摘要：政府违反《反垄断法》的行为主要包括政府直接或间接实施的垄断行为和政府在反垄断执法及其协调中的违法行为。“行政垄断”与“经济垄断”本是杜撰且是容易误导的概念，实为“政府垄断”与“私人垄断”之分，二者行为及其后果并无实质差异，仅是垄断主体的区别。以“行政垄断”的特例研究政府的责任，无异于使政府有了更多豁免。政府与经营者等理应一并纳入《反垄断法》规制，设计同样的责任机制，而无区别或豁免例外。政府在《反垄断法》中的责任应当体现出一种民主化产物下的现代意义上的法律责任形态，不仅满足于事后制裁，还要满足于事先预防与控制，同时还要体现出法律责任与政治责任、道德责任的相互渗透，从而表现出角色担当、说明回应和违法责任的动态三段范式，以进一步吻合问责制和新的公共责任机制。鉴于政府的垄断行为涉及违宪责任、民事责任、行政责任和刑事责任，还需要构建违宪审查程序并完善相应的民事诉讼程序、行政诉讼程序和刑事诉讼程序等，并通过公共执行和私人执行的二元执行体制予以责任救济。

关键词：政府 反垄断法 “行政垄断” 责任担当 责任救济

政府在《反垄断法》中的角色担当主要有两种情形：一是政府直接或间接实施的垄断行为；二是政府作为反垄断执法实施主体，所采取的反垄断执法及其协调行为。无论学术界还是实务界在讨论《反垄断法》行为和责任时，往往把焦点瞄准经营者，而忽视了政府的行为、责任担当及其救济途径。而在他们眼中，经营者并不包括直接或间接实施垄断行为的政府。政府直接或间接实施的垄断行为仅作为“行政垄断”的特例予以研究，并以“行政垄断”的特例研究政府的责任。落实到我国《反垄断法》，仅在第51条做了粗浅规定，所谓的“由上级机关责令改正”、“依法给予处分”和“提出依法处理的建议”等均显得笼统而缺乏可操作性，看似对政府责任作了特别规定，但实际上却把政府排除出《反垄断法》第46条至50条关于经营者责任的规定，从而使其有了更多豁免。除此之外，国家反垄断委员会及其反垄断执法机构功能定位及其关系协调尚未明朗，因而政府在反垄断执法及其协调过程中因其违法行为的责任认定及其救济途径就显得难以确定，学界对此研究也不多，就《反垄断法》第54条的规定而言，也显得非常笼统和原则而缺乏可操作性。鉴于此，笔者试图对政府违反《反垄断法》的行为、责任及其救济做一番研究。

一、政府违反《反垄断法》的行为解析

（一）行为源流探析

自由资本主义时期，西方国家奉行亚当．斯密的古典自由主义经济思想，“干预愈少的政府就是愈好的政府”，强调市场这只“看不见的手”的作用，通过“经济人”假设，个人利益的理性追求在市场机制的基础上实现社会公共利益。但是随着资本主义经济的进一步发展，“经济人”范式决定了它也有非理性的一面，从而表现出市场失灵。市场垄断行为就是市场失灵的一种表现。人们发现市场并非是万能的。资本主义历次的经济危机足以验证。新古典自由主义经济理论代表人马歇尔就认识到了市场竞争的两面性，他认为“竞争可以是建设性的，也可以是破坏性的”。[1]马克思主义的政治经济学理论就是对市场失灵的一种有力回应，然而教条主义者却将其理论及其国家职能推入了另外一个极端，从而造成人类悲剧。与此同时，西方国家政府管制的公共利益理论（Public Interest Theory of Regulation）、福利经济学理论和凯恩斯经济学理论等也是对市场失灵的一种有力回应。凯恩斯认为，“我们最终的任务在于，在我们实际生活的这种经济体系中，选出那些中央当局能够慎重地加以控制或者管理的变量”。[2] 某种意义上说，凯恩斯的《就业利息和货币通论》标志着经济自由主义的终结和现代国家干预主义的开端。其中，无不体现了政府管制对市场失灵的回应，包括政府对垄断行为的管制。

