内容提要: 根据刑罚正当化根据理论，被害人谅解无法成为酌定量刑情节。在恢复性司法中，被害人谅解虽然成为影响部分刑事案件处理的因素，但如果以此将被害人谅解作为量刑的酌定情节，其弊端十分明显。近年来，我国司法解释和实务中将被害人谅解作为酌定量刑情节，事实上，自诉案件的被害人谅解无非是对法律赋予的处分权的行使，公诉案件中将被害人谅解作为酌定情节，则违背了酌定量刑情节应与犯罪、犯罪人有直接关联性的基本原理，建议公诉案件中用“被害人向司法机关表达量刑的意见”取代被害人谅解作为酌定量刑情节的规定。
关键词: 被害人/谅解/酌定情节/量刑
近年来最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《人民法院量刑指导意见（试行）》等对酌定量刑情节进行了指导性的规定，司法实践中刑事被害人谅解成为刑事案件裁判的酌定量刑情节。作为影响刑罚的重要因素，量刑情节包括酌定量刑情节不是随意确定的，其适用也不应是根据文本的简单适用。同样的道理，刑事被害人谅解可否作为影响刑罚轻重的情节，理论上需要从刑罚正当化根据理论、恢复性司法理念出发进行分析和论证，实务中要避免对该情节的简单适用。
一、刑事被害人谅解作为酌定量刑情节的体现及带来的困惑
伴随我国刑事政策的演变，被害人谅解被作为酌定量刑情节写进我国的有些司法解释或准司法解释性的文件中。[1]粗略地检索，可以发现，“谅解”一词首先出现在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）中，其相关部分指出要正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题。“开庭审理此类案件，一般要深入发案地，认真查清事实，了解案件发生真实原因，分清双方责任，合情、合理、合法地予以处理。对只是因工作方法简单粗暴构成犯罪的，要做好工作，取得群众谅解后，酌情予以处理。”这里与“谅解”搭配的词语是“群众”，说明谅解的主体是一个较广泛的主体“群众”，按着语词使用的习惯，结合语境解释的原理，这里的“群众”应包括被害人在内，或者说被害人被这里的“群众”所涵盖。2007年1月15日发布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中规定：“当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪等，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚，对具备条件的依法适用缓刑、管制、单处罚金等非监禁刑罚，并配合做好社区矫正工作……”最高人民法院的这一规定，时代背景非常明显，即为落实和谐社会目标。这个《意见》将被告人“取得被害人谅解”作为依法从宽处罚的条件之一加以规定，但附随条件包括“轻微犯罪等，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪的”。最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这个规定将“被害人的谅解”正式确定为司法层面的酌定量刑情节。“被害人的谅解”可以是影响刑事案件的从宽情节，在犯罪情节轻微的案件中，可以是免除刑罚适用的情节。该《意见》还规定，对于刑事自诉案件，要尽可能多做化解矛盾的调解工作，促进双方自行和解。对于经过司法机关做工作，被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，取得被害人谅解，从而达成和解协议的，可以由自诉人撤回起诉或者对被告人依法从轻或免予刑事处罚。此外，对公诉案件和刑事附带民事的和解和调解等作出了积极的肯定性的规定。2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发[2010]36号）明确规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”这一规定重新肯定了“被害人谅解”作为酌定量刑情节的地位。