【摘要】《刑法修正案（八）》将醉驾入刑以来，“醉驾”应否一律定罪、“但书”条款是否得为“醉驾”出罪规范依据之争，困扰着我国刑法理论研究与司法实务。正确解读“在道路上醉酒驾驶机动车”的构成要件内涵与规范含义，是正确认定醉驾型危险驾驶罪的关键。“在道路上醉酒驾驶机动车”是包含暗示罪量要素的不法行为定型，其规范保护目的是防范公共交通安全的抽象危险。认定醉驾型危险驾驶罪，必须结合刑法规范保护目的，对包含暗示罪量要素的“裸”的“醉驾”行为事实进行规范限缩。
【关键词】醉驾；入刑；定罪；但书
《刑法修正案（八）》生效后，虽然仍有学者反对立法将“醉驾”入刑，认为这一立法“充分体现了立法的理想主义、浪漫主义的特征和一定的情绪化色彩，并且体现出立法的短期主义特征以及对刑法的依赖与迷信”，[1]但实务与学界多数意见并不认同这种质疑。[2]“醉驾”入刑后近两年的实践效果回击丁批评者的质疑。根据公安部的统计，自2011年5月1日至2012年4月20日，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7％，其中，醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1％。北京、上海等一线城市查处的酒后驾驶和醉酒驾驶的数量，同比下降幅度更分别高达50％、70％以上。相应地，因酒后驾驶和醉酒驾驶造成交通事故死亡人数亦呈明显下降趋势。自2011年5月1日至12月31日，全国因酒后驾驶造成交通事故死亡人数下降22.3％。2012年元旦至4月20日，同比下降幅度进一步上升到28％。[3]套用美国宇航员阿姆斯特朗在人类首次登月时的那句名言，说醉驾入刑是我国刑事立法的一小步、交通文明的一大步，可能并不过分！
但是，对“醉驾”入刑后引起的实务分歧与理论冲击，刑法理论研究必须予以正视。一方面，《刑法修正案（八）》生效伊始，最高法院即强调“醉驾”不宜一律入罪，对是否入罪还要考虑《刑法》第13条的规定，即“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”（以下简称但书）。[4]而公安部则主张对“醉驾”一律予以刑事立案，[5]最高检随后亦认为凡“醉驾”事实清楚、证据充分的一律起诉。[6]最高司法机关的意见分歧因此公开化、表面化。另一方面，学界对“醉驾”能否一律定罪、如果不定罪的依据何在，意见尖锐对立。有的主张“醉驾”应当一律定罪，[7]有的认为可以根据“但书”对“情节显着轻微危害不大”的“醉驾”予以出罪，[8]有的虽然认为“醉驾”可以出罪，但无需适用“但书”。[9]
实务与学界的上述分歧，在相当程度上妨碍了各地执法与司法机关对法条的统一适用。“醉驾”入刑一年后的2012年5月，笔者通过“百度”搜索引擎检索到的各地对醉酒驾驶的查处情况特别是刑事追诉的情况发现，一方面，各地交警对醉酒驾驶的执法力度不尽一致。一般说来，越是大中型城市和经济发达地区，交警执法力度越大，越是中小城市与经济不发达地区，交警执法力度越小。例如，自2011年5月1日至2012年4月30日的一年间，浙江省查处醉酒驾驶案件7832起；而四川省、河南省同期分别仅查处醉酒驾驶案件1814起、1627起。山东省据报自2011年5月1日至2012年3月31日，仅查处醉酒驾驶案件1174起，而略显矛盾的数据则显示，自2011年5月1日至2012年4月30日，山东省会济南市就查处醉酒驾驶案件1849起。另一方面，对于移交追究危险驾驶罪刑事责任的醉驾案件，不同地方法院刑事处罚的力度亦差异明显。例如，江苏省自2011年5月1日至2012年4月27日查处醉酒驾驶案件3512起，法院已判决2512起，其中判处实刑2416起，判处实刑比例为96.18％，判处缓刑的不足4％；而广州市两级法院同期对877起醉酒驾驶案件进行处理时，判处缓刑的比例则高达四成。导致上述数据过于悬殊的原因固然很多，但是，理论与实务对“醉驾”入罪的认识分歧，特别是对“醉驾”是杏应当一律入罪、可否根据“但书”出罪以及定罪量刑标准的认识分歧，无疑是重要的原因。
正确解释《刑法修正案（八）》“在道路上醉酒驾驶机动车”的规定，是依法认定并追究醉驾型危险驾驶罪刑事责任的前提。而如何根据《刑法》第13条“但书”规定的出罪指引机能，正确解读醉驾型危险驾驶罪的构成要件内涵与规范含义，无疑又是正确认定“醉驾”行为构成危险驾驶罪的关键。因此，本文拟结合对“在道路上醉酒驾驶机动车”的暗示罪量要素和刑法规范保护目的的理解，在存在论和规范论二元区分的语境下，探讨“醉驾”入罪与出罪的规范根据。
一、醉驾型危险驾驶罪构成要件本身即含暗示罪量要素