然而，20世纪60年代，美国经济学家詹姆斯.M.布坎南创立的“公共选择理论”却对政府管制提出了质疑，并把“经济人”范式运用到政府中加以分析，明确提出了政府失灵问题。尤其他在《自由、市场和国家》一书第十六章的标题就提到“粉粹福利国家”，进而他在该章“导言”中进一步阐述到，“当福利国家已经作为一个既定事实摆在我们的面前时，我们是否应该夷平它、粉粹它？如果答案是肯定的，那么，如何才能夷平福利国家呢”？他认为，“在民主社会中，政府的许多决定并不真正反映公民的意愿，而政府的缺陷至少和市场一样严重”。 [3] 20世纪70年代施蒂格勒的管制经济学（又称为“俘获理论”）进一步发展了政府管制。也正是在此基础上，政府对市场垄断行为的管制，一方面有助于消除垄断行为的负面影响，另一方面也有可能使政府成为市场垄断行为的直接或间接参与者，成为“与民争利”的主体，或基于“俘获理论”而怠于监管等。因此，我们也不要盲目崇拜政府管制。布坎南的公共选择理论后来成为美国放松政府管制的重要理论基础。西方国家进而影响到其他国家的在自然垄断产业等引入竞争即是明证。

如果经济法学理论受到凯恩斯经济思想的强大影响，那么，我们还必须摄取布坎南的公共选择理论，只有如此，经济法学才会拥有坚实的经济理论基础，并得以健康理性的发展，尤其对于反垄断法而言。我们既不要盲目崇拜市场，因为市场不是万能的；也不要盲目崇拜政府，因为国家不是万能的。我们必须在自由市场和国家公权力介入之间寻求合理的博弈与平衡，这就是经济法学的使命。但我们不能因此而陷入“中庸”之道这一国人通病，因为自由市场和国家公权力介入之间的博弈与平衡有时无法取得最佳平衡点，制度的构建不是绝对完美的，总要面临着代价、取舍与牺牲。这才是经济法学人真正考量因素。在市场垄断行为方面，反垄断法尤其需要承担此重任！市场垄断行为需要政府监管，而政府监管也有可能产生违法行为并影响监管效率。因此，政府对市场的监管以及监管政府都应基于一种理性考量，而非理想化设计。

（二）行为表现

市场失灵需要政府管制，而政府管制又存在政府失灵。尽管存在政府失灵，但当今没有一个学者和国家完全否定政府对经济的干预，公私融合已成为社会发展的趋势。问题仅在于国家对经济的干预程度，自由市场与政府管制的博弈与平衡。因此，前已述及的经济学理论就成为政府与市场垄断行为关系、政府违反《反垄断法》行为的理论路径来源。也正是在此意义上说，政府违反《反垄断法》的行为应是一种常态行为，而非计划经济向市场经济体制转型时期国家的特有现象，区别仅在于民主法治化程度不等的国家在政府违反《反垄断法》的行为程度方面存在不等差异。前苏联东欧国家及其中国等在内的体制转型国家所谓的“行政垄断”即是例证，非前述国家之“专利”，乃是世界通例，问题仅在于其行为及其后果程度不同而已。

狭义而言，政府违反《反垄断法》的情形仅指政府直接或间接实施的垄断行为。广义而言，它还包括政府在反垄断执法及其协调中的违法行为。具体如下：

1、政府直接或间接实施的垄断行为

基于政府“经济人”假设，政府在市场监管中，作为经济管理主体，违法或不当行使行政权力，通过具体或抽象行政行为，间接实施垄断行为；同时，政府也有可能“与民争利”，充当了“经营者”角色，成为合法或非法的经济活动主体，通过政府采购、招投标等行为活动，直接参与到市场垄断行为当中。然而，学术界和实务界长期以来常将此笼统称为“行政垄断”，以区别于“经济垄断”。

“行政垄断”行为主要表现为抽象行政垄断行为和具体行政垄断行为。抽象行政垄断行为实际上是国务院及其各部委以及有权地方政府制定的含有排除、限制竞争内容的行政法规和行政规章。《反垄断法》第37条对此作出了明确规定，“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。抽象行政垄断行为最终是通过具体行政垄断行为得以实现，但具体行政垄断行为往往是以抽象行政垄断行为为其权力来源，从此意义上说，抽象行政垄断行为危害性更大。商务部的数据显示：商务部自成立以来，会同国务院法制办组织清理了涉及地区封锁的有关规定432841件，并对其中含有地区封锁内容的306件文件进行了修改或废止。[4]由此可见，我国历史上抽象行政垄断行为是很严重的。