2010年最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》（法发[2010]63号）规定：“对因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾激化引发，事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪，要着眼于和谐稳定，下大力气做好矛盾化解工作。被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应作为酌定从轻情节，量刑时充分考虑。”此外，其还对被告人认罪、悔罪、赔礼道歉、积极赔偿，取得被害人谅解的情形作出了依法可以从宽处理的规定。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：……（四）被害人谅解的……”；“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。”按最高人民法院上述意见、解释的时间顺序，可以理解为2011年最高人民法院等部门在原来的基础上将被害人谅解适用的案件种类有所拓宽。因为2010年最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》（法发[2010]63号）规定中尚有“事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪”等的限定。要知道，诈骗罪的对象通常是不特定的，将刑事被害人谅解作为诈骗罪中的酌定量刑情节，是最高人民法院等部门有意拓宽被害人谅解的适用范围，也在无意中造成了“随意性”。
司法实务中，被害人谅解作为酌定量刑情节适用的例子并不少见。笔者曾到所在市的一家基层法院调研，随机在该法院2010年全年审结的300件刑事案件中抽出50份刑事判决书（包括刑事附带民事诉讼判决书），其中以被害人谅解作为酌定量刑情节的有11份。以马某故意伤害案为例，[2]该案的基本案情是：2010年8月28日14时许，被告人马某因琐事与马国某发生争执，争执中，马某用随身携带的不锈钢尖刀对马国某左右肋部各捅一刀，致其双侧胸壁穿透创，造成血气胸，行胸腔闭式引流术等治疗，伤后出现呼气困难，但未伤及内脏器官或重要血管、神经，其伤势构成轻伤。法院判决认为，被告人马某无视国法，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人归案后，自愿认罪，且能积极赔偿经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。可见，在马某故意伤害案中，被害人的谅解被作为酌定量刑情节，成为对被告人酌情从轻处罚的事由之一。
当然，这11份判决书在将被害人谅解作为酌定量刑情节时，附随的其他事由有所不同，如下表：
在司法实践中也有未将“被害人谅解”作为酌定量刑情节的判决，如林明龙强奸案。[3]该案二审时，被告人和被害人双方家属私下达成了赔偿谅解协议，由被告人亲属赔偿被害人亲属45万元（已支付10万元，余下35万元待改判后支付），被害人家属对被告人的行为表示谅解，并书面申请浙江省高级人民法院对被告人从轻处罚。该申请理由并未被浙江省高级人民法院所采纳。
虽然最高人民法院将“被害人谅解”作为酌定量刑情节加以肯定，司法实践中也多将“被害人谅解”作为酌定量刑情节来适用，但所带来的困惑和存在的问题也十分明显，值得认真思考。
1．酌定量刑情节确定的根据到底是什么？最高人民法院相关规定中列举或描述出一系列量刑情节，但却不知道是怎么来的。司法实践中，大部分判决书都是在直接描述情节事由如“被害人谅解”等之后，接着就引出刑罚处罚结果，使量刑情节事由直接与量刑结果发生联系，对于认定这些情节事由的理由是什么，所列事由何以成为量刑情节的过程看不出来，也没有事由与结果之间缘何产生联系的说明。
2．由于根据不明确，因此实务中被害人谅解作为酌定量刑情节在适用时出现随意性，同样为被害人谅解，有的在案件中被当作酌定量刑情节，有的则被排除在酌定量刑情节之外，那么，是“酌定”容许的合理性还是被害人谅解作为酌定量刑情节本身存在问题？