《刑法修正案（八）》即修改后的《刑法》第133条之一规定了“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”和“在道路上醉酒驾驶机动车”两种独立不法行为。法条对前者入刑明文规定了“情节恶劣”的罪量要素，而对后者则明确排除了“情节恶劣”的罪量要素。这是法条的明文规定，当然必须予以尊重。但是，这绝不意味着对“在道路上醉酒驾驶机动车”这一构成要件的解读与适用，就可以彻底摆脱《刑法》第13条“但书”的规制。尽管在立法论上我们或可对“但书”的利弊与存废各抒己见，但是，在刑法教义学与刑法解释论的范畴内，如果我们承认刑法总则规定对分则构成要件的解释与适用具有约束力，就不能否认“但书”规定对解读与适用作为《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪构成要件的制约性。事实上，在笔者看来，“但书”作为彰显我国刑法犯罪定义“立法定性+定量”的中国特色的总则规范依据，不仅对立法者划定犯罪圈具有立法性的刑事政策指引功能，而且在解释者与司法者判定行为是否该当构成要件时具有信条性的刑事政策指引功能。这种信条性的刑事政策指引功能，要求解释者与司法者必须根据是否存在着文义上该当构成要件的行为事实以及该行为事实是否确实违反刑法规范保护目的、具有法益侵害或者侵害危险并达到刑事可罚的不法程度，而具体认定行为是否具有该当性。
因此，在适用刑法分则条文规定的构成要件时，一方面应当认为凡是刑法分则构成要件的类型化描述已经体现了刑法总则“但书”的要求，因而排除了“情节显着轻微危害不大不认为是犯罪”的情形。不应当在认定行为已经该当构成要件之后，又借口该行为“情节显着轻微危害不大”而“不认为是犯罪”；另一方面，又应当根据“但书”的信条性的刑事政策指引功能，结合刑法分则条文对构成要件进行类型化描述的不同情况，对不同构成要件的罪量要素进行更为精准的解读。在笔者看来，根据刑法分则条文是否明文规定提升构成要件行为不法程度的罪量要素，首先可以将罪量要素区分为法定罪量要素与涵摄罪量要素。前者是刑法分则条文在罪状中明文规定的罪量要素，后者是刑法分则条文在罪状中虽无明文规定，但以隐藏的方式被涵摄在罪状之中的罪量要素。而法定罪量要素根据刑法分则条文对罪量要素规定的方式，又可以进一步区分为明示罪量要素与暗示罪量要素。前者是指刑法分则条文在罪状中对不法行为的类型特征进行定性描述后，又以简单直白、明确告示的方式，规定了行为构成犯罪必须达到的定量标准。而暗示罪量要素，则是刑法分则条文在罪状中描述不法行为的类型特征时，将罪量要素纳入定性描述之中，使符合罪状描述的类型特征的不法行为必然同时蕴含了相应的罪量要素。所谓明示罪量要素，就是“数额较大”、“后果严重”、“情节恶劣”等提升构成要件行为不法程度的罪量要素，而暗示罪量要素则容易被人忽视，甚至被认为不存在，因而才会产生该当包含了暗示罪量要素的构成要件是否还需要进一步根据“但书”予以出罪的解释与适用争议。
在解释与适用包含明示罪量要素的构成要件时，不仅应当判定行为是否符合刑法分则条文关于该不法行为定性的类型特征，而且应当具体认定行为是否达到法定的情节（情节犯）、后果（结果犯）或者数额（数额犯）等体现定量要求的罪量标准；而在解释与适用包含暗示罪量要素的构成要件时，则应当首先确定该构成要件存在罪量要素，然后再据以判断行为是否该当该罪的构成要件的类型描述。在包含暗示罪量要素的构成要件中，由于刑法分则条文已将罪量要素纳入构成要件的定性描述之中，只有在行为包含暗示罪量要素时，才能肯定行为该当构成要件的定性描述。肯定行为符合构成要件的定性描述，必然意味着肯定该行为具有暗示罪量要素。这是在存在论的范畴内判断行为是否属于与构成要件文义相符的行为事实时必须坚持的基本立场。
《刑法》第133条中关于危险驾驶罪的罪状描述，确实只对“飙车”规定了“情节恶劣”的罪量要素，而对“醉驾”则没有规定“情节恶劣”的罪量要素。这表明法条对“飙车”明文规定了明示罪量要素，而对“醉驾”则没有规定同样的明示罪量要素。一些观点据此误认为法条对醉驾型危险驾驶罪的罪状描述只含定性规定而排斥定量要求。事实上，根据上述对法定罪量要素的界定与分类，“在道路上醉酒驾驶机动车”其实是危险驾驶定性描述与罪量要素的同体。立法者已经根据“但书”的指引，以暗示罪量要素方式，将罪量要素规定在法条之中。刑法解释与适用的任务就是，从法秩序统一性的立场出发，对我国现行法律体系关于危险驾驶不法行为的行政罚与刑事罚的安排进行体系性解读，并通过刑法条文关于“在道路上醉酒驾驶机动车”的法教义学解释，发现刑法条文真正的规范含义。