具体行政垄断行为主要包括行政强制交易、行业或部门垄断，以及地区封锁和地方保护主义等，主要体现于《反垄断法》第32条至36条的规定。2001年颁布的《国务院关于禁止在市场活动中实行地区封锁的规定》中也列举了八种地区封锁和地方保护主义行为。在实践中，此种事例不胜枚举。比如20世纪90年代在国有大中型企业中盛行的政府主导的“拉郎配”的并购重组，就是一种政府参与的不当企业结合的垄断现象，直至今日仍有此种现象；上海、天津和湖北等地在出租车行业均发生过地方政府强行推销本地车的现象；2000年在民航总局主导下的国内多家航空公司协议联营，实行价格同盟；[5] 2008年《反垄断法》实施的当天，北京四家防伪企业诉国家质检总局滥用优势的“行政垄断”案例等。事实上，具体行政垄断行为的背后往往存在着抽象行政垄断行为的撑腰。

从上也不难看出，“行政垄断”相比较“经济垄断”的划分，实际上是从垄断行为的主体及其根源来进行划分的。而就“行政垄断”行为本身来看与“经济垄断”无何差异，也体现了滥用市场支配地位、卡特尔（Cartel）和不当企业控制等。比如：民航总局主导的多家航空公司联营协议就是一种不当卡特尔；地方政府在出租车行业强行推销本地轿车就是政府介入下的滥用市场支配地位；政府主导下的企业“拉郎配”就是一种不当企业合并等。而且政府行政权力介入下的垄断行为更多地表现为滥用市场支配地位。在此不一一例举。因此，在市场经济条件下，“行政垄断”与“经济垄断”本是杜撰且是容易误导的概念，实为“政府垄断”与“私人垄断”之分，二者行为及其后果并无实质差异，均表现为卡特尔、滥用市场优势地位和企业合并控制等，仅是垄断主体的区别。

政府垄断行为是否可以与私人垄断行为一并纳入《反垄断法》规制呢？笔者为了便于分析，在此姑且借用“行政垄断”概念。许多人认为，“行政垄断”（即政府垄断，下同）是由于体制性障碍造成的，不是《反垄断法》就能解决的，理应通过政治、经济体制改革予以解决，因而极力主张在《反垄断法》中不规定“行政垄断”问题。不可否认，“行政垄断”从其产生来源来看主要由于体制性障碍造成的，这一点在前苏联东欧国家和中国等在内的体制转型国家表现的非常明显，而在西方国家并不明显。但是，是否我们消除了体制性障碍，“行政垄断”行为就自然消失呢？理性决定了这是痴人说梦。虽然体制性障碍的消除可以大大缓解“行政垄断”现象，但政府管制产生的政府失灵则是永恒的真理，政府作为“经济人”都有可能参与到市场垄断行为中，只不过民主法治化及其权力制约程度不等的国家和地区其表现程度不同，比如美国也有州地方保护主义等“行政垄断”现象的存在。美国也有学者通过分析州行为理论来阐明并不支持将“行政垄断”排除于反垄断法的适用。美国的立法事实也是如此，无论1789年的美国宪法还是谢尔曼法均规定了禁止“行政垄断”。[6]西欧和日本从上世纪80年代起, 也明确了反垄断法对政府行为的适用性。[7]依法治之一般原理，只要市场存在这种垄断行为的可能性，《反垄断法》均有规制的必要性。尽管“行政垄断”行为根源于行政权力，更依赖于体制性改革，《反垄断法》对行政权力本身无能为力，但其表现出来的垄断行为理应纳入《反垄断法》当中，因为《反垄断法》关注的是垄断行为本身，而不是垄断行为的根源；[8]而且通过《反垄断法》的规制可以进一步推动体制性改革。此外，解决“行政垄断”问题是一个系统综合工程，不仅依赖于体制性改革，还包括《反垄断法》等相关法律法规的综合规制，更何况政治体制改革并非一蹴而就, 需要循序渐进,以法律手段促进市场经济和政治体制的完善, 应为重要的一步。[9]因此，“行政垄断”理应纳入《反垄断法》当中。换言之，政府垄断行为理应与私人垄断行为一并纳入《反垄断法》当中。