3.“被害人谅解”常常与其他事由一道，共同作为影响刑罚轻重的情节，如所调研的11份列有“被害人谅解”的判决书，都是将被害人谅解与犯罪人的认罪态度、赔偿损失或者有悔罪表现等其他事由共同作为量刑情节来适用的。特别值得注意的是，除郎某一案之外，其他10份判决书中都有赔偿损失一项。被害人谅解作为酌定量刑情节独立存在的理由是否必要？特别是通过最高人民法院司法解释形式将被害人谅解列为酌定量刑情节，是利大于弊还是弊大于利？
二、依刑罚正当化根据理论刑事被害人谅解无理由作为量刑的情节
量刑的正当性根据决定着量刑情节的确定和适用，量刑的正当性根据需要从刑罚的正当化根据出发来证成。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”[4]量刑情节是影响刑罚轻重的重要因素。因此，首先应根据刑罚根据理论来分析被害人谅解可否作为量刑情节。
理论在回答刑罚正当化根据时，由于选取的视角不同，所给出的见解和表述也有所不同，如有的学者从刑罚目的的视角来解释为什么国家对犯罪人要规定和适用刑罚，将中国历史上关于刑罚目的的学说概括为报应和预防，将西方历史上关于刑罚目的的学说概括为报应、预防和一体论。[5]有的用刑罚适用的原则或者量刑的原则来阐释刑罚正当化的根据，如认为，刑事古典学派主张罪刑相当原则，近代学派则主张刑罚个别化原则，前者主张刑罚的轻重要以犯罪人所犯的罪行轻重为根据，后者主张刑罚的轻重以行为人的人身危险性为根据。[6]有的直接使用刑罚根据一词，用来说明为什么要惩罚犯罪，但并没有严格区分刑罚目的和刑罚根据两者在语词使用上的不同。[7]有的则将刑罚的根据直接表述为行为的社会危害性和罪犯的人身危险性。[8]
学者们研究的视角有所不同，使用语词诸如“刑罚目的”、“刑罚根据”、“量刑根据”、“量刑原则”等含义不同，如“刑罚目的”是指国家规定和适用刑罚所期望达到的结果；“刑罚根据”、“量刑根据”是指国家规定和适用刑罚的前提和基础；“量刑原则”则是指对犯罪人量刑时必须遵循的基本准则。但不论是对“刑罚目的”、“刑罚根据”还是对“量刑根据”、“量刑原则”的探讨，都在从不同的视角回答刑罚的正当化根据问题。例如，以刑罚适用的原则或者说量刑的原则作为阐释刑罚正当化根据的理由与将刑罚的根据直接定位为犯罪的危害性和犯罪人的人身危险性，二者的落脚点是一致的。因为如果主张罪刑相当为量刑的基本原则，那么量刑的根据就自然是已然犯罪的危害性；如果主张刑罚个别化是量刑的基本原则，那么量刑的根据就是犯罪人的人身危险性。如果主张罪刑相当与刑罚个别化相结合是量刑的基本原则，那么结论自然很明显，量刑根据是已然犯罪的危害性和犯罪人的人身危险性的结合。
需要说明的是，从语词上来讲，刑罚正当化的根据与刑罚目的这两个概念之间的区分较为明显。然而，刑罚的适用不能排除刑罚目的的影响，刑罚个别化就是刑罚目的影响刑罚适用的直接结果。罪刑相当原则主张以所犯罪行轻重作为刑罚的根据，具有强大的生命力，反映了刑法公平、正义的要求，然而，让国家适用刑罚固守于刑罚适用的绝对公平，要求刑罚在任何场合都必须与罪行相均衡，不去考虑预防犯罪的需要，这是不现实的。当然，这不能成为我们赞成将刑罚正当化的根据与刑罚目的这两个概念混用的理由。将二者混用容易让人产生一些错误的认识或者不自觉地得出错误的结论，例如，如果将报应论与罪刑相当的主张简单地等同，就会因贝卡里亚主张罪刑相当就简单地将他归入报应论学者，事实上，贝卡里亚是从有效地预防和制止犯罪的角度出发，提出并论证了刑罚与犯罪相对称原则。基于这样的分析，出现关于刑罚正当化根据的不同视角的分析、不同的表述方式就不足为奇了，也就是说，从一个视角出发，可以将自文明社会以来关于刑罚正当化的根据概括地分类为犯罪人已然犯罪的轻重、犯罪人的人身危险性或者犯罪危害与人身危险相结合等类型；从另一个视角出发，可以概括地归类为报应、预防或者报应与预防相结合等类型。当然，要避免将上述分类选项简单地进行直线链接。
刑罚根据的确定离不开刑罚目的指导，但考虑到刑罚的根据依刑罚目的指导而确定，刑罚的正当化根据中已经体现了刑罚目的的要求，加之报应论、预防论等的称谓通常用于表达刑罚的目的，所以本文按罪刑相当、刑罚个别化及二者结合的表述和思维方式来进行分析，这与将刑罚的根据直接定位为犯罪的危害性和犯罪人的人身危险性基本上是一致的，这样的分析目的是减少歧义，当然要兼顾刑罚目的的内容，以防止分析问题时考虑不周全。