当今时代，我们享受着机动车作为快速代步工具给我们带来的便捷与舒适，我们的工作与生活因此变得更为高效，活动半径大大拓展。与此同时，机动车的广泛使用，亦给公众的交通安全带来巨大的风险。为了追求便捷、舒适与高效的现代生活，法律不得不在相当程度上容许机动车给公共交通安全带来的风险，但又必须尽可能通过技术与规范控制这种风险。相应的道路交通管理法律、法规与规章以及生产、销售、维修、驾驶机动车的各种技术标准，均旨在将这种风险控制在社会能够容许的范围内，而不是以完全消灭风险为目标。因此，只要遵章守法地驾驶机动车，即使对公共交通安全带来了风险，甚至在某些情况下造成损害结果，在规范评价上也不能因为具有法益侵害而认定其不法。反之，如果违法或违规地驾驶机动车，即被认为是创设了法所不容许的风险，即使并未实际发生法益侵害结果即造成交通事故、导致人员伤亡或财产损失，仍得认为创设并实现了法所不容许的风险。此时风险实现的形式，可以是危害公共交通安全的具体危险，也可以是危害公共交通安全的抽象危险。
由于酒精对人的意识能力、反应能力与控制能力的麻痹作用，《道路交通安全法》绝对禁止饮酒后驾驶机动车，凡饮酒后驾驶机动车的，即被评价为危害公共交通安全的行政不法行为。以此为基础，《道路交通安全法》与《刑法修正案（八）》进一步根据饮酒后酒精对人的意识能力、反应能力与控制能力的麻痹程度，将饮酒后驾驶机动车的交通不法行为，区分为作为行政不法、仅得科处行政罚的“饮酒后驾驶机动车”（简称“酒驾”）与作为危险驾驶罪、必须科处刑事罚的“在道路上醉酒驾驶机动车”（简称“醉驾”）。根据《道路交通安全法》第91条的规定，对前者即“饮酒后驾驶机动车”的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1千元以上2千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日以下拘留，并处1千元以上2千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的，处15日拘留，并处5千元罚款，吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证。而对“醉驾”即“在道路上醉酒驾驶机动车”的，则由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；5年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证，与此相配套，《刑法修正案（八）》规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”而根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布、2011年1月4日修订的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GB19522-2010），驾驶人员血液中的酒精含量大于（等于）20毫克／100毫升、小于80毫克／100毫升的行为属于“饮酒后驾车”，含量大于（等于）80毫克／100毫升的行为属于“醉酒后驾车”。这清楚地表明，在将饮酒后驾驶机动车是否入罪时，立法者已经充分考虑一般饮酒后驾驶机动车的，属于创设不被法所容许的风险的危险驾驶行为，已经构成对公共交通安全的抽象危险，只是鉴于酒精含量介于20毫克／100毫升至80毫克／100毫升之间，一般尚不足以严重影响驾驶者的意识能力、反应能力与控制能力，对公共交通安全的抽象危险尚属“情节显着轻微危害不大”，因而排除其刑事可罚性，而仅将其作为行政不法予以行政罚。而“醉驾”则是驾驶者在过量饮酒并达到醉酒状态后（现行的醉酒认定国家标准就是酒精含量大于等于80毫克／100毫升），又在道路上驾驶机动车，此时驾驶者的意识能力、反应能力以及控制能力，较之“酒驾”情形下通常大大降低，甚至可能完全丧失，对公共交通安全的抽象危险程度即不法程度大大升高，立法者因而赋予其刑事可罚性，规定为危险驾驶罪。
可见，相对于合法驾驶行为（驾驶行为包含法所容许的风险，不具不法性）和酒后驾驶行为（已经制造法所不容许的风险，具有较低的不法程度，构成行政不法），醉酒驾驶行为不仅制造了法所不容许的风险，而且升高了法所不容许的风险，具有相对更为严重的不法程度。因此，该当“在道路上醉酒驾驶机动车”构成要件的，即得认为其行为不仅符合危险驾驶的定性描述，而且达到危险驾驶入罪的罪量标准。亦即，醉驾型危险驾驶罪的构成要件已经包含了不同于通常所称明示罪量要素的暗示罪量要素，因而断无根据“但书”在构成要件之外再对“醉驾”入罪的罪量要素予以涵摄的必要。