在同意将“行政垄断”纳入《反垄断法》规制的人当中，更多的人倾向于对“行政垄断”列专章加以规定。我国《反垄断法》综合各种因素及迁就国情考量事实上也采纳了此种观点。笔者不同意此种观点及其立法模式。如前所述，“行政垄断”与“经济垄断”本是杜撰且是容易误导的概念，实为“政府垄断”与“私人垄断”之分，二者行为及其后果并无实质差异，仅是垄断主体的区别。依反垄断一般法理，《反垄断法》关注的不应当是垄断行为的主体及其根源，而应当是垄断行为本身；不应当因垄断行为的主体不同而采取区别对待，而应当就垄断行为本身实行同类同等规制。其实，就经济垄断中因行政权力介入的垄断行为单列出来称为“行政垄断”本无不当，但却因此而有别于其他主体垄断行为而对政府容易产生“网开一面”的消极后果，则实为不当。因此，对“行政垄断”进行规制的最好办法, 就是遵循国际通行的做法, 直接将政府纳入《反垄断法》的规制范围, 而不是把《反垄断法》的规制主体限制为“ 经营者”。以“ 行政垄断” 的概念为基础,在《反垄断法》中对其作专章规定, 事实上是将“ 行政主体” 与“ 经营者” 区别对待, 导致行政主体承担的义务、法律责任都与一般经营者不同, 何况行政主体的垄断与一般经营者的垄断一样, 表现形式复杂多样, 难以一一列举, 这样做的效果, 反而会放纵“行政垄断”。发达国家反“ 行政垄断”的一个特点, 就是对政府和其他公共团体的非主权行为, 与公民和企业一体使用反垄断法, 所以不需对此以“行政垄断”概念作特别的规定, 只需明确政府及公共团体从事任何非主权行为时, 也是作为反垄断法适用主体的“ 人” 或“ 企业” 即可。[10]因此，我国《反垄断法》虽已出台，但在适当时候仍需修改，以使政府与一般经营者置于同等对待。

2、政府在反垄断执法及其协调中的违法行为

根据《反垄断法》的规定，我国负责反垄断工作的机构是国家反垄断委员会和反垄断执法机构。考虑到政府机构改革和部门利益之争非一时所能解决，故《反垄断法》未明确规定统一的反垄断执法机构，而是维持现状，由相关职能部门分别行使。很显然，这是权宜之计，留待以后条件成熟再做修改。从我国目前来看，反垄断执法机构主要是国家发改委、商务部和国家工商总局等。同时，考虑到部门之间在反垄断执法中的协调问题，国家又设立了反垄断委员会，作为反垄断的议事协调机构。

国家反垄断委员会作为议事协调机构，涉及反垄断的行为多为国家宏观调控行为，包括但不限于抽象行政行为。但对于包括国家发改委、商务部和国家工商总局等在内的具体反垄断执法机构而言，在反垄断执法过程中更多的表现为具体行政行为（“公共执行”行为一般为具体行政行为），但也涉及到抽象行政行为。比如国家发改委或商务部制定的部门规章涉嫌违反《反垄断法》等。基于政府的“经济人”假设，政府在反垄断执法及其协调中同样面临着政府失灵问题。权力寻租、“人情关系”等而使反垄断机构怠于行使执法监管的现象依然程度不等的存在。无论抽象行政行为还是具体行政行为均有违法情形的可能性。比如：2008年10月15日正式合并的中国联合通信股份有限公司、中国网络通讯集团公司并未依法向有关当局进行经营者集中申报。同样，国资委有关司局官员亦证实，涉及中央企业的多起合并重整，亦未履行经营者集中申报和审查程序。但事实是这些企业已经合并了，很显然合并程序不当，其背后就是政府监管机构的失职，也就是说，政府有关职能部门在反垄断执法中存在违法行为。对此，政府理应承担相应的责任。

二、责任担当

（一）责任内涵解构及其演变

所谓责任，首先是“ 份内应做的事”，其次是没有做好应做的事而应当承担的后果。[11]法学界一直以来的主流观点, 是在后一个意义上理解责任, 也即违法的不利后果。从逻辑上说，责任一般包括法律责任、政治责任和道德责任等。传统意义上的法律责任也是多从行为的消极后果（liability）来考虑，认为责任是一种国家“处罚”或“制裁”。将责任、法律责任限定于违法责任，在深层次上反映了一种静态、狭隘的法律观。[12]随着社会经济的发展，仅从消极意义上来理解责任已不足矣，现代法尤其经济法应当更多地考虑法律责任的积极功能----作为和不作为的义务，乃至角色的设置及其担当。[13]也就是说，法律责任不仅包括由于违法而承担的不利后果，还包括积极意义上的责任，即法律法规所规定的应予尽责完成的义务，关注并重视前已述及的“份内应做的事”。由此可见，现代意义上的法律责任不仅仅满足于事后制裁，还要通过义务的合理设定和角色担当来满足于事先预防与控制。此外，古今中外, 法律责任的发展经历了相似的过程：主要表现为法律责任与其他责任之间, 从诸种责任混合不分, 到严格界分法律责任与其他责任, 再到法律责任与其他责任相互渗透；同时, 法律责任的逻辑构建完成, 法律责任方式基本定型。[14]以上均说明法律责任已经进入了更高层次上的责任形态，也是今天法律制度责任构建所应有的内涵及其追求目标，体现了民主法治的精髓。