按这样的思维逻辑，以罪刑相当为主、以刑罚个别化为辅就成为我国学界关于刑罚正当化根据的主流观点，我们可以选取几位在这方面较有影响的观点来证明。譬如，有学者认为：“罪刑相当原则毕竟具有强大的生命力，这是近代学派倡导的以行为人的反社会性或危险性为基础的刑罚个别化所无法取代的。从行为是行为人的行为因而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定性作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。”[9]有学者从责任主义出发，指出量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，刑罚的正当化根据也就是具体量刑问题上刑罚正当化的根据。当今的通说采取的是并合主义（综合说），亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡，又要符合犯罪预防的目的。[10]还有观点认为，我们强调报应与功利二元统一，绝不意味着我们主张在设定刑罚时将报应和功利等量齐观，也不表明我们否定两者的矛盾和对立。但我们认为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。[11]
可见，我国学者在有关刑法理论的研究中，形成了关于刑罚正当化根据的不同版本，但学者在刑罚根据的根本问题上的共识非常清晰和明显。换言之，关于刑罚的根据，学者们在充分肯定犯罪的社会危害性作为刑罚根据的同时又不否认人身危险性在量刑中的作用。
当然，分析刑事被害人谅解可否影响刑罚以及如何影响刑罚，应当根据现行刑法的规定来判断。我国1997年《刑法》出台后，围绕我国量刑的根据，我国学界曾有过争论，涉及的条文是现行《刑法》第5条和第61条。笔者坚持“刑法第5条中‘刑事责任’不代表人身危险性，罪责刑相适应难以将刑罚个别化涵盖在内的观点”。[12]有关刑罚正当化根据的理论不同于一国立法确立的该国刑罚的根据，不论依现有刑法规定、对规定的学理解释还是依主流的刑罚正当化根据的理论，均无法直接将刑事被害人谅解作为量刑的酌定情节。理由如下。
首先，根据罪刑相当理论，被害人谅解没有作为酌定情节的理由。前文已经分析了罪刑相当理论强调罪与刑的均衡关系，即刑罚的性质和强度要与犯罪的性质和强度相称，轻罪轻刑，重罪重刑，刑当其罪，不允许轻罪重判或重罪轻判。罪刑相当原则是建立在古典学派的责任主义基础之上的，古典学派的责任主义主张“无责任则无刑罚”；刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。依古典学派的责任主义，行为和结果作为刑罚的要件，必须以故意或过失为前提。这里所说的罪不应仅限于“客观危害”而是犯罪构成事实，是一个由一定构成要素组成的具有特定性质和危害性程度的有机整体。那么，被害人谅解可否被容许作为影响刑罚轻重的情节？答案很简单，由于被害人谅解无法改变所犯罪行的性质和轻重，也无从证明犯罪人犯罪时的主观心理状态的减轻，被害人谅解不能成为酌定量刑情节。
其次，根据刑罚个别化理论，同样无理由将刑事被害人谅解作为刑罚裁量的情节。近代学派主张刑罚的轻重应以行为人的反社会性和危险性为根据，主张刑罚个别化，所追求的是预防犯罪、防卫社会，强调特殊预防的需要。最高人民法院的上述规定大概是考虑到实践中通常犯罪人得到被害人谅解的前提是犯罪人真心悔罪，真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性的降低。但既然被告人悔罪，就能表明其特殊预防的必要性减少，何不将被告人悔罪直接作为酌定量刑情节，而将被害人谅解只是作为证明犯罪人真心悔罪的参考资料？何况，现实中的犯罪人真诚悔罪与被害人的谅解并不是完全一致的，犯罪人真诚悔罪通常与犯罪人的人身危险性的降低有直接的联系，被害人的谅解却未必与犯罪人的人身危险性的降低有直接联系，真诚悔罪如果没有得到受害人的谅解怎么办？
最后，罪刑相当与刑罚个别化的结合是否容纳刑事被害人谅解作为影响刑罚轻重的情节？罪刑相当与刑罚个别化结合的观点强调以罪刑相当为主、以刑罚个别化为辅，既然二者单独来分析都未给被害人谅解留下作为酌定情节的理由和空间，那么，结论是被害人谅解不可以作为量刑的酌定情节。