立法者之所以对“醉驾”入罪刻意排除“情节恶劣”的罪量要素，对“飙车”入罪则设置了“情节恶劣”的罪量要素，除了“醉驾”本身已含罪量要素因而升高了危险驾驶的不法程度，而“飙车”只含定性构成（在道路上驾驶机动车本身并不违法，追逐竞驶的，才是违法），需要通过罪量要素升高“飙车”构成犯罪所需的不法程度的考虑外，亦与“醉驾”危害公共交通安全的相对危险程度以及实践中“醉驾”发生概率有着很大的关系。“飙车”与“醉驾”作为危险驾驶罪的两种不法行为，虽然都是危害公共交通安全的抽象危险犯，但两者法益侵害抽象危险的程度尚有所区别，前者因“飙车”受行为人（而且一般为驾车高手）的自主控制，而使其对法益侵害的抽象性程度可能更高，趋向法益侵害实现的具体危险的概率相对较小；后者因行为人处于醉酒状态而形成法益侵害的抽象性程度可能更低，趋向法益侵害实现的具体危险的概率相对较大。同时，“飙车”与“醉驾”实际发案的概率也不同。“飙车”受驾驶者的驾驶技术等主观条件以及中国的路况限制与交通拥挤等客观条件的限制，相对发案数较少，社会关注度不高，除引为关注的个别“富二代”、“官二代”的“飙车”事件外，在全国范围内并未成为一个公众普遍关注与焦虑的社会问题；而“醉驾”相对发案较多，在全国范围内具有一定的普遍性，由此制造的公共交通安全风险及对这种风险的恐惧感具有相当的弥散性，因“醉驾”造成重大人员伤亡的血腥案件时有发生，法益侵害结果触目惊心，经媒体报道和渲染后容易触发社会大众的普遍关注与严重忧虑。因此，“醉驾”相对于“飙车”虽然同为危害公共交通安全的抽象危险犯，但“醉驾”对公共安全的侵害危险即风险实现相对更为具体、现实，公众对这种风险的主观感知和集体恐惧亦更为强烈，“醉驾”相对于“飙车”具有较高的不法程度。
简言之，“在道路上醉酒驾驶机动车”作为危险驾驶罪构成要件，本身即含暗示罪量要素。正是这种暗示的罪量要素，提升了“醉驾”的不法程度，使其成为具有刑事可罚性的不法行为，因此，在理论构造上，只要能够认定“醉驾”行为该当“在道路上醉酒驾驶机动车”构成要件的，除非存在着阻却违法或者阻却责任的特定事由，即得认定为危险驾驶罪。这是承认构成要件是违法且有责的行为类型的必然结论。就此而论，通行理论和实务一方面承认行为该当“在道路上醉酒驾驶机动车”的构成要件，另一方面又以“情节显着轻微、危害不大”为由对该行为予以出罪，其观点和做法显然并不妥当。
二、醉驾型危险驾驶罪客观构成要件的规范判断
承认行为该当“在道路上醉酒驾驶机动车”的构成要件后，又主张以“情节显着轻微、危害不大”为由对该行为予以出罪的错误根源固然在于对“在道路上醉酒驾驶机动车”作为危险驾驶罪构成要件所包含的暗示罪量要素的无视，对构成要件的罪刑法定机能的轻视则是更深层次的原因。这种理论在方法论上暴露出的问题则是将事实认定与规范评价混为一谈，把是否存在着与构成要件字面文义相符的行为事实的认定误解为对该行为事实是否该当构成要件的判断。是否存在着与构成要件字面文义相符的行为事实的认定，其实只是一个纯粹的事实判断，而行为是否该当构成要件，则不仅是事实判断，而且是规范评价。并非只要认定存在着与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面文义相符的行为事实，即得判定该行为该当危险驾驶罪的构成要件。在事实认定与规范评价二元区分及其所决定的构成要件实质化的语境中，危险驾驶罪构成要件该当性的判断，不仅要求认定存在着与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面文义相符的行为事实，而且必须确认该行为事实确实触犯了刑法规范保护目的、具有法益侵害或侵害危险因而具有刑事可罚的不法程度。虽然客观上存在着与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面文义相符的行为事实，但该行为事实却例外地并未真正触犯刑法的规范保护目的、不具有法益侵害或者侵害危险，或者法益侵害或者侵害危险尚未达到刑事可罚的不法程度的，仍得认为该行为事实因“情节显着轻微、危害不大”而没有该当构成要件，因而“不认为是犯罪”。就此而论，“但书”作为总则规范，对判断特定“醉驾”行为事实是否该当危险驾驶罪“在道路上醉酒驾驶机动车”的构成要件，仍然具有规范指引功能。
根据法条规定，醉驾型危险驾驶罪是典型的“状态十行为+行为情状”组成的构成要件。处罚的前提是行为人处于“醉酒”状态，行为是醉酒状态下“驾驶机动车”，行为情状是“在道路上”。醉驾型危险驾驶罪的构成要件该当性的判断，应当首先对行为是否具备上述构成要件要素进行“先分别后统一”的事实判断，即在存在论意义上认定行为是否具备上述构成要件要素，并该当“在道路上醉酒驾驶机动车”的不法行为定型。司法实务中许多地方就是按照这种完全存在论的理解认定醉驾型危险驾驶罪的，而且貌似在道路交通安全法与刑法上都具有充分的法律规范依据。
