内容摘要：之所以经济法学表面看似繁荣的背后掩盖着经济法的贫乏与不成熟，关键在于经济法缺乏学术交流的共同平台。唯有在“共同平台”的基础上，我们才能对经济法进一步正本清源。经济法正本清源的背后有助于取得意外而又本应有的收获，从而为经济法学及其相关理论提供新的发展路径。中西经济法发展的路径差异并不影响中国采用本原意义的经济法，从而发挥包括中国在内的后发性国家经济法的前瞻性功能和预防性功能，以便赶超西方发达国家。改良主义理论背景下产生的经济法较好地解决了市场失灵及其周期性经济危机，从而有助于我们进一步认识传统的马克思主义理论，并借此发挥经济法对转型时期中国的历史性贡献，以便我们重新定位经济法的价值。

关键词：经济法的共同平台 源流 普适性价值 改良主义 马克思主义

关于经济法的源流，学术界众说纷纭，还有诸多问题尚未形成共识，比如前资本主义社会和社会主义计划经济时代到底有没有经济法？在我国民国时期有没有经济法？有无区分实质意义上的经济法和部门法属性的经济法？如何理解中国语境下的经济法和西方国家经济法产生和发展的路径差异？还有甚者，讨论经济法起源时，却与其表述的经济法涵义存在矛盾。此外，学术界虽然已有学者分析了经济法起源中的社会思潮，[①]但并未引起学术界的普遍重视，从而未能充分发挥经济法对整个社会科学和国家发展的应有贡献，也因此未能充分挖掘经济法的价值，尤其是处于转型时期后发性国家的中国经济法的价值和功能定位。我们不应仅仅满足于上述问题的回应，我们更希望通过对经济法进一步的正本清源，从而为经济法学及其相关理论提供新的发展路径。因此，继续讨论此问题，仍有存在的必要。

一、经济法学术交流的共同平台在哪里？

关于经济法的源流，之所以存在诸多分歧，其中一个很重要原因就在于经济法学界缺乏学术交流的共同平台。这在经济法的其他方面也不例外。令人遗憾的是，对此却未引起学术界的广泛重视。如果我们对有无独立的经济法、经济法的概念及其调整对象等尚未形成共识，我们又如何深入研究经济法源流、本质、价值、原则、体系等基本范畴？又如何深入研究经济法具体制度呢？虽然，经济法的独立性、概念及其调整对象来自经济法起源，但经济法发展到今天，我们还未对此形成共识，我们又如何对经济法进一步正本清源呢？因此，经济法学界长期争论不休，众说纷纭，经济法学表面看似繁荣的背后掩盖着经济法的贫乏与不成熟。时至今日，众多经济法学者却仍将大量的笔墨着眼于经济法的独立性、经济法的概念及其调整对象上，而无暇顾及经济法的基本原则、价值、主体、体系等基本范畴，更无暇顾及经济法的具体制度，也难以将足够的学术资源直面现实的社会经济问题。我们经济法学界至今尚无说服力的经济法意义上的主体制度、[②]基本原则、价值、体系等基本范畴，也没有诸多深入系统的经济法具体制度，比如产业政策法、计划法等，从而为否定经济法的人们提供了理由和借口。这难道不值得我们反思吗？与此对应的是，民法、行政法和刑法等部门法的学者却将大量笔墨着眼于各自部门法的具体制度，解决现实中面临的问题。这正显示了它们的成熟，其中一个重要原因就在于这些部门法形成了学术交流的共同平台。

因此，我国经济法学界当务之急就是建立经济法学术交流的共同平台。法国思想家福柯曾经说过，特定的话语背后，总体现着某一时期的群体共识，一定的认知意愿。[③]虽然，经济法相对于其他基本部门法而言发展历史短暂，存在激烈争论实属必然。但是，经济法发展到今天，关于经济法的独立性、概念及其调整对象等已经渐趋达成共识，并已逐渐吻合现实的社会经济条件，经济法学术交流的共同平台搭建已经渐趋成熟，但为何仍存在诸多争议呢？任何法律部门的产生，都需要主、客观两方面的条件，缺一不可。[④]笔者以为，除了与立法者主观意图不够明确有关外，还与学术界的不良风气有关。长期以来，经济法学界各自为政、派系林立、各圆其说。这对经济法的发展是相当不利的。因此，“共同平台”的构建既需要来自立法者主观意愿的推动，也需要来自学术界摒弃前嫌和勇于破除不良学术风气的人为共同努力，以便推动中国经济法学的真正繁荣。

经济法学术交流的共同平台是什么？鉴于上述分析，我们不难看出，主要包括如下两点：

1、经济法是一门独立的部门法学或有实质意义的经济法存在

关于经济法是否是独立的部门法学，历史上曾有激烈的争论，主要表现在经济法与民商法、经济法与行政法等的争论。笔者对此也有论文专门阐述。目前，学术界对此也已经基本形成共识，即经济法是独立的部门法学（主要限于大陆法系国家）或有实质意义上的经济法存在（主要限于英美法系国家）。因此，笔者在此不再阐述。