从罪刑相当和刑罚个别化相结合的角度都难以将被害人谅解作为酌定量刑情节，那么，不妨看看以被害人谅解作为量刑酌定情节能否满足一般预防的要求。应当承认量刑具有一般预防的效果，因为量刑是以法定刑为依据的，法定刑依据罪行的轻重设置与罪行均衡的刑罚，以一般人与一般事件为对象，使得社会主体能够就罪与刑建立起直接联系，本身就能起到一般预防的作用。同时，量刑一般预防的作用是与某类案件或者说某类人实施某类犯罪概率高低的一般预防必要性的大小密切关联的，然而，被害人谅解可否与一般预防发生必然的联系？以为母亲治病实施抢劫案件为例，假如得到被害人的谅解，那么是否因为法院对这类案件基于被害人谅解而从轻或减轻处罚，能够使得这类犯罪减少？
在司法实践中，当事人基于可原谅的动机或者因为年龄小、初犯、危害轻、实施犯罪后有明显的悔罪表现，或者由于有着特殊的、令人同情的经历，容易引起被害方和公众的同情，有的被害人会表示谅解犯罪人，这时法院往往会酌定考虑量刑时从宽。但从刑罚原理上分析，法院酌定从宽处罚并不是直接源于“被害人的谅解”，法院也不是单纯看“被害人谅解”来考虑从宽，而是基于对行为人人身危险性的判断，认为对其进行特殊预防的必要性小，不必重判。因此，这类被害人谅解的案件，尽管谅解是真心的，但不论从特殊预防还是从一般预防的角度来分析，都无法将“被害人谅解”作为量刑的酌定情节。因为从特殊预防的角度来看，受害人谅解了犯罪人，犯罪人的人身危险性就降低了吗？如果犯罪人没有得到受害方谅解，就证明犯罪人的人身危险性没有降低？
三、恢复性司法理念与被害人谅解可否作为量刑情节的分析
詹姆斯·迪南在《解读被害人与恢复性司法》一书中，将“恢复性司法”这一术语的提出，归功于艾伯特·埃格拉斯（Albert Eglarsh）。艾伯特·埃格拉斯试图区分他所看到的三种显著不同的刑事司法。第一种是报应性司法，主要强调对既往犯罪的惩罚。第二种是“分配性司法”（Distributive Justice），主要强调对犯罪人的改造。第三种为恢复性司法，被等同于复原性原则（Principle of Restitution）。艾伯特·埃格拉斯将“恢复性司法”与下述司法路径联系起来，力求被害人与犯罪人积极参与一种旨在让被害利益得到修复、让犯罪人得到改造的程序，来处理犯罪行为造成的损害后果。[13]一般认为，恢复性司法产生于两个主要的社会背景因素，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。恢复性司法是基于一种全新价值理念的实践。与传统刑事司法所追求的报应正义相对应，与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。恢复性司法在传统的刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。从效果上，大多数恢复性司法计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比，恢复性司法的特殊预防作用只是次要的附属的价值，全面恢复正义才是它的根本目的；同时，恢复性司法强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。
西方的恢复性司法作为一种全新的理念和实践，自20世纪70年代至今，就其所谓特定犯罪当事人共同决定处理犯罪之后果及其影响的程序设计和价值追求来说，被害人谅解在恢复性司法中获得了一定的空间，是达成刑事和解的条件之一。
被害人谅解作为达成刑事和解的条件之一，是否说明被害人谅解是量刑的酌定情节？这首先需要从刑事案件发生后用恢复性司法正义理念来解决刑事案件的思维过程人手来进行分析。恢复性司法理念在西方是通过实践中的刑事和解来落实的。西方的刑事和解，解决问题的步骤大体为：犯罪人认罪悔罪（有的伴有赔偿、社区服务等条件）—被害人倾诉、获得心理上的安抚—谅解对方—达成和解协议—司法机关认可和解协议。由于谅解是主观性非常强的一个因素，有的是真心谅解，有的未必，只是对自己权利的放弃。在我国司法实践中，法官所看到的更多的是和解协议，是写在纸面上的“谅解”，更多的是与犯罪人的赔偿相联系的谅解，如前面调研了解的情况。因此，实践中的谅解，与其说是“谅解”，不如说是对自己权利的放弃。从这个意义上，与其纠缠于“被害人谅解”，不如搞清被害人对刑罚是否享有处分权？被害人可以处分哪些事项？处分的权限有多大？即借助刑事实体处分权理论可以解释部分刑事案件中被害人谅解影响刑事案件处理的合理性。