虽然根据这种存在论的理解将文义上得以肯定为“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为，以危险驾驶罪予以定罪量刑，在通常情况下，也具有裁判结论上的合法性与妥当性。但是，这种理解将事实认定与规范评价混为一谈，用事实认定取代规范评价，在认识论与方法论上显然具有局限性。根据构成要件该当性判断的存在论与规范论二元思维，存在着与构成要件字面文义相符的“醉驾”行为事实，只是认定该行为该当“在道路上醉酒驾驶机动车”构成要件的事实基础，而绝非认定行为该当“在道路上醉酒驾驶机动车”构成要件的充足依据。另一方面，对在存在论范畴内得以肯定其存在的“在道路上醉酒驾驶机动车”的“裸”的行为事实，还必须结合刑法设置危险驾驶罪的规范保护目的，进行合目的的并且往往是限缩性的规范评价。只有既属于“在道路上醉酒驾驶机动车”的“裸”的行为事实，又触犯了刑法设置危险驾驶罪的规范保护目的的“醉驾”行为，才得规范性地确认为该当了危险驾驶罪的构成要件。此为事实判断必须经由规范评价才能具有刑法意义，即肯定行为该当构成要件，成为认定犯罪的基础。
刑法规范保护目的指引下进行目的论的限缩性规范评价的基准，当然是刑法设置危险驾驶罪的保护法益。《刑法修正案（八）》将危险驾驶罪作为《刑法》第133条之一加以设置，使之从属于《刑法》第133条规定的交通肇事罪。规范保护目的就是控制“醉驾”和“飙车”两种危险驾驶不法行为对公共交通安全形成的抽象危险。必须从这一规范保护目的出发，对那些与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面文义相符的“裸”的“醉驾”行为事实，进行规范性的过滤、目的论的限缩，审慎地判断行为是否真正制造了法所不容许的对公共交通安全的抽象危险。只有当行为人确实制造了法所不容许的对公共交通安全的抽象危险，才能规范性地认定该行为是《刑法》第133条所规制的“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为。对根本不可能对公共交通安全构成任何抽象危险的存在论意义上“在道路上醉酒驾驶机动车”的“裸”的行为事实，则必须作出不该当危险驾驶罪构成要件的规范评价。
“在道路上醉酒驾驶机动车”的字面含义就是社会一般人理解的在道路上醉酒驾驶机动车。但是，“驾驶机动车”的边缘文义亦包括为“在道路上驾驶机动车”而发动引擎并开始挂档行驶，以及为调整机动车在停车场的停放位置而发动引擎并短距离驾驶机动车。司法实务中作为危险驾驶罪处理的一些醉驾案件就包含了这两种情况。有的司机醉酒后刚刚发动机动车引擎、尚未上路即被守候在酒店门口的交警逮个正着；有的司机在公共停车场仅为调整机动车的停放位置而发动并驾驶机动车，同样被交警抓了现行。这种超越社会一般人对“在道路上醉酒驾驶机动车”通常理解的认定，虽然没有超越“在道路上醉酒驾驶机动车”的字面文义，但是显然偏离了危险驾驶罪的规范保护目的。对“在道路上醉酒驾驶机动车”只能按照社会一般人的通常理解，将其严格限定为醉酒后驾驶机动车行驶在道路上，而所谓“道路”只能限于属于公共交通管理范围的道路。在不属于公共交通管理范围的道路上醉酒驾驶机动车的，如在封闭的单位大院、居民小区或者厂区、矿场、农场、草原、荒野、乡村小道上醉酒驾驶机动车的，因其不可能产生对公共交通安全的抽象危险，因而一律不该当危险驾驶罪的构成要件。根据同样的规范性理解，即使存在“在道路上醉酒驾驶机动车”的“裸”的行为事实，但如果查明，行为人确系在夜深人静、根本无人行走甚至已经长久无人来往的公共交通管理范围内的道路上醉酒驾驶，根本不可能创设对公共交通安全的抽象危险，亦得认为其行为并未该当危险驾驶罪“在道路上醉酒驾驶机动车”的构成要件。
只有当行为人醉酒后驾驶机动车行驶在属于公共交通管理范围的道路上，并现实地创设了对公共交通安全的抽象危险时，才能认定其行为该当危险驾驶罪的构成要件。在此前提下，行为人“在道路上醉酒驾驶机动车”，意图行驶的距离以及实际行驶的距离长短，醉酒驾驶时血液中被测定的超过法定醉酒标准的酒精含量高低，行为人驾驶的机动车的种类（是汽车、摩托车还是工程车）以及排量大小，“醉驾”时驾驶并操控机动车是否还伴随逆行、超速等违法行为，行为人“醉驾”前的行为表现，“醉驾”的次数，“醉驾”被查获后的认罪悔罪表现等因素，都不影响危险驾驶罪构成要件该当性的判断，它们充其量只是对醉驾行为认定危险驾驶罪后裁量刑罚时可得斟酌的量刑情节。对其中情节较轻的，完全可以判处相对较轻的刑罚。如判处缓刑或者免予刑事处罚，而不宜一律判处实刑。检察机关对认为已经构成危险驾驶罪但情节轻微的“醉驾”案件，也可以做出相对不起诉的决定。对“醉驾”案件一律提起公诉而不敢相对不起诉、一律定罪判刑而排斥定罪免刑、一律判处拘役实刑而不敢判处缓刑，显然是矫枉过正的做法，既不符合罪刑法定规制下的刑法适用要求，也不符合宽严相济刑事政策的要求，应予及时纠正。