然而，我们必须进一步澄清学术界关于有无独立经济法的杂音。时下有些学者却提出了经济法面临着前所未有的“去经济法学化”困境的观点，认为经济法理论体系中的“市场主体法”被企业和公司法取代，作为“宏观调控法”组成部分的环境与资源保护法已经独立，财税和金融法也渐渐显示出独立的趋势，作为“社会分配法”组成要素的社会保障法另立门户已经指日可待，消费者权益保护法和产品质量法其实完全可以作为民法的特别法对待。等等。[⑤]持有此类或类似观点的学者不在少数，也成为某些学者反对经济法独立的最新理由和观点，并成为某些学者的困惑。因此，分析上述观点实属必要。笔者不敢苛同上述观点。其理由主要包括如下几点：（1）上述观点主要是针对李昌麒教授的观点而言，[⑥]并不具有普遍性和全面性。殊不知关于经济法理论体系已经有了许多新的不同观点，比如吕忠梅教授、张守文教授等等。[⑦]（2）企业和公司法本来就不是经济法的内容，而属于民商法内容。其实，经济法并不研究企业和公司法的具体内容，作为民商法体系的企业和公司法目前被有些学者提炼成经济法意义上的特殊企业或调制主体、受体等，[⑧]我们还须继续将之提炼成经济法范畴的主体制度（如同行政法将之提炼成行政相对人、刑法将之提炼成单位犯罪主体等）。（3）环境与资源保护法和社会保障法本来是属于经济法体系内容，但考虑其内容体系的庞杂和实践者的主观需要，而将之独立出来，就如同知识产权法从民法中独立出来一样（但谁也没有否定民法的独立性）。财税法和金融法即使有独立的趋势，也摆脱不了经济法宏观调控的属性，就如同婚姻继承法、合同法等纷纷从民法中独立出来，但并没有改变民法属性。或许民法将纯化为民法总论，但各具体制度仍属于民法体系而作为其子部门法。经济法、行政法等也将是如此。这也是大陆法系部门法意义上的特性区别于英美法系不成为法特性的重要现象。如果依此观点，也有“去民法学化”的困境。（4）消费者权益保护和产品质量问题属于经济法、民法、行政法和刑法等共同研究的问题，民法侧重于合同和产品责任问题，行政法侧重于行政责任问题，刑法侧重于刑事责任问题，而经济法侧重于政府监管、维护消费者权益和社会整体利益等问题，而不具体涉及消费中买卖合同、产品责任、刑事责任和行政责任等的研究。其实，这在包括经济法在内的诸多部门法具体制度中多存在此现象。跨部门法的研究随着社会经济发展将会愈益普遍，部门法之间的交叉与“模糊”也是各部门法及其具体制度发展成熟的表现，而不能因此而否定各部门法的独立性。由此可见，上述学者的观点是武断的。

2、要有形成共识的经济法概念及其调整对象

关于经济法概念及其调整对象，从国外来看，德国是经济法母国，当代德国的大多数经济法学者均认为，经济法产生于国家对经济的统制措施以矫正市场效率的弱化。也就是说，经济法是国家介入社会经济生活的所有手段共同作用的产物。[⑨]日本继受了德国的经济法理论。日本著名的经济法学家金泽良雄认为，经济法是为了适应社会经济的协调要求而实施的国家干预之法。[⑩]另一日本著名经济法学家丹宗昭信认为，国家为了维护竞争秩序而介入市场的法就是本来意义上的经济法。[11]等等。大陆法系的其他国家如法国、意大利等国经济法都受到了德国的深厚影响，与德国经济法理论大同小异。英美法系的国家虽然没有经济法概念和部门法属性的经济法，但有实质意义上的经济法，比如美国《谢尔曼法》等等。这些实质意义上的经济法均体现了市场经济条件下国家对经济的干预。

从国内来看，关于经济法的概念，可谓是众说纷纭，目前主要有如下几种观点：（1）经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法；[12]（2）经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称；13（3）经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称；14（4）经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，规范和保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称；15（5）经济法就是调整调制关系的法律规范的总称；16（6）经济法是调整经济管理和经济协作过程中产生的经济关系的法律规范的总称。17等。其实，无论“国家协调”、“国家干预”、“国家管理”、“国家调控”，还是“国家调节”等说法，虽然字面有歧义，但其本质逐步形成共识，即国家对经济的介入。因此，笔者认为，无论何种提法，只要本质有共识，经济法学界可以保留各自观点，不必为此展开无谓的争论，让其顺其自然的统一，否则容易陷入“文字游戏”的泥潭。

关于经济法的调整对象，目前学术界主要有如下几种观点：（1）“二分法”，如张守文教授提出“宏观调控关系”和“市场规制关系”，18（2）“三分法”，如漆多俊教授提出“市场障碍排除关系、国家投资经营关系和宏观调控关系”等。19（3）“四分法”，如杨紫烜教授提出“企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系”，20李昌麒教授提出“市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系”等。21不管哪种观点，至少说“宏观调控关系和市场规制关系”作为经济法的调整对象已成为共识，而其他关系要么不应纳入经济法体系，要么被“市场规制关系和宏观调控关系”所涵盖。22