其实，哈特早就把责任表述为角色担当（responsibility）、说明回应（answerability）和不利后果（违法责任）（liability）。然而国人由于长期受制于传统体制束缚，并未引起重视。国内较早对此关注的学者当属史际春教授等。前已述及的现代意义上的法律责任实际上就是哈特关于责任表述的逻辑结构，而与今天倡导的“问责制”不谋而合。随着社会经济的发展，国家职能的扩展及其参与经济的方式发生了变化，导致了新的公共责任机制，并在西方国家普遍以公共合同的形式构建责任机制，进而波及影响到包括中国在内的世界各国。[15]政府与市场之间在世界范围内已经或正在形成一种新型关系，即公私合作制，以合同的形式来界定政府的公共服务责任。[16]总之，无论“问责制”还是“新的公共责任机制”均是现代意义上的法律责任的具体表现。从某种意义上说，现代意义上的法律责任是进一步民主化的产物。就如同有学者认为，“没有什么可以像民主化那样，对咄咄逼人的官僚主义化和进一步的异化具有如此有力的抵制作用。民主化不应仅仅理解为权利的民主化，而且应理解为义务、责任和一切物质后果的承担方面的民主化。”[17]

（二）《反垄断法》中的政府责任

现代法尤其包括反垄断法在内的经济法关于责任的构建，特别涉及到政府的责任构建，应当体现出一种民主化产物下的现代意义上的法律责任形态，不仅满足于事后制裁，还要满足于事先预防与控制，同时还要体现出法律责任与政治责任、道德责任的相互渗透，从而表现出角色担当、说明回应和违法责任的三段范式，以进一步吻合问责制和新的公共责任机制。因此，研究《反垄断法》中的政府责任将对我国其他法律制度责任构建具有启示性价值。

固然立法条文中“法律责任”侧重于事后制裁，但是通篇立法条文理应体现各个法律主体尤其政府作为主体时的角色定位、义务设定、说明回应及其不利后果的立法理念。这应当成为今后立法所应追求的目标和趋势。然而从我国目前来看，《反垄断法》中关于政府责任的设计及其司法实践实在与现代意义上的法律责任相差甚远。姑且不论缺乏政府的角色担当、义务设定、说明回应及其相应的问责制或新的公共责任机制的动态过程，即使违法责任方面也是规定的极其粗燥和原则而缺乏可操作性。对此，从《反垄断法》第51条和第54条的规定就足以例证。

基于上述思路，《反垄断法》中的政府责任设计应当从如下几个方面考虑：

1、政府在《反垄断法》中的角色担当和义务设定

基于市场失灵而产生的垄断行为，政府首先是一种经济管理主体，担当起政府监管职能。因此，政府作为经济管理主体应从“公的义务”角度设计政府义务；同时，政府不同职能部门诸如国家发改委、商务部、国家工商总局等和不同政府之间在反垄断法中的角色担当也有差异与分工，因而其义务设定在消解“重权利、轻义务”陈旧观念的前提下，在打破部门利益分割和地方保护主义的基础上也应有所区别并加以明确规定。此外，基于“公”的属性，政府作为经济管理主体理应构建起相应的经济责任制，不仅着眼于政府及其不同职能部门整体的责任制构建，还应涉及到政府及其职能部门的个人义务设定及其岗位职责的明确化和具体化。确立经济责任制应是我国反垄断法及其经济法发展的新起点。没有一个完善的文官制度，遏制垄断行为尤其行政权力介入下的垄断行为将成为一句空话。我们不仅需要建立健全经济管理主体的一般经济责任制，更需要基于现实中国国情而构建特殊经济责任制。[18]