首先，从刑事实体处分权来分析被害人对刑罚是否有处分权。我们发现，人类几千年的文明史，刑事实体处分权经历了绝对归属于被害人—国家予以垄断—以归属国家为主、被害人为辅的演变过程。恢复性司法带来的一个根本的问题是，司法私有化还是国有化的问题。刑事司法实体处分权由国家掌控还是交还私人？目前各国基本上采纳的是以归属国家为主、被害人为辅的模式。在这种模式下，刑事案件被分为公诉案件和自诉案件。自诉案件被害人享有是否起诉、是否同被告人自行和解或者撤回自诉的权利，有同意接受法院调解的选择权。既然法律对自诉案件作出规定，并且自诉案件往往都是轻微的刑事案件或者危害涉及特定被害主体的案件，因此自诉案件的受害人可以对犯罪人及其行为有谅解的权利，并且谅解可以成为影响案件处理的重要条件。谅解的结果可能是撤回起诉、与犯罪人和解或者表达同意对犯罪人判处较轻的刑罚意愿。
其次，依据现行法律的规定来看被害人的处分权问题。以我国现行刑事诉讼的规定为例，《刑事诉讼法》第136条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。当然，《刑事诉讼法》第142条第1款还规定了人民检察院应当作出不起诉决定的内容；第2款规定了对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。可见，人民检察院在行使对公诉案件的起诉权的同时，享有一定的自由裁量权。自由裁量权的范围和依据是：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的；自由裁量权的结论是：不起诉。那么，被害人谅解可否作为不需要判处刑罚或者免除刑罚的情节？从《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”内容中找不到刑事被害人谅解是不需要判处刑罚或者免除刑罚的规定，那么就只能到法外去找根据。最高人民法院、最高人民检察院的上述司法解释算是给出了依据，但这种做法超越司法解释的权限，其本身的合法性即应受到质疑，同时，其合理性同样值得商榷。
最后，不论是西方的刑事和解还是我国的刑事和解，都是突破现行法律的一种所谓司法先行的阐释和实践，因此，对将被害人谅解与恢复性司法相联系进行研究，就不能仅限于法律内的思考，要进行超法律的思考。司法先行的刑事和解及其所依赖的恢复性司法理念，的确是在挑战甚至在打破刑事司法的常规做法和固有的原理、原则。然而，在我们看来，司法先行不能仅仅因现实有需要就无原则地甚至以牺牲一些多年来好不容易才树立的正义底线为代价。
这里，我们有必要思考现实需要是否说明已经到了法律正义向新的社会政策妥协的时候？
“恢复性司法和传统刑事司法制度的关系，我们概括为三种：‘废除主义’（Abolitionism）、‘分离主义’（Separatism）、‘改良主义’（Reformism）。,‘废除主义’主张用恢复性司法取代传统的刑事司法制度；‘分离主义’主张，将恢复性司法完全隔离在刑事司法制度之外，以一种补充身份运作。‘改良主义’主张对刑事司法制度本身予以完善，使其与恢复性司法原则、价值、结果或者程序保持一致。”[14]
但目前的各国实践和研究尚不能说明哪一种是未来的走向，更何况恢复性司法的弊端从一开始就十分明显。“许多恢复性司法方案不过是试图发展预防犯罪、回应犯罪的新方法，或者说评估这些方法的努力而已。因此，当前的实证资料库是有限的和不完整的，我们需要非常谨慎地对待根据这些资料得出的结论……客观地讲，大多数恢复性司法路径从程序方面而言，有着较为积极的价值，而且被害人倾向于感到他们得到了公平的待遇。但是，就恢复性司法的结果而言，无论是关于再定罪率还是各种被害人恢复措施的结果，恢复性司法路径的意义就不那么明确了。”“不得不承认，被害人对恢复性司法程序的满意度并不能很好地用来评估恢复性司法在保障实质性恢复方面的能力。”[15]鉴于恢复性司法或曰刑事和解的弊端，各国在进行相关尝试时，大都对案件的种类、范围有限定，对程序有严格的要求，并且强调和解一定要出于自愿，不能被强迫，而推进速度并非我们想象的那么快。我国理论和司法实践也接受了和解要双方自愿，但我们的自愿是怎样的一种自愿？我国近年来推进的刑事和解的一个重要特点是，不论是对整个刑事案件的“和解”还是对附带民事部分的“和解”，重点在于加害方对被害方物质赔偿是否到位，赔偿与否和赔偿多少成为影响案件结论的重要因素。现实中，不是犯罪人以主动赔偿换得受害人的谅解，而是逐渐地演变为以被害人答应谅解来换得加害人的赔偿，“债权人”与“债务人”之间，“债务人”变得越来越主动，所以，受害人在拿到钱后的表态是无奈的，因为不谅解则担心拿不到赔偿。