由此可见，随着市场经济的发展，无论国外还是国内，关于经济法的概念及其调整对象的共识已经渐趋明朗，即经济法是在市场经济条件下，基于市场失灵领域，国家为了维护社会整体利益而干预经济活动的法律规范的总称。经济法调整对象的核心可以概括为市场规制关系和宏观调控关系。经济法必须立足于市场经济体制，必须与政府经济管理职能相关。23当前有些学者提出的循环经济法、虚拟经济法或区域经济法等经济法体系也应建立在经济法的上述共同交流学术平台基础上。24

或许有人会说，美国没有独立的部门法属性的经济法，也没有明确的经济法概念及其调整对象，实质意义上的经济法不是同样发达吗？对此，我们不否认。 这也是有些学者一直认为的“与其对经济法的地位、性质及研究领域的界定展开无休止的争论，还不如共同探讨现实经济生活中急需解决的问题”的理由。25但这些学者却忽视了一个很重要的背景，即美国是英美法系传统的国家，而我国则是大陆法系传统的国家。如果中国没有部门法属性的经济法，只是在市场经济的基础上存在着实质意义上的经济法，或许未尝不是好事情，从而可以避免许多无谓的争论，国人并因此获得更多的务实禀赋。民法、行政法等其他部门法也不例外。然而，中国受到了德国、日本和前苏联等大陆法系国家的强烈影响，具有大陆法系及其部门法划分的传统，要变为或纳入英美法系是不可能的。何况部门法划分也非一无是处，它有助于将法和法学条理化，以利于研究及立法、行政执法和司法的实践。因此，必须承认部门法属性的经济法的存在。与其无谓的争论，不如尽快就经济法的学术交流建立共同平台。如果说英美法系与大陆法系出现了相互借鉴与融合的趋势，那么就经济法而言，我们所需借鉴英美法系之处就在于在尽快建立经济法学术交流共同平台的基础上，把更多的时间和精力用于经济法具体制度研究，回答现实中的社会经济问题，而不是纠缠于部门法属性的经济法之争。

二、基于学术交流共同平台的经济法源流的最新拷辩

（一）前资本主义社会和计划经济时代的社会主义社会有无经济法？

如前所述，经济法学界关于经济法概念及其调整对象渐趋形成共识，我们据此应该尽快建立经济法学术交流的共同平台。法律的经验实证研究根本离不开价值问题，所谓的“共识”和“共同平台”实际上是一种价值预设，也是我们经济法学研究的基础。如果以其“共识”作为经济法学的“共同平台”，那么我们可以断言，前资本主义社会和计划经济时代的社会主义社会均无经济法可言。首先，从前资本主义社会来看。虽然奴隶社会和封建社会也存在国家对经济的干预，中国古代也不乏国家对经济的干预（这也是有些学者认为古代社会就有经济法的理由，他们却忽视了市场经济的前提），但是，奴隶社会和封建社会主要以自然经济为主导，以小农经济为基础的自然经济很难孕育出现代意义的法律，至多是刑律，而无私法的发达。在没有私法发达的基础上，国家对经济的干预多以行政手段、经济政策等形式出现，缺乏经济法生成的法律土壤。其次，从计划经济时代的社会主义社会来看。尽管计划经济时代，渗透了国家对经济的全面干预。但是，计划经济社会也难以孕育出现代意义的法律，无市场基础的国家干预，无法律精神可言。

那么，我们如何理解前苏联东欧国家等经济法学说和前捷克斯洛伐克的《经济法典》等相关经济法律法规呢？笔者以为，苏俄最初的经济法思想和相关研究，也是受到德国的经济法学说，包括以狄骥为代表的社会连带主义法学等影响的产物。26而东欧国家和中国等社会主义国家计划经济时代则完全受到了前苏联的影响。因此，我们可以断言，计划经济时代的社会主义国家本无现代意义上的法律可言，包括经济法，只不过西方国家干预经济的经济法理论吻合了社会主义国家计划经济的特征，从而使西方“经济法”概念更容易被前苏联等国学者借用。而且，还有一个重要原因，即B.B.拉普捷夫已经认识到计划经济的缺陷，并试图改变这种状况，尤其在前苏联20世纪60年代经济改革时期，他更有此想法。也正是在此背景下，结合德国等国市场经济基础上的“经济法”概念，产生了B.B.拉普捷夫的经济法理论，这种理论试图如何改善经济领域的法律调整，以改进社会主义经济工作，发展生产力，发展经济。这是B.B.拉普捷夫经济法理论的意图和宗旨。如果从历史来看，这是一种改革理论，是一种巨大的进步。而这一点恰是被中国许多学者所忽视或误读了。当然，如果从今天来看，这种理论仍受到计划经济及其传统政治体制的局限，有着计划经济的浓厚阴影。也正因为如此，社会主义国家计划经济时代的经济法律法规和经济法学说更多地体现了政治主张、经济政策、行政命令或计划等。就如同史际春教授所言，中央集权和计划体制的推行使法的作用远不及行政命令或行政计划来得重要，既有的法律法规也带有浓厚的行政色彩，并不具有法自身的权威性、独立性，甚至形同虚设。27经济法甚至不是政策的法律化而是政策的附庸。28德国经济法学说传到前苏联后，一度被改造成高度集中的计划经济体制的理论解说词。29如果我们翻阅计划经济时代社会主义国家的经济法律法规，包括前捷克斯洛伐克1964年颁布的《经济法典》，以及各种经济法学说等，足以可见一斑，其中并无法律精神可言，并非现代意义上的经济法。30笔者以为，计划经济体制某种意义上扼杀了经济法。31