其次，基于政府“经济人”假设，政府也有可能成为合法或非法的经济活动主体，直接或间接参与到市场垄断行为中。政府作为合法的经济活动主体，不仅要考虑政府“公”的属性，更要基于“私”的属性来设计此种语境下的政府义务。政府作为非法的经济活动主体，理应受到“公的义务”制约外，还要与其他私的主体一道以“私的义务”尺度接受衡量与评判。此时，政府的行为不仅是行政行为，也有可能是民事行为等。政府作为经济活动主体即有可能存在于不同政府之间、也有可能存在于政府不同职能部门之间的利益之争，并进而直接或间接延伸到市场主体之中而实施垄断行为。因而，政府作为经济活动主体在不同政府之间、政府的不同职能部门之间的角色担当及其义务设定或衡量同样存在着差异并需加以明确规定。同时，基于“私的义务”属性，无论政府作为合法或非法的经济活动主体，除了受到“公的义务”制约外，理应与其他私的主体享有同等的权利、承担同等的义务，并设计同样的责任机制，而无区别或豁免例外。

2、政府在《反垄断法》中的说明回应，以体现问责制和新的公共责任机制

所谓说明回应（answerability）,是指通过一种制度或非制度化的方法或措施进行日常和动态地督促和监管，来保障义务设定和角色责任的实现。角色担当具有动态的内涵和维度，而不止于静态的角色设置。在角色定位清晰、权义明确、激励机制充分且适当的前提下，尚需对责任承担者不拘一格地问责并要求其不时地解释和回应，以最大程度地防止角色懈怠、错位或越位。[19]通过最大限度地保障宪法层面上的公民知情权，从而起到事先预防和控制的作用，以尽可能降低不良后果及其社会运行成本。关于“说明回应”的具体制度设计，一方面，通过公共合同形式界定政府与市场关系，以使政府不时受到合同相对方的约束，形成一种新的公共责任机制；另一方面，建立健全问责制，使其常态化和制度化。通过人大、政协、上级政府或有权机关以及各民主党派、社会团体及其社会舆论在权力分工和相互利益制衡机制下对反垄断法视角下的政府及其职能部门进行质询、弹劾和调查等，从而使其摆正自己的角色担当和义务设定，最大限度地避免政府垄断行为和反垄断执法及其协调中违法行为的发生，以尽可能避免事后执法成本和利益集团执法尴尬。某种意义上说，这比《反垄断法》中的违法责任更为重要，也是一国民主法治进步的重要标志。

3、政府在《反垄断法》中的违法责任。

关于违法责任的设计，应当考虑到政府及其职能部门和公务个人的角色担当、义务设定及其违法行为。在《反垄断法》中，政府发生角色懈怠、错位或越位和违背义务设定，一般包括政府垄断行为和政府在反垄断执法及其协调中的违法行为，政府对此应当承担违法责任。当然，对于政府的国家主权行为豁免例外。

（1）从政府垄断行为来看，政府本应当是经济管理主体，充当市场监管者角色，但由于体制改革不到位以及政府“经济人”假设，政府可能成为合法或非法的经济活动主体，实施了垄断行为。政府应与经营者一并适用违法责任机制，对其抽象行政垄断行为应当承担违宪责任或行政责任，对其具体行政垄断行为应当承担行政责任、民事责任和刑事责任等，而无豁免和例外。只有令政府与“ 经营者”一样地适用《反垄断法》、同样承担责任, 方可能有效地遏制行政权力对竞争的不当限制和损害。[20]而且反垄断法中的民事责任、行政责任和刑事责任等也有其新的形式，比如美国反垄断法中的三倍赔偿责任、产品召回制度等。因此，我国现有的《反垄断法》还需进一步修改。当然，政府作为非法的经济活动主体，首先还要承担违反“公的义务”的违宪责任或行政责任。此外，政府能否作为合法的经济活动主体？依市场之一般原理，原则上政府不能作为经济活动主体，除非法定例外，以避免角色错位和“与民争利”。对此，还有赖于体制改革的深化，以消弭政府角色的错位，从而从源头上遏制或减少政府垄断行为。

（2）从政府反垄断执法及其协调中违法行为来看，政府作为经济管理主体，对其反垄断执法及其协调中的违法抽象行政行为应当承担违宪责任或行政责任，比如国家反垄断委员会颁布的违反反垄断法、损害市场竞争行为的规章等；对其反垄断执法及其协调中的违法具体行政行为应当承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任等，比如反垄断执法机构在企业合并中怠于监管导致合并程序不当的行为等。

三、责任救济实施机制

关于责任救济，广义而言，既包括违法责任的救济，也包括动态的义务和责任的督促、问责，也即前已述及的“说明回应”；狭义而言，仅指违法责任的救济。鉴于前已述及的“说明回应”，在此仅指狭义而言。“有救济才有权利”，对于政府违反《反垄断法》的行为及其责任担当必须要有有效的救济途径。

