关系。在侵权人因提供无偿帮助而造成损害时，应酌减其责任。（3）被侵害标的特殊性。对于前述因被侵害标的异常脆弱或异常昂贵而促成远超出行为通常结果的异常高额损失的案件，应综合考量侵权人过失程度、行为危害性、对异常风险的可预见性及当事人的经济状况等因素，在要求侵权人承担完全赔偿责任而显失公平时，可酌减其责任。（4）对损失的可预见性。不仅对于可得利益损失，即便是固有利益损失，若要求侵权人完全赔偿不可预见的损失会给其造成显著不合理的沉重负担的，亦可例外地酌减其责任。在2003年的“天价葡萄案”[48]中，被侵权人因侵权人偷摘植物园试验栽培的47斤新品种葡萄而要求其赔偿3000万元损失，此种赔偿请求对侵权人而言过于严苛，可以考虑酌减其责任。（5）保险是分担损失的最好途径，故可考虑双方当事人的投保状况分担损失。一方面，当权利人已投保或认为由其通过投保分散风险更为合理时，可酌减侵权人责任；另一方面，若完全赔偿数额未超过侵权人可获得或应投保而本可获得的保险赔付额，即使存在前述本可酌减责任之情形，亦不应酌减，且酌减后的赔偿额不得低于侵权人可获得或应获得的保险赔付额。
（二）缓和完全赔偿原则在司法实践中的具体适用
前述的生计酌减与公平酌减仅是授予司法机关可例外酌减侵权人责任的指引性标准，并且两类责任酌减并非泾渭分明，对生计酌减之限定即已蕴含公平考量成分，需要法官在面对较特殊的个案时基于公平、有效处理案件之考量加以具体适用。同样，前述公平酌减的各种考量因素并非完全孤立，亦非绝对适用，而可公平酌减侵权人责任的具体情形亦非限于此。缓和完全赔偿原则旨在克服其僵化性，在具体个案中，若适用完全赔偿责任原则令人无法接受，酌减侵权人责任符合公平正义之要求，即可适用。[49]如此，完全赔偿原则的缓和这一命题将产生可能导致自由裁量权滥用的担忧。事实上，在丹麦、芬兰、挪威、瑞典等国，责任酌减规则并未给法官造成过重负担，亦未导致法律的不稳定，而是产生了良好的社会效应。[50]相反，即便现有立法并未确立责任酌减规则，犹如文章开篇示例，司法机关亦会依公平处理案件之朴素正义理念，酌减侵权人责任。在现行法律并未确立责任酌减规则的背景下，司法机关可依公平原则酌减侵权人责任。
五、结语
既有理论之所以僵化地坚守完全赔偿原则，在于其忽视了个案的独特性及侵权责任法功能的多元化。完全赔偿原则在一般情形下确实合理，但适用于较特殊的个案，将会导致不公；倘若仅认识到侵权责任法的损失填补功能，自应坚守完全赔偿原则，但侵权责任法尚承载合理分配损失、指引行为等一系列功能。面对现实生活中纷繁复杂的个案，既然我们可为预防损害而认可惩罚性赔偿，我们也可以为激励行为、体现人性关怀、实现个案公平而缓和完全赔偿原则，酌减侵权人之赔偿责任。当然，我们不能从一个极端走向另一个极端。填补损失是侵权责任法的基本功能，要求侵权人填平无辜被侵权人的损失，系无须借助理性思考的直觉诉求，完全赔偿作为基本原则的地位不可动摇。在通常情形下，仍应要求侵权人填平被侵权人的损失，仅可在出现异常情事的较特殊个案中，在要求侵权人承担完全赔偿责任会导致显然不可接受的结果，或损害结果与侵权行为可责性、危害性严重失衡时，方可例外酌减侵权人责任。
徐银波，西南政法大学博士研究生。
【注释】
[1]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第327页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第94页。也有学者称此原则为全部赔偿原则。参见杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2008年版，第321页。还有学者称此原则为填补损害原则。参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第419页。尽管不同学者在该原则的具体表述上存在差别，但在实际内涵界定上并无二致。
[2]参见朱斌、林智：《雅阁撞劳斯莱斯敲定赔35万个人赔18．8万》，http：／／auto．sohu．com／20120207／n333996951．shtml，2012－12－23；蒲东峰、钱卫华：《南京一辆菱悦撞劳斯莱斯意外获“免单”》，《京华时报》2012年2月16日；
[3]参见黄文娟：《驾车人“好意同乘”出事故，法院判决担轻责》，http：／／society．people．com．cn／GB／6857769．html，2012－03－25。
[4]参见韩泽祥：《任丘两女童玩火致木材市场“火烧连营”》，《燕赵都市报》2011年12月2日。
[5]参见王翔等：《9个月没上班索赔64万误工费》，《现代金报》2012年5月8日；杨昌平：《70万天价误工费遭质疑》，《北京晚报》2012年12月3日。
[6]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1965年版，第183页。
[7]根据既有理论，过错程度例外地对侵权责任产生影响，但其主要体现在责任成立方面，如对侵害债权、纯经济利益损失赔偿的主观要件的限定；就赔偿额的确定，其仅可能对精神损害赔偿数额与惩罚性赔偿产生影响，就一般的填补性赔偿，并不考虑当事人的过错程度。可预见性规则同样在责任成立中产生作用，就责任成立后的赔偿额的确定，仅可能对可得利益赔偿予以限制，对固有利益损失，采完全赔偿原则。
[8]SeePeterCane，Atiyah＇sAccidents，CompensationandtheLaw，Butterworths，1999，p．145．
[9][43]参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第101页，第203页。
[10][11][26][42][52]参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2005年版，第182页，第179－180页，第177页，第178页。
[12]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第431页。
[13]参见邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第119页。
[14]参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2005年版，第725－726页。
[15]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第303页。