因此，刑事被害人谅解在其享有的处分权范围内是没有问题的，是能够影响案件处理的因素，从这个意义上也可将被害人谅解称作量刑酌定情节。但在法律没有赋予处分权的场合下，尽管能在恢复性司法中找到自己容身的空间，但作为量刑酌定情节仍不适宜。何况，如果以恢复性司法理念的全面恢复正义为由，在确定酌定量刑情节时，使酌定事由与犯罪和犯罪人的关联性过低，不仅会极大地增强刑事判决的不确定性，而且易将酌定量刑情节乃至整个量刑活动作为实现某种功利目的的随机的工具。
四、以被害人谅解作为酌定量刑情节弊大于利
如果脱离刑罚根据理论和借恢复性司法理念之名，一味地为追求暂时的和谐、案结事了，将被害人谅解作为量刑情节加以规定和适用，会滋生许多弊端。
1．刑罚适用会因人、因案不同而不同。因人不同，如因犯罪侵害对象的态度不同而不同。被害人因自己的经历、性格、受教育程度等的不同，会对同样的被害做出不同的反应，如果以被害人的态度决定对加害人刑罚的轻重，既不公正，又属荒唐。因案件不同而不同，案件分为有直接被害人的案件、无直接被害人的案件。前者可以获得被害人谅解，后者无法实现，即使悔罪也无法实现被害人谅解。
2．因犯罪人这一方财富占有的多寡而不同。就人类天性之一般情形而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。[16]犯罪人的经济实力影响着受害人谅解意愿的表达。实践已经证明，出钱多与少与能否取得被害人谅解的关联很大，犯罪人或其亲属出钱多，达成谅解协议的概率也高。受害人这一方也学会了看碟下菜，遇上有钱的，则会提出高额的赔偿，遇上没钱的，由于赔偿的要求满足不了，自然强烈要求严惩犯罪之人。所以谅解为赔偿和犯罪方的经济实力所左右，产生新的不公。
3．实践中常见的情形是犯罪人的亲属在努力争取被害人的谅解，那么，这种努力是否可以等同于应该对犯罪人从轻适用刑罚？鉴于犯罪人犯罪后通常处于被羁押状态，因此犯罪人的亲属赔偿等的努力往往被视同犯罪人的态度和努力，最终被认为是犯罪人有悔改表现。一般而言，犯罪人的亲属积极争取受害人及其亲属的谅解，只要犯罪人本人知道并默认亲属的做法，可以看作是被害人有悔改表现。但毕竟量刑情节不论是从重还是从轻情节，都是为犯罪人设立的，必须与犯罪人的犯罪行为和人身危险性有密切的关联性，否则就等于将犯罪人之外的人的表现与犯罪人的量刑捆绑在一起。如果亲属的表现可以视为犯罪人的表现，那么朋友、同事帮忙是否也是为犯罪人悔罪的表现？
4．为不公正交易开了口子。根据笔者调研的情况，有一个现象值得注意，即被害人谅解往往与赔偿损失相伴。在到该基层法院调研期间，笔者从办理刑事案件的法官那里了解到现在的老百姓都明白了赔偿可以换取刑事案件处理时的从宽对待，因此，刑事案件发生后，有时犯罪人亲属主动向被害方提供赔偿，有时当被害方请求赔偿时，犯罪人一方就会要求对方先答应写份表示“谅解”和请求司法机关从轻或免除处罚的材料。一手交钱，一手交“谅解”材料，以此来换取“谅解”，为不公正交易提供了机会。
5.以“被害人谅解”作为酌定量刑情节，会导致对量刑情节形式化的判断，影响真正正义的实现。既然“谅解”可以从宽，办案人员的心理是多一事不如少一事，只要双方拿出谅解协议或被害人提交表达谅解的资料，法官就可以据此认定被害人谅解了犯罪人，并将“被害人谅解”作为酌定量刑情节，不再去追问是什么情形下的“谅解”，是不是真的“谅解”，由此以形式上的合理性取代了真正正义的考量。