三、醉驾型危险驾驶罪主观构成要件的规范判断
驾驶者对“在道路上醉酒驾驶机动车”是出于故意，还是出于过失？学说上有不同的主张。多数说认为危险驾驶罪是故意犯罪，[10]少数说认为危险驾驶罪是过失犯罪。[11]
笔者认为，理论中存在着将过失“醉驾”行为不当升格评价为故意“醉驾”的危险，并且混淆了事实认定与规范评价的界限。在笔者看来，对醉驾型危险驾驶罪主观构成要件的判断，必须区分存在论的认定与规范论的评价，规范论的评价以存在论的认定为基础，但规范论的评价可能又区别于存在论的认定。根据这一逻辑，无论存在论范畴内的“醉驾”是出于故意还是出于过失的心理事实，均应规范性地统一评价为过失。进行这种规范性限缩评价的主要考虑在于以下方面。
1.立法者对“在道路上醉酒驾驶机动车”以危险驾驶罪予以入罪，其评价的基准和关注的焦点在于“醉驾”对公共交通安全构成抽象危险的行为事实。只要行为人实施了“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为，因而构成对公共交通安全的抽象危险的，即应依法定罪处刑。至于“醉驾”是行为人在醉酒后明知自己处于醉酒状态而故意为之，还是行为人放任自己在醉酒后为之，抑或行为人在深度醉酒后的无意识状态下的无意识行为，均非立法的兴趣所在。责任主义原则规制下的刑法不允许对无罪责的行为进行非难，这一戒律当然亦适用于“醉驾”入罪。但在上述任一情形下，行为人均具有他行为可能性与结果避免可能性，均具有最低限度的责难可能性即罪责。
2.行为人在醉酒状态下驾驶机动车的，既可能出于故意，也可能出于过失，甚至也可能出于无法清晰地界定是故意还是过失的意识模糊的状态。此为不可否认的存在论的事实。虽然针对同一法益的侵害，归责于故意的不法与罪责程度一般应当重于归责于过失的不法与罪责程度，因而对故意“醉驾”应当科处重于过失“醉驾”的刑责。但是，一方面，由于《刑法》第133条只对危险驾驶罪配置了拘役（主刑）和罚金（附加刑）这一我国刑法分则体系中最为轻缓的刑罚，过于纠缠于“醉驾”是出于犯罪故意还是犯罪过失，就刑罚轻重的裁量和科处而言，并无多大实际意义。另一方面，就醉驾型危险驾驶罪的特殊属性而言，甚至亦难以断言故意“醉驾”的不法与罪责程度就当然重于过失“醉驾”。前者如酒量过人的行为人在饮酒量刚刚达到法定醉酒标准，主观上自认为、客观上也没有明显影响其意识能力、反应能力和控制能力的情况下，故意“在道路上醉酒驾驶机动车”；后者如行为人在深度醉酒、烂醉如泥、不省人事的状态下，无意识地“在道路上醉酒驾驶机动车”，或者虽然有意识却不能自制地“在道路上醉酒驾驶机动车”。虽然前者是出于故意而“醉驾”，后者是出于过失而“醉驾”，但后者对公共交通安全的抽象危险显然大于前者，甚至得认为后者的罪责程度亦不亚于前者。这一事实从另外一个侧面说明，在其他犯罪中具有重要意义的故意与过失的区分，在醉驾型危险驾驶罪这一具有特殊不法与罪责内涵的犯罪中，其实并不具有实质意义。
3.根据责任主义原则的规制，不能基于故意“醉驾”与过失“醉驾”罪责程度的趋同，而将醉酒型危险驾驶罪一律评价为故意犯罪。如果将过失“醉驾”规范性地评价为故意“醉驾”，存在着不当提升过失“醉驾”的罪责程度的危险，尽管存在论的意义上过失“醉驾”的罪责程度未必低于故意“醉驾”，但是一旦将其评价为故意“醉驾”，因而构成故意的危险驾驶罪，在一般法律观念上仍然存在着突破责任主义原则的限制、不当提升过失“醉驾”罪责之虞。不仅如此，一旦将“醉驾”统一认定为故意的危险驾驶罪，随着共犯理论的渗透，所有参与“醉驾”的行为，也将在理论上被评价为危险驾驶罪的共犯，刑法干预范围因而必将大大扩张。而统一评价为过失，则堵塞了对“醉驾”参与行为以危险驾驶罪的共犯论处的法律空间，可以遏制处罚“醉驾”参与行为的理论冲动。