[16]参见I．Griss／G．Kathrein／H．Koziol，Entwurfeinesneuen?sterreichischenSchadenersatzrechts，Springer，2006，S．90．
[17]参见钟富胜、胡新：《好意同乘的定性分析及责任承担》，《人民司法》2009年第2期。
[18]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第94页。
[19]参见杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2008年版，第334页；刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第109－110页。
[20]参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，第615页。
[21]参见［日］北川善太郎：“損害賠償論の史的変遷”，《法学論叢》73卷第3号。
[22]参见孙鹏：《受害人特殊体质对侵权责任之影响》，《法学》2012年第12期。
[23]参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第67页。
[24]参见［奥］海尔穆特·库奇奥：《损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，《法学家》2009年第3期。
[25]SeeJanHellner，ModernSwedishPerspectives：TheNewSwedishTortLiabilityAct，TheAmericanJournalofComparativeLaw，
Vol．22，1974，pp．1－16．
[27]据媒体报道，在浙江省金华市，普通汽车驾驶员因努力避让豪车，最终选择撞向公交车。而公交公司竟然要求司机记忆豪车标识，以躲避撞豪车。参见徐健辉：《豪车凶猛撞不起，咱躲！》，《金华晚报》2012年3月20日。
[28]江西省赣州市中级人民法院（2009）赣中民四终字第139号民事判决书。
[29]北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第463号民事判决书。
[30]SeeA．S．Hartkamp，C．H．Sieburgh，C．Asser’shandleidingtotdebeoefeningvanhetNederlandsBurgerlijkrecht，Verbintenissen－recht，DeelI，Deverbintenisinhetalgemeen，eerstegedeelte，dertiendedruk，Kluwer，2008，S．498．
[31]在不完全赔偿时，保险公司只可向侵权人代位追偿其应承担赔偿责任的那一部分损失。
[32]SeeDanB．Dobbs．LawofRemedies：Damages，Equity，Restitution，Sweet＆Maxwell，1993，p．277－288；JamesM．Fischer，Un－derstandingRemedies，Sweet＆Maxwell，2006，pp．26－27．
[33]参见李慧翔：《美国的豪车伤得起》，《南方周末》2012年2月23日。
[34]Seev．Bar，AcP181［1981］．
[35]参见胡玉鸿：《个人独特性与法律普遍性之调适》，《法学研究》2010年第6期。
[36]参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第254页。
[37]参见［日］田口文夫：《素因の斟酌に関する基礎的考察———交通事故事例を中心に》，《専修法学》98号。
[38]SeeDulieuv．White［1901］2KB669，679．
[39]Vgl．HartmutOetker，MünchenerKommentarzumBürgerlichenGesetzbuchBand2aSchuldrechtAllgemeinerTeil2003§§241～
432．S．339ff，Rn133．
[40]Vgl．HermannLange，Empfiehltessich，dieHaftungfürschuldhaftverursachteSch?denzubegrenzen？KannfürdenUmfangderSchadensersatzpflichtaufdieSchweredesVerschuldensunddieTragweitederverletztenNormabgestelltwerden？，in：Verhandlungendes43．DeutschenJuristentagesMünchen1960，Bd．IGutachten，1．Teil，S．33f．
[41]参见刘银：《论英美合同法与侵权法中的“可预见”标准》，载王军主编：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第665页。
[44]SeeB．Bengtsson，TortsandInsurance，in：M．Bogdan（ed．），SwedishLawintheNewMillennium，NorstedsJurick，2000，p．301．
[45]SeeChristianVonBar，UlrichDrobnig，GuidoAlpa，TheInteractionofContractLawAndTortAndPropertyLawinEurope，Sellier，
2004，p．154．
[46]参见［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第74页。
[47]参见徐国栋：《民法的基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第66页。
[48]参见［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第199页。
[49]Vgl．MvAII，Parl．Gesch．6，p．452．
[50]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第145页；张新宝：《中国侵权责任法》第2版，中国人民大学出版社2010年版，第
102页。
[51]SeeBernhardA．Koch，HelmutKoziol，CompensationforPersonalInjuryinaComparativePerspective，Springer，2002，p．71．