（二）经济法产生于19世纪末20世纪初的资本主义社会

19世纪，欧美各国相继完成了资产阶级革命及其产业革命，并使资本主义商品经济发生了质的飞跃。我们开始将商品经济称为市场经济。在这种背景下，亚当．斯密的自由放任经济理论应运而生。但随着市场经济的发展，市场失灵也渐现端睨，比如德国卡特尔等垄断现象大量出现等等，经济危机时有发生。为此，人们不得不对亚当．斯密的自由主义经济思想进行反思和修正，提倡社会本位的立法思想，如德国的耶林、美国的庞德等，强调在不否定市场机制的基础上，国家干预经济的必要性。这种思潮被我国学者漆多俊教授称为改良主义理论。32它极大地影响了西方各国的政治、经济和法律制度的变革。西方国家的国家职能从政治职能为重心转换为以社会经济职能为重心。“市场失灵”需要国家干预，而国家干预又有可能出现“国家失灵”，因此，国家干预经济的政策，以及如何授权与规范国家干预经济的职能，便需要法律来解决。在“市场失灵”和“国家失灵”双重夹击下，虽然现有的民商法等法律体系也在不断修正，但仍无法回应现实的社会经济问题。于是，经济法便应运而生。正如日本学者江上勋说过，“经济法在某种意义上是市民法上形骸化的自由与平等的实质恢复的产物，如果说市民法是古典的自由主义经济的法，那么经济法可以说是新自由主义经济的法。这也可以说是从所谓夜警国家向福利国家过渡的法制表现。”33德国学者弗里茨．里特勒（Fritz．Rittner）也曾经说过，“经济法通过整体经济公正性的构想，完善了私法的综合手段。”34总之，经济法是国家解决社会经济问题的产物，某种意义上说，它是经济政策的法律化。

基于此，19世纪末20世纪初，欧美各国相继出台了一些经济法性质的法律，如美国的《谢尔曼法》、德国的《反不正当竞争斗争法》、日本的《产业组合法》等。到了20世纪初，第一次世界大战、资本主义社会世界性经济危机（1929—1932年）、第二次世界大战和第一个社会主义国家前苏联初期计划经济所取得的成就，都加速了国家干预主义经济思想在西方国家的主导地位。凯恩斯的经济学说就是其典型代表。这些思想对经济法方面的立法进一步产生了极大影响，如美国的《银行法》、《产业复兴法》，德国的《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》，日本的《炼钢行业奖励法》等。因此，如果说市场经济的市场失灵是经济法产生的基础性内因，那么两次世界大战、世界性经济危机以及苏联初期计划经济的成就等外因则加速了经济法作为部门法学的产生和发展。35

那么，经济法首先产生于哪个国家呢？对此，仍存在争议。如果从经济法词源来看，经济法词源最早产生法国。这一点没有疑义。但是，经济法词源产生不等于经济法产生，法国当初尚未出现实质意义上的经济法。法国经济法受德国影响深厚。如果从实质意义的经济法来看，经济法最早产生于美国，而非有些学者认为的德国。361890年，美国颁布了《谢尔曼法》（Sherman Act），被誉为世界上第一部反垄断法，也是世界上第一部现代意义上的经济法。而德国直至1896年才出现具有现代意义的经济法性质的法律《反不正当竞争斗争法》。37时至今日，美国仍然是世界上经济法最发达的国家。之所以美国没有出现经济法概念及其部门法属性的经济法，这与美国是英美法系传统国家有关。但作为经济法概念及其部门法属性的经济法，最早产生于第一次世界大战前后的德国。德国也是对世界各国经济法影响最广泛的国家。因此，德国被誉为“经济法的母国”。

（三）中国经济法的产生与发展

许多学者认为中国经济法产生于20世纪70年代末期80年代初期。38笔者对此不敢苛同。笔者同意张世明先生的观点，即中国经济法肇始于民国时期。39西方的经济法思潮和现象早在20世纪二、三十年代就波及中国。40民国时期的商品经济、法律移植的现象、战争以及一批精通外文的学者等都为经济法的产生提供了良好土壤。当时已经有了实质意义的经济法，如银行法、合作社法等，也有了经济法学说，如张蔚然的《劳动法和经济法之关系》等等，但尚未出现部门法属性的经济法。然而，我国当代经济法学者对民国时期的经济法学一度“失语”，而去考证胡乔木、叶剑英、彭真等党和国家领导人使用“经济法规”和“经济立法”的情况，这是发人深思的学术现象。41