4.根据责任主义原则，亦不能在存在无法查明的决疑困难时，将“醉驾”的罪过形式评价为“模糊罪过”或者“混合罪过”。如前所述，在存在论的意义上，由于过量酒精的麻醉，确实存在着行为人于酩酊之中驾驶机动车时，自己也无法清醒地意识到自己是否处于醉酒状态，是有意识地“在道路上醉酒驾驶机动车”，还是酩酊之中习惯性地“在道路上驾驶机动车”，因而难以界定“在道路上醉酒驾驶机动车”是出于故意还是过失。故笔者曾经思考过将“醉驾”的罪过统一评价为“模糊罪过”或者“混合罪过”的可能性。但是，基于以下两个方面的原因，最终还是认为不宜如此归纳。一方面，并非所有“醉驾”的罪过在存在论的意义上都是模糊或者混合的。将存在论本来已经明确的罪过形式在规范论上模糊化，显然不是妥当的安排。另一方面，即使是面对那些确实无法查明“醉驾”出于故意还是过失或者故意与过失兼而有之的罪过模糊或者罪过混合情形，规范的评价也不应是存在事实直观的反映。如果由存在论意义上的罪过模糊或者罪过混合的事实，导引出规范论范畴的“模糊罪过”或者“混合罪过”，这样的规范评价结果对于法条的解释与适用没有任何实际意义。既然既不能将过失“醉驾”拔高评价为故意“醉驾”，也不能将罪过模糊或者罪过混合的“醉驾”直观地评价为“模糊罪过”或者“混合罪过”，唯一的选择就只能是在规范论的评价与存在论的认定之间降格以求，将罪过模糊或者混合的“醉驾”一律评价为过失“醉驾”。
5.我国学界与实务一向认为故意与过失是水火不容的对立关系，犯罪非为故意犯罪即为过失犯罪。在德国，耶塞克与魏根特等少数学者亦曾主张故意与过失排斥说，认为“过失并非故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。与故意犯罪相比，过失犯罪行为的不法内容与责任内容较轻，因为在后一种情况下，行为人不是有意识地违反法秩序的要求，而是由于不注意才违反。因此，在涉及同一事情时，故意和过失是相互排斥的。”[12]但是，这一观念正在受到挑战或者已经得到改变。在德国，以罗克辛为代表的多数说虽然认为，不应当认为故意与过失之间存在一种“符合概念逻辑性的等级关系”，因而必须“承认故意与过失在概念上是相互排斥的：一个容忍结果出现的人（间接故意），就不能同时信赖这个结果的不发生（有意识过失）；一个以构成行为的情节的实现为目的的人（犯罪目的），对这样一种结果的可能性就不能是不知道的（无意识过失），但是，这完全不能改变在故意和过失之间认定一种‘规范性等级关系’的权限，也就是说，在同样的法益损害中，归责于故意的不法和罪责应当比归责于过失的更多。这里的问题就像在符合逻辑的等级关系的情况那样，与分类的概念无关，也与这些概念之间的关系无关，而与一种进行比较的价值有关，人们可以从这种比较价值中得出这个结论：社会对一种举止行为的不赞同，是随着那种在内心参与这种结果的程度而增加的。这种内心的参与，在故意的举止行为中是大于在过失的举止行为中的。因此，在怀疑中做出的判断就能够成为比较软弱的归责形式的基础”。[13]因此，在当今德国，不仅“全部主流观点都认为，故意与过失处于一种‘等级’关系之中，因此，在模糊的证据状况下，根据‘存疑有利被告’的原理，就能够由于过失而被判决”，[14]并且“联邦最高法院也认为，过失对故意是处于‘软弱对强硬’的关系之中，并且，即使在这种‘规范的和道德的等级关系’之中，‘罪疑有利被告’的原理仍然能够得到适用”。[15]在中国，有学者注意到了罗克辛教授关于故意与过失位阶关系的论断，并且根据我国《刑法》第14条与第15条关于故意犯罪与过失犯罪的法条规定的诠释，明确了我国刑法中犯罪故意与过失位阶关系的法律依据，因而明确主张：“故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系……当案件事实表明行为人至少有过失，但又不能证明行为人具有故意时，当然只能以过失犯论处。这并不是意味着，一个犯罪的责任形式既可以是故意，也可以是过失，只是意味着故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，可以将故意评价为过失。”[16]可见，根据我国《刑法》第14条与第15条的规定，将犯罪故意降格评价为犯罪过失并无法律障碍。
6.基于刑事政策的考虑，亦应将存在论范畴内认定的故意“醉驾”，规范性地统一评价为过失犯。故意与过失的位阶关系为将故意“醉驾”降格评价为过失“醉驾”提供了法理空间，但仅有法理空间还不足以为将所有“醉驾”统一降格评价为过失犯提供充足根据。在法理空间许可的范围内，是否得将“醉驾”统一降格评价为过失犯，取决于刑事政策的需要。在笔者看来，这种刑事政策的需要在于，降格以求的规范评价可以实质性地减轻控方证明困难。控方只需证明行为人具有最低限度的罪过，即具有他行为可能性与结果回避可能性，而无论是故意“醉驾”还是过失“醉驾”，都具有这种他行为可能性与结果回避可能性。这显然更有利于及时、有效地追究“醉驾”的刑事责任。
四、该当危险驾驶罪构成要件的醉驾并非一律定罪