1、对于政府垄断行为责任救济。垄断行为违法责任的救济途径，从国际来看，一般包括两种方式：一是公共执行；二是私人执行。政府的垄断行为责任救济也不例外。私人执行在美国很发达，虽然私人执行存在着可能滥诉的情形，虽然私人执行在欧盟等其他国家和地区推广并不理想，但是近年来反垄断法的私人执行模式已经成为大多数国家的必然选择。从我国《反垄断法》的规定来看，主要强调公共执行，对私人执行规定的极其简单，仅在《反垄断法》第50条作了规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”我国形式上采用二元执行体制，但实质上推行的是一元执行体制。[21]我国应当适应国际惯例，采用公共执行与私人执行并重的实质二元执行体制。而且在我国私权不发达、行政权力缺乏制约的情况下，针对政府违法行为的责任救济，采用二元执行体制、强化私人执行尤其具有重要意义。因此，我国《反垄断法》应当适时作出修改。

首先，从公共执行来看，通过非诉讼程序，运用行政手段解决垄断行为，具有准司法功能。公共执行能否有效主要取决于如下几个方面：（1）构建统一、独立、公正、权威和高效的反垄断执法机构。从我国目前来看，由于体制性障碍，没有统一、独立的反垄断执法机构，主要由国家反垄断委员会、各主管部门和行业监管机构来共同行使。依《反垄断法》规定，国家反垄断委员会依法统一制定国家竞争政策，这在很大程度上能够改变时下竞争等经济政策“政出多门”且无法律保障的状况，同时也意味着，各行政机关制定、实施竞争等经济政策的权限与职能将会收缩，国家竞争政策更具透明度。[22]就此而言，具有重要意义。但是，它们之间的关系、职责以及如何协调不清，尤其反垄断执法机构与行业监管机构如何协调没有明确规定等。笔者以为，当前我国要处理好反垄断法与相关部门法、国家反垄断委员会与相关监管机构之间的关系、职责界定及其有效协调，为此有学者提出可以借鉴中国人民银行与银监会的关系；[23]从长远来看，我国应当建立统一、独立并具有准司法功能的反垄断执法机构。（2）完善我国反垄断执法机构公共执行程序。我国《反垄断法》对此规定缺失，应当通过《反垄断法》的修订或制定实施细则予以明确规定，包括但不限于调查程序、处理程序、执行程序等。（3）完善公共执行的后续环节。公共执行主要针对行政责任，但政府在《反垄断法》中的违法责任不仅涉及行政责任，还可能涉及民事责任、刑事责任和违宪责任。在公共执行中，如果涉及民事责任，如何导入民事诉讼，以与私人执行相协调；如果涉及刑事责任，政府能否成为单位犯罪主体，还是仅针对公务人员，如何移交司法机关；如果涉及抽象行政垄断行为的违宪责任，如何启动违宪审查程序等。对此，我国《反垄断法》或相关实施细则及配套法规需要加以规定。违宪审查程序还需依赖体制改革，以有效规制政府的违法行为。（4）建立健全公共执行的责任追究及其救济。反垄断执法机构的公共执行行为一般是具体行政行为，对于违法或不当的具体行政行为，当事人可以通过行政复议或行政诉讼加以救济。对此，《反垄断法》有相应规定。

其次，从私人执行来看，赋予了当事人直接诉权，启动诉讼程序，以解决垄断行为。在涉及公民、法人或其他组织切身利害的问题上，将矛盾“下交”，任由利害关系人发动法律争议，永远要比政府依职权查处来得及时、公平、有效。[24]在我国，对于遏制政府的违法行为并推动民主法治进程尤其具有特殊意义。若想发挥私人执行的效果，尚需做好如下工作：（1）采用直接执行模式。反垄断法的私人执行模式一般包括“审决前置”执行模式和直接执行模式。我国《反垄断法》虽然对此没有做出明确规定，但从立法理念和司法实践倾向来看，偏重“审决前置”执行模式。无论是从国际来看，还是从我国民主法治发展要求来看，采用直接执行模式乃是必然趋势。（2）鉴于政府的垄断行为涉及违宪责任、民事责任、行政责任和刑事责任，还需要构建违宪审查程序并完善相应的民事诉讼程序、行政诉讼程序和刑事诉讼程序等。对于抽象行政垄断行为，我国《反垄断法》仅在第37条做了禁止性规定，并未规定相应的救济途径。我国应将抽象行政垄断行为纳入司法审查范围，无论通过违宪审查程序还是扩大行政诉讼受案范畴，均是我们应当考虑的问题。而且，我国《行政诉讼法》关于具体行政行为的审查只进行合法性审查，但与《反垄断法》的合法性原则向合理性原则转变的趋势相违背。因此，法院对于具体行政垄断行为的审查还应当考虑合理性原则因素。此外，“民告官”、“官告官”的现象不仅存在于行政诉讼中，根据政府的角色担当及其责任认定，同样有可能存在于违宪审查、民事诉讼和刑事诉讼中等。（3）放宽私人执行的原告资格，引入公益诉讼制度。其实，1890年的美国《谢尔曼法》和1914年的《克莱顿法》就规定了公益诉讼制度。[25]此外，借鉴德国的行业协会集体诉讼制度和英国的消费者协会集体诉讼制度，构建我国的行业协会、消费者协会等集体诉讼制度。（4）适当借鉴美国私人执行的激励机制，构建我国私人执行的激励机制，提高私人执行的积极性。（5）处理和协调好私人执行和公共执行之间的关系。而且私人执行如若涉及重大社会公共利益，其后续环节也有可能涉及公共执行。对此，要加以衔接和协调好。