1949年新中国成立以后至改革开放前计划经济体制时期是我国经济法断层时期，所谓的法律包括经济法律法规，不过是政治主张、经济政策或行政命令的代名词。直到20世纪70年代末80年代初改革开放以来，随着商品经济的发展，法制环境的改善，政府职能开始转变，从而为法律包括经济法的生成与发展提供了良好环境，也才开始有了部门法属性的经济法。尤其是自1992年我国明确提出建立市场经济体制以来，经济法学得以快速发展，进一步吻合了市场经济属性，加快了与西方国家经济法理论的融合与趋同。

关于中国经济法学历史发展阶段，笔者以为，可以大致划分为如下三个阶段：第一阶段是民国时期，移植西方国家法律色彩浓厚，实质意义的经济法不发达，经济法学说虽少但见解深刻。第二阶段是1979年至1992年改革开放早期的有计划商品经济时期，移植前苏联法律色彩浓厚，经济法具有较强的政策主张、行政命令或行政计划等特征，本原意义的经济法不明显，因此又被有些学者称为“计划经济法”或“统制经济法”，42关于经济法的独立性以及经济法与民商法、行政法等部门法的争论也最为激烈。第三阶段是1992年改革开放深化后的市场经济时期，学术界开始立足本土资源的同时吸收和借鉴西方法律文化（尤其德国和日本的影响比较大），经济法逐步吻合了市场经济属性，经济法学共识愈益增多，实质意义的经济法较为发达，逐步回归本原意义的经济法。

纵观中国经济法发展历史，我们不难看出，中国经济法与西方国家经济法发展路径存在很大差异。西方国家经济法是从自由商品经济向市场经济发展过程中的必然产物，是市场否定之否定的结果，除了受到世界大战的外力推动外，更多的是一个自然演变的过程。而中国经济法则是从民国时期商品经济的初步发展和法律移植的过程中开始，而后出现断层，再从计划经济向市场经济转变过程中重新开始，是计划之否定并受到国外经济法思潮的强大外力推动的结果，经历了移植前苏联法律和误读西方国家经济法理论，并到逐步回归西方国家本原意义经济法的发展过程。

鉴于此，西方国家经济法理论建立在发达的市场经济基础上，并有高度发达的民商法和行政法等法律体系基础，国家从不干预经济到主动干预并适度干预经济的转变。而中国经济法理论建立在不成熟的市场经济基础上，面临着不发达的民商法和行政法等法律体系以及改造传统经济法的现状，国家从全面干预经济到减少干预并适度干预经济的转变。因此，中国经济法的发展还面临着优先发展民商法和行政法、授权与控权同步发展的历史使命；还面临着改造传统经济法的历史使命；在培育市场机制的基础上，保障市场经济的健康发展。

（四）中西方经济法发展的路径差异能否影响我们“拿来主义”？

有些学者认为，我国目前市场经济不成熟，市场失灵不明显，建立在市场充分发展及其“市场失灵”需要国家干预基础上的西方国家经济法理论不完全适用于中国语境下的经济法，强调本原意义的经济法容易助长已经严重的国家干预，为此提出了转轨经济法学或相类似观点。43笔者早就认为，这是一种消极的观点，转轨经济法学或类似观点不宜采用。44试想一下，民商法也是建立在商品经济(其后的市场经济)基础上，而我国20世纪80年代商品经济很不发达，但却出台了《民法通则》，也并没有提出转轨民商法的观点。我国目前现实国情决定了宪政基础更是薄弱，我们也没有提出转轨宪法的观点等。转轨经济法学或类似观点往往忽视了经济法具体制度的构建，忽视了经济法的前瞻性功能和预防性功能，从而不利于预防或尽可能减少市场发展中可能出现的问题。如前所述，法律的经验实证研究根本离不开价值问题，经济法学同样存在着一种价值预设。

或许有人提出，本原意义上的经济法“或许很难跳出‘以西方为准绳’的内在理路”。45这个问题提的很好。不可否认，建立在市场失灵需要国家介入基础上的经济法理论是以西方国家为范本。这又有什么错呢？我国自清末以来就有法律移植的传统，大量的法律包括民商法、刑法等不都是学习和借鉴西方国家的吗？既然我们选择了市场经济，那么与市场经济相适应的诸多制度包括法律制度就具有普适性价值，那么我们为何就不可以直接加以借鉴和引用呢？市场经济需要国家介入的原理已经被法学界、经济学界等以及各国的社会实践证明是正确的，那么建立在此理论基础上的经济法为何不可以学习和借鉴呢？诚然，西方国家的经济法是从克服市场失灵以及战争的外力推动起步，到后来以预防市场失灵并加强社会整体利益协调发展为主导。虽然我国目前市场经济不成熟，政府职能尚未完全转变，行政性干预过多，但我们难道非要等到市场失灵了，才强化国家干预，才需要经济法吗？市场已经失灵了，国家才来救济，不但已经给国家和社会造成了无可挽回的损失，而且这种救济具有临时性、应急性特征，常常治标不治本。近几年来，我国针对许多事件或事故的处理即是如此。比如针对阜阳劣质奶粉事件出台的若干项政策法规难以发挥成效、官员问责非法治化等。难道我们非要重走一遍西方国家老路吗？日本、韩国等国家的经验值得我们学习与思考。相比较日本、韩国等国家，过分拘泥于国情的中国已有的历史已经证明了这一点。我们至今还在为“什么是经济法”争论不休，从而严重影响了经济法具体制度的构建及其市场经济的健康发展。今天中国市场经济发展中的很多问题，包括“毒奶粉”事件等均是其具体体现。