事实上，通过阅读有关规定和学理解释，同样可以窥见对刑事被害人谅解作为酌定量刑情节的弊端的担忧。如有学理解释这样解释“被害人谅解”：“被害人谅解是指被害人或其家属因被告人认罪悔罪、赔偿损失、赔礼道歉或其它正当原因，而对被告人表示谅解。”[17]这里即对“被害人谅解”进行了附加条件的解释，使“被害人谅解”作为量刑情节的适用较字面含义要窄，属于限制解释。最高人民法院的有关规定也体现出这样的精神，如《人民法院量刑指导意见（试行）》即规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”可见，不论是有关规定还是学理解释，都进行了条件限制或者限制解释。“限制”意味着对“被害人谅解”单独直接作为量刑情节极易引起的不公正判决的担忧。所以，对于取得被害人或其家属谅解的，要综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，以决定是否从宽及其从宽的幅度。这样，能够对“被害人谅解”单独直接作为量刑情节的弊端和风险进行控制。但采取限制解释或者附条件规定存在如下问题：既然被害人谅解最终要与行为人的犯罪性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况相联系，则又回到了常规或曰传统刑事司法赖以依存的刑罚正当化的根据上来，即行为人认罪悔罪才是量刑的情节，至于赔偿损失、被害人谅解只是判断行为人是否认罪悔罪、人身危险性是否降低、犯罪预防尤其是特殊预防的必要性是否减少的证明材料。
五、结语：寻求被害人谅解作为量刑情节的替代办法
既然将被害人谅解作为酌定量刑情节不符合刑罚正当化根据理论，而恢复性司法理念又有一定的存在空间，不妨寻求其他的解决办法，即出于尊重刑事被害人意志的考虑，可以将“被害人向司法机关表达量刑的意见”规定在刑事诉讼程序中，取代司法解释层面的被害人谅解作为酌定量刑情节的规定，具体包括：（1）尊重自诉案件中被害人处分权的行使。（2）将公诉案件中的部分案件归人自诉案件。（3）公诉案件中以“被害人向司法机关表达量刑的意见”取代“被害人谅解”的规定。
注释:
[1]鉴于司法解释本身在我国司法中的效力地位，尽管“被害人谅解”被冠以“酌定量刑情节”出现在司法解释或准司法解释当中，但人们仍会产生疑问：当最高人民法院以司法解释的形式肯定了某事由作为酌定量刑情节后，该事由还是不是“酌定”情节？最高人民法院的相关规定是以“酌定量刑情节”出现的，因此本文仍采用“酌定量刑情节”的表达方式。
[2]参见山东省威海市某基层人民法院（2010）×刑初字第210号判决书。
[3]参见最高人民法院刑庭编：《刑事审判参考》（总第75集），法律出版社2010年版，第37-42页。
[4][日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第27页。
[5]参见陈兴良：《刑罚目的新论》，《华东政法大学学报》2001年第3期。
[6]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第39、160～161页；何秉松：《试论新刑法的罪刑相当原则》，《政法论坛》1997年第5期。
[7]参见梁根林：《报应主义还是功利主义—关于刑罚根据的理论探讨》,http://www.chinalawinfo.com/,2012年1月5日访问；邱兴隆：《关于惩罚的哲学—刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第1～9页。
[8]参见房清侠：《酌定情节的学理研究》，《法学家》2001年第5期。
[9]同前注[6]，何秉松文。
[10]参见张明楷：《责任主义与量刑原理—以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。
[11]同前注[7]，梁根林文。
[12]王瑞君：《实然的规定与应然的选择—对现行刑法第五条通说的质疑》，《学习与探索》2005年第2期。
[13][英]詹姆斯·迪南：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第109页。
[14]同前注[13]，詹姆斯·迪南书，第124 ～ 125页。
[15]同上注，第187、201页。
[16][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢加译，商务印书馆1980年版，第396页。
[17]熊选国主编：《＜人民法院量刑指导意见＞与“两高三部”＜关于规范量刑程序若干问题的意见＞理解与适用》，法律出版社2010年版，第163页。
出处:《法学》2012年第7期