2、对于政府反垄断执法及其协调中的违法行为责任救济。政府在反垄断执法中的行为主要是公共执行行为，如前所述，其一般是具体行政行为，对于违法或不当的具体行政行为，当事人可以通过行政复议或行政诉讼加以救济。除此以外，政府在反垄断执法协调中的行为还有可能涉及国家宏观调控行为（更多表现为抽象行政行为），或其他具体行政行为。对于违法或不当的其他具体行政行为的责任救济如同公共执行行为。但对于包括抽象行政行为在内的国家宏观调控行为，由于涉及违宪责任，应当通过构建违宪审查程序或扩大行政诉讼受案范围等加以救济。

[1] [英]阿弗里德.马歇尔：《经济学原理》，廉运杰译，华夏出版社2005年版，第6页。

[2] [英]约翰.梅纳德.凯恩斯：《就业利息和货币通论》，魏埙译，陕西人民出版社2004年版，第230页。

[3] James Mcgill Buchanan，Liberty, Market and State----Political Economy in the 1980s, Wheatsheaf Books Ltd., 1986。

[4] 张穹：《反垄断理论研究》，中国法制出版社2007年版，第211页。

[5] 2002年底，民航总局认识到其违背市场规律，又取消了国内航线联营协议，对价格松绑，从而反映了民航总局将逐步由管理职能过渡到监管职能。

[6] 参见[美]陈懿华：《行政垄断：美国反托拉斯法的州行为论》，载王晓晔主编：《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社2007年版，第127—140页。

[7] 史际春：《<反垄断法>与社会主义市场经济》，载《法学家》2008年第1期。

[8] 参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第39页。

[9] 史际春：《<反垄断法>与社会主义市场经济》，载《法学家》2008年第1期。

[10] 史际春：《<反垄断法>与社会主义市场经济》，载《法学家》2008年第1期。

[11] 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1574页。

[12] 史际春、冯辉：《“问责制”研究---兼论问责制在中国经济法中的地位》，载《政治与法律》2009年第1期。

[13] 史际春、邓峰：《经济法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第200页。

[14] 参见史际春、姚海放：《再识“责任”与经济法》，载《江苏行政学院学报》2004年第2期。

[15] 参见史际春、邓峰：《经济法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第200页，212—222页。

[16] 参见金碚主编：《竞争秩序与竞争政策》，社会科学文献出版社2005年版，第443页。

[17] [捷]奥塔.锡克：《一种未来的经济体制》，中国社会科学出版社1989年版，第54页。

[18] 参见史际春、邓峰：《经济法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第225—230页。

[19] 史际春、邓峰：《经济法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第200页。

[20] 史际春：《<反垄断法>与社会主义市场经济》，载《法学家》2008年第1期。

[21] 参见王健：《反垄断法的私人执行----基于原理与外国法制》，法律出版社2008年版，第251页。

[22] 吴宏伟：《法益目标：我国<反垄断法>实施之灵魂》，载《江西社会科学》2008年第7期。

[23] 参见徐孟洲、徐阳光：《我国反垄断法草案的特色与立法建议》，载《团结》2007年第3期。

[24] 史际春、邓峰：《经济法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第234--235页。

[25] 参见张守文：《经济法学》，中国人民大学出版社2008年版，第137页。

（说明：本文主体部分发表在史际春主编的《经济法学评论》（第九卷）（2008），中国法制出版社2009年版，这是全文）