长期以来，很多人有意或无意地避免被别人贴上“西化”的招牌，从而使“国情”成为最时髦的词汇，并到了滥用的地步。殊不知，许多人所谓的“国情”恰恰是我们民族的劣根性。就经济法而言，由于中国市场机制的不成熟，已有的不必要的行政干预过多，法治及其国家职能的不完善，在发展市场经济的同时，就要求国家介入或可能介入，可能因此适得其反而限制市场经济的发展。这恰是我们需要考虑的问题。即在市场不成熟的情况下，在面对培育市场任务的同时，在面对国家职能转变并减少不必要的行政干预和控权任务的同时，国家又如何介入或是如何以经济法具体制度的“达摩克利斯之剑”的威慑来预防或尽可能减少市场失灵，从而少走弯路。这才是中国经济法真正的国情考量。46

三、经济法源流的背后：社会思潮的反思与拷辩

经济法产生的基础性内因是市场失灵。19世纪，针对市场失灵的社会思潮除了前述的改良主义理论外，还有以马克思、恩格斯为代表的马克思主义理论。然而，我们很少对此加以比较分析，也没有把马克思主义理论放在经济法产生的背后下进行反思，也没有通过经济法价值分析来反思马克思主义理论并进一步挖掘经济法价值。

19世纪三十、四十年代，随着欧洲各国经济的高速发展，资本主义社会的基本矛盾也日益显露，即市场失灵的出现，从而导致以生产过剩为主要特征的经济危机周期性地发生。在此社会背景下，马克思主义理论应运而生。马克思、恩格斯深刻地分析了市场失灵及其周期性的经济危机，他们认为，“在一极是财富积累，同时在另一极，即在把自己的产品作为资本来生产的阶级方面，是贫困、劳动折磨、受奴役、无知、粗野和道德堕落的积累。”47现代资产阶级私有制是建立在阶级对立上面，建立在一些人对另外一些人的剥削上面的产品生产和占有的最后而又最完备的表现。48资本主义经济危机的根源就在于资本主义经济运动中物质生产能力发展和它的社会形式之间的冲突。49因此，马克思认为，只有通过无产阶级革命，消灭私有制，消灭剥削和压迫，才能最终消灭异化。50马克思眼中的“异化”就是我们常说的“市场失灵”。

马克思、恩格斯深刻地认识到“人性恶”在私有制下的缺陷，认识到国家回归社会的趋势，国家应当承担更多的社会公共职能等。这一切都对我们今天有启发意义。但传统马克思主义理论也有某些观点存在绝对化，比如“生产剩余价值或赚钱，是这个生产方式的绝对规律。”51等等。而且，马克思、恩格斯的许多设想虽然是正确的，但却容易被实践者忽视“人性恶”在“公有制”和“无产阶级国家”等的实践中的致命缺陷，也很容易被实践者误读，从而走入极端。历史已经证明这一点。但这一责任不能归咎于马克思和恩格斯，而是归咎于后来的一些共产党人的教条主义。后来的一些共产党人断章取义马克思、恩格斯等人的上述观点，而没有考虑到他们论述的特定时代背景，教条式的运用和曲解马克思主义理论，而在很长一段时期没有正确认识和充分发展马克思主义理论。其结果是，在所谓的社会主义实践中，完全消灭了私有制，消灭了市场机制及其竞争规律，扼杀了人性；陷入了“国家万能论”（“国家万能”恰恰是被马克思和恩格斯所批判的）。等等。其实，马克思并不主张对未来社会做具体的描绘，“没有为未来的食堂开出调味单。”52马克思主义理论反对把未来社会主义设想看成是一成不变的包罗万象的方案。53然而，后来的一些共产党人长期以来却以绝对“真理”的眼光看待马克思主义理论及其社会主义社会模式。虽然，列宁已经认识到了传统马克思主义理论的一些缺陷，他认为，我们应该利用资本主义作为小生产和社会主义之间的中间环节，作为提高生产力的手段、途径、方法和方式。54基于列宁的反思和战争的需要，列宁的“新经济政策”是值得肯定的。但令人遗憾的是，列宁过早去世，并受自身局限，也没有彻底地自我修正，比如与维尼克．苏汉诺夫的思想斗争。其实，在共产党人当中，不乏有对传统教条式的马克思主义理论进行反思和发展的，比如伯恩施坦、维尼克．苏汉诺夫、布哈林和中国的刘少奇、邓小平等人。但是，特定的政治环境决定了他们当中许多人的思想连同肉体一并被扼杀。这种体制极大地限制了马克思主义理论自我正确认识及其发展，同时也给整个人类社会带来了历史性悲剧。