“醉驾”该当危险驾驶罪构成要件之后排除“但书”的适用空间，并不意味着该当危险驾驶罪构成要件的“醉驾”行为一律构成犯罪。根据阶层犯罪论体系中最为通行的构成要件该当性、违法性和有责性组成的定罪理论模型，行为该当构成要件只是认定犯罪的第一阶层，该当构成要件的行为必须进一步依次排除阻却违法事由与阻却责任事由的存在，才能最终被认定为有罪。因此，规范性认定“醉驾”行为该当了醉驾型危险驾驶罪“在道路上醉酒驾驶机动车”的构成要件，亦不意味着对该行为一律予以入罪。如果存在诸如正当防卫（如饮酒后遭遇重大不法侵害，为制止不法侵害而驾驶机动车追赶不法侵害人，途中被交警截查发现血液酒精含量达到醉酒标准）、紧急避险（如为摆脱针对自己或他人人身的致命攻击，明知自己可能处于醉酒状态而驾驶机动车逃跑，途中被交警截查发现血液酒精含量达到醉酒标准）、抓捕现行犯（如发现正在实施严重犯罪的现行犯，明知自己可能处于醉酒状态而驾驶机动车予以追赶、抓捕现行犯，途中被交警截查发现血液酒精含量达到醉酒标准）、自救行为（如被盗窃、抢夺或者抢劫财物后即时发现，为夺回被侵犯的财产，明知自己可能处于醉酒状态而驾驶机动车追赶不法侵害人，途中被交警截查发现血液酒精含量达到醉酒标准）等阻却违法事由，或者存在行为人未达刑事责任年龄、因精神疾病包括病理性醉酒而丧失责任能力、因被迫或受骗陷入醉酒状态因而缺乏最低限度的注意能力、没有违法性意识可能性或者其他缺乏期待可能性等阻却责任事由，对该当醉驾型危险驾驶罪“在道路上醉酒驾驶机动车”构成要件的行为，仍然不得认定有罪。
但是，如果继续维持与沿用四要件犯罪构成理论，在行为符合犯罪构成是定罪的唯一根据的逻辑前提下，如果不反逻辑地运用“但书”对符合犯罪构成的“醉驾”强行予以出罪，则恰恰可能导致凡“在道路上醉酒驾驶机动车”的“醉驾”行为必得入罪的过于机械、教条、僵化的结论。就此而论，“醉驾”是否可得运用“但书”予以出罪的困境，其实就是四要件犯罪构成理论的困境。如欲彻底摆脱这一困境，我国刑法理论与司法实务就应当果断超越四要件犯罪构成理论，全面接纳阶层犯罪论体系。
梁根林，北京大学教授，《中外法学》主编。
【注释】
[1]付立庆：《〈刑法修正案（八）〉中的浪漫主义思维——以醉酒驾驶入罪为切入点的反思》，载朱孝清等主编：《社会管理创新与刑法变革（下）》（中国刑法学20ll年度年会文集），中国公安大学出版社2011年版，第1229页。
[2]同上注。
[3]参见王汉超、姚雪青、白龙：《全国酒驾醉驾降幅均超四成五大难题待解》，人民网，2012年5月2日访问。
[4]参见《最高法：勿将醉驾一律认定为犯罪》，http：／／news．163．com／11／0510／18／73NCHQI100014JB6．html，2012年5月2日访问。
[5]参见《公安部：对醉酒驾驶一律刑事立案》，《新京报》2011年5月18日。
[6]参见《最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉》，《北京晚报》2011年5月24日。
[7]参见黄丽勤：《醉驾型危险驾驶罪司法适用问题研究》，载朱孝清等主编：《社会管理创新与刑法变革（下）》（中国刑法学2011年度年会文集），中国公安大学出版社2011年版，第1265页。
[8]参见李永升、李涛：《生命的守护还是疏离——评醉驾入刑的情节》，载朱孝清等主编：《社会管理创新与刑法变革（下）》（中国刑法学2011年度年会文集），中国公安大学出版社2011年版，第1221页。
[9]参见曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用》，《法学》2011年第7期。
[10]如张明楷教授认为：“醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车，但是对于醉酒状态的认识不需要十分具体（不需要认识到血液中的酒精具体含量），只要有大体上的认识即可。”张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第638页。
[11]如冯军教授主张：“醉驾型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。”冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。
[12][德]汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第676页。
[13]同上注，第730页。
[14]同上注。
[15]同上注，第730—731页。
[16]同前注⑽，张明楷书，第259页。