教条主义者眼中的马克思主义理论认为，生产社会化同生产资料私有制的矛盾（即市场经济中的市场失灵）是资本主义社会的基本矛盾，在资本主义商品经济条件下无法解决，必须通过推翻其制度及其相应的私有制经济基础来解决。该理论彻底地否定了市场机制及其市场调节，代之以全面的国家干预，并通过暴力革命推翻先前的制度，实行所谓的计划经济体制，以此来解决市场失灵及其周期性的经济危机。这种理论对当时的整个世界产生了深远影响，掀起了国际共产主义运动，建立了一批实行计划经济体制的社会主义国家，对经济领域进行全面的国家干预，彻底否定了市场机制的作用。不可否认，计划经济体制在其初期都发挥了一定程度的积极作用，这与计划经济体制初期合理性因素的发挥、历史上朝代更替初期“太平盛世”的历史轨迹以及战争过程中所形成的特定时期领袖魅力等因素有关。但历史已经证明，违背人性、扼杀竞争机制和陷入“国家万能论”的计划经济体制注定是失败的。

针对市场失灵及其周期性的经济危机，当传统马克思主义理论在某些方面被教条主义者引入极端的同时，与伯恩施坦等人的修正主义相呼应的是，在19世纪末20世纪初，西方国家出现了如前所述的改良主义思潮。改良主义思潮不是彻底地否定私有制，而是从私权绝对到私权限制；不是彻底地否定市场机制及其竞争规律，而是在此前提下，强调国家对经济的适度干预，从契约自由到契约限制；不是彻底地否定个人利益，而是从个人利益到兼顾个人利益的社会整体利益的平衡与维护。因此，建立在人性基础的改良主义思潮包容性很强，既吸收了马克思主义理论的国家干预经济思想的合理因素，也克服了教条式的传统马克思主义理论的一些致命缺陷，从而避免了从亚当．斯密的自由主义经济思想的一个极端走向国家全面干预经济思想的另一极端。凯恩斯主义就是改良主义思潮的典型代表。当然，凯恩斯主义的运用面临着以美国为典型的全球性经济危机特殊时期，有着一定的特殊性。随着社会经济的进一步发展，凯恩斯主义的“国家干预”思想也暴露出一些弊端，也面临着芝加哥学派等的不断修正，出现了新自由主义理论，使国家干预更趋理性和适度，从而使西方国家的改良主义理论逐渐趋于成熟和完善。在不断修正的改良主义理论背景下产生的经济法也在不断走向成熟与完善，并对西方国家经济发展发挥了积极作用，克服了市场经济发展中的诸多问题。然而，令人遗憾的是，同样针对市场失灵及其周期性经济危机的具有国家全面干预思想的传统马克思主义理论却在历史上错失了多次修正和发展的良机。

基于马克思主义理论产生的背景分析，马克思、恩格斯所处的德国时代恰是资本主义经济危机频繁、贫富差距悬殊、社会矛盾尖锐时期。特殊时期产生的特定思想往往具有一定的特殊性。传统马克思主义理论也不例外。之所以社会主义国家都是建立在贫穷、弱后、社会矛盾尖锐的地区，往往与之有关。任何非常态社会下的思想、学说或做法只能在特定时期起到一定的积极作用，在常态社会中应当进行不断的修正和更新，否则容易成为常态社会运行的绊脚石。令人遗憾的是，传统马克思主义理论因教条主义者却错失了许多修正和发展的机会。与之形成对照的是，即便对自由主义经济思想进行反思和修正的非极端化的改良主义理论却还在不断地修正和完善。这一点从凯恩斯主义学说到“供应学派”以及后来的凯恩斯主义学说的自我修正都得到了验证。改良主义理论渐趋理性、成熟和完善，并使经济法愈益走向良性，愈益使其回归于常态经济法状态，借助于相对均衡的市场调节和国家调节之间的关系较好地解决了市场失灵问题，减少或缓解了市场失灵所带来的经济危机，从而使西方国家表现出明显的稳定性。这难道不值得我们反思吗？这也是经济法对人类社会的重大贡献，也是经济法对转型时期的中国即将产生的重大贡献。然而，我国经济法学界却对之一度“失语”，忽视了经济法这一重大价值问题。

四、余论

经济法发展到今天，我们不缺乏共识，我们缺乏的是打破门派之争、勇于自我扬弃和勇于接纳不同学者尤其新生代学者观点的勇气。经济法学术交流的共同平台已经渐趋成熟，我们应当尽快建立经济法学术交流的共同平台。在“共同平台”的基础上，以便把宝贵的学术资源投入到经济法基本范畴及其经济法具体制度中，直面现实社会的经济问题。经济法的正本清源还有助于我们进一步认识和重新定位经济法价值，尤其需要正确认识和重新定位经济法对转型时期且又是后发性国家的中国的作用和价值，以便赶超西方发达国家。对经济法源流背后社会思潮的反思与拷问的同时，我们更多地是需要实践。

（说明：本文主体部分发表于吴志攀主编《经济法学家（2008）》，北京大学出版社2010年版；全文节选自李昌庚著《回归自然的经济法原理》，知识产权出版社2010年版）

[①]参见漆多俊：《经济法》，高等教育出版社2003年9月版，第3页。

[②]对于民法的公民、法人和其他组织，提炼为行政法意义上的行政主体和行政相对人，刑法意义上的犯罪主体等。而经济法主体制度长期以来却简单照搬了企业和公司法，从而人为地造成经济法与民商法争议。

[③] [法]米歇尔．福柯：《性史》，张廷深等译，上海科学技术出版社1989年版，第4页以下。

[④] 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第67页。

[⑤] 吴越：《经济法学现实地位与思索方法之考察》，载《政法论坛》2006年第5期。

[⑥] 李昌麒教授提出了经济法体系包括市场主体规制法、市场秩序规制法、宏观调控及可持续发展规制法和社会分配法四大领域。参见李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社2002年版，第46页以下。

[⑦] 参见吕忠梅、陈虹：《经济法原论》，法律出版社2007年1月版；张守文：《经济法学》，北京大学出版社2006年6月版。

[⑧] 参见潘静成、刘文华：《经济法》，中国人民大学出版社1999年版，第P174页以下；张守文：《经济法学》，北京大学出版社2006年6月版，第61页以下。

[⑨] 魏琼：《西方经济法发达史》，北京大学出版社2006年4月版，第19页以下。

[⑩] [日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第27页以下。

[11] [日]丹宗昭信、厚谷蘘儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第7页。

[12] 史际春：《经济法》，中国人民大学出版社2005年11月版，第24页。

[13] 杨紫烜：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年11月版，第35页。

[14] 李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第32页。

[15] 漆多俊：《经济法》，高等教育出版社2003年9月版，第3页。

[16] 张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年4月版，第212页。

[17] 徐杰：《经济法概论》，首都经济贸易大学出版社，2002年修订版，第3页。

[18] 前引16，张守文书，第208页.

[19] 前引15，漆多俊书，第15页。

[20] 前引13，杨紫烜书，第28页以下。

[21] 李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社2002年版，第46页以下。

[22] 参见李昌庚：《经济法起源的发散性思考》，载《经济法网》2006年3月11日。

[23] 吕忠梅、陈虹：《经济法原论》，法律出版社2007年1月版，第83页。

[24] 朱大旗、何遐祥：《中国经济法的立法突破与理论发展》，《法学家》2007年第1期。

[25] 前引⑤，吴越书。

[26] 前引12，史际春书，第58页。

[27] 前引12，史际春书，第50页。

[28] 肖江平：《中国经济法学史研究》，人民法院出版社2002年10月版，第215页。

[29] 前引31，肖江平书，第164页。

[30] 具体内容从前捷克斯洛伐克《经济法典》和B．B．拉普捷夫的论文《经济和经济法》等等中可以佐证。参见史际春：《经济法总论教学参考书》，法律出版社2000年2月版，第71页以下。

[31] 前引22，李昌庚书.

[32] 前引15，漆多俊书，第37页。

[33] [日]江上勋：《经济法．独占禁止法概论》，日本税务经理协会1992年版，第12页，转引自张世明：《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社2002年版，第100页。

[34] [德]弗里茨．里特勒：《德国经济法的任务、发展和结构》，郑友德译，载漆多俊：《经济法论丛》第3卷，中国方正出版社2000年版，第22页。

[35] 前引22，李昌庚书。

[36] 前引23，吕忠梅、陈虹书，第75页。

[37] 许多学者研究德国经济法历史时，往往却从第一次世界大战前后的战时经济法律法规开始。这种观点是不正确的。

[38] 吴志攀、肖江平：《直面经济和社会发展中的经济法问题》，载《中国法学》2008年第1期。

[39] 张世明：《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社2002年版，第252页。

[40] 戴凤歧：《国民党统治时期的经济立法》，载《经济法制》1991年第5期。

[41] 前引39，张世明书，第257页。

[42] 陈云良：《中国经济法的国际化路径》，中国政法大学出版社2004年5月版，第52页。

[43] 参见陈云良：《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》，载《现代法学》2006年第3期；秦国荣：《经济法学基本理论研究的困境与出路》，载《南京师大学报（社会科学版）》2004年第5期。等等。

[44] 参见李昌庚：《转轨经济法学：一个容易误读的概念》，载《求索》2007年第6期。

[45] 王伦刚：《中国经济法的根基》，法律出版社2007年9月版，第13页。

[46] 李昌庚：《经济法视野下的“毒奶粉”事件之思考》，《甘肃社会科学》2009年第1期。

[47] 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年版，第259页。

[48] 教育部社会科学研究与思想政治工作司编：《马克思主义经典著作选读》，人民出版社1999年7月版，第48页。

[49] 前引49，第587页。

[50] 张之沧：《马克思主义与当代西方社会思潮》，上海人民出版社2003年7月版，第53页。

[51] 前引49，第247页。

[52] 《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1979年版，第19页。

[53] 《马克思恩格斯全集》第36卷，人民出版社1979年版，第419页以下。

[54] 《列宁选集》中文第3版第4卷，人民出版社1995年版，第488页以下。