【摘要】成立犯罪最低标准意义上的犯罪构成理论偷换了犯罪成立这一概念，曲解了犯罪构成要件的功能，导致基本犯的犯罪构成要件陷入无法确定的状态，将犯罪构成符合性评价与犯罪形态符合性评价人为地割裂为两个独立的、前后衔接的步骤。犯罪构成是成立犯罪的标准，并非是犯罪成立的最低标准。

【关键词】犯罪成立；最低标准；犯罪构成；犯罪形态；符合性评价

近年来，我国部分学者提出了犯罪成立最低标准意义上的犯罪构成理论（以下简称“最低标准论”）。主张这种理论的学者认为，犯罪构成所要回答的问题是，行为符合哪些要件才能成立犯罪，它说明罪与非罪、此罪与彼罪的界限。[1]犯罪构成有一个基本的功能：它是成立犯罪的底线，即最低标准。在这个最低标准上，不符合标准的，不构成犯罪；符合标准的，构成犯罪；超越标准的，在构成犯罪的基础上加重处罚。[2]刑法学（规范注释论）总论在犯罪论中所论及的犯罪构成，为一般意义上的犯罪构成，即对任何行为成立犯罪所必须具备的最基本、最起码、最低度条件的概括。[3]

笔者认为，尽管“最低标准论”持之有故，但细究起来，其很难在我国刑法理论中站稳脚跟。

一、“最低标准论”偷换了犯罪成立这一概念

持“最低标准论”的学者并不否认，犯罪构成是犯罪成立的规格和标准，但在对犯罪构成进行定位时，却认为其是犯罪成立的最低标准。这里明显存在着偷换概念的问题，因为犯罪成立的标准与犯罪成立的最低标准并不能等而视之。

（一）“最低标准论”将与犯罪未完成形态相对应的犯罪既遂形态排除在犯罪成立形态之外

我国刑法理论通说认为，犯罪构成是犯罪成立的规格和标准；行为如果完全符合了刑法规定的犯罪构成要件，就成立了犯罪。犯罪成立并非一种孤立存在的现象，而总是要通过一定的具体犯罪形态表现出来。犯罪完成形态和未完成形态都是犯罪成立的具体形态，是在犯罪已经成立的前提下表明犯罪已经完成或者由于各种主客观原因未完成犯罪而停止下来的各种结局状态。作为犯罪成立具体形态的既遂罪和未完成罪完全符合刑法规定的犯罪构成。但是，“既遂罪的犯罪构成是基本的犯罪构成，是由刑法分则条文直接规定的；未完成形态犯罪的犯罪构成是修正的犯罪构成，是以刑法分则具体条文规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定的。”[4]

犯罪成立的要件是一般的构成要件，完成罪和未完成罪的构成要件是具体的构成要件。罪与非罪、此罪与彼罪区分意义上的犯罪成立标准是犯罪构成要件，完成罪与未完成罪的成立标准同样也属于犯罪构成要件。在讨论犯罪成立标准时，应注意区分这两个层面的构成要件，否则就会引发混乱。如持“最低标准论”的学者在以故意杀人罪为例对基本的构成要件和修正的构成要件进行分析时，就得出了基本的构成要件是既遂犯的成立要件而非犯罪构成要件的结论。论者指出：“故意杀人罪的基本的构成要件是故意的杀人行为致人死亡，而总则将其修正为只要有足以致人死亡的故意杀人行为即可。既然如此，就表明行为没有致他人死亡时也成立犯罪，只是未遂犯而已。由此可以进一步看出，基本的构成要件是既遂犯的成立条件，而非犯罪的构成要件。换言之，基本的构成要件中包含了成立犯罪所不需要的因素，只有修正的构成要件才是犯罪的构成要件。”[5]

笔者认为，持“最低标准论”的学者之所以得出这一结论，是由于其以既遂的成立条件在修正的犯罪构成中所处的地位作为判断既遂的成立要件是否构成要件的标尺。但这一结论是靠不住的，因为对于修正的犯罪构成而言，既遂的成立条件不可能是构成要件，但是，对于既遂罪而言，既遂的成立条件则当然属于构成要件。“最低标准论”将犯罪成立标准的意义定位于区分罪与非罪、此罪与彼罪这一狭小的范围内，导致与犯罪未完成形态相对应的犯罪既遂形态被排除在犯罪成立形态之外，这显然搞乱了犯罪成立与犯罪既遂之间的关系。

（二）“最低标准论”将派生犯的成立排除在犯罪成立的范围之外

在我国刑法理论中，与普通的犯罪构成、派生的犯罪构成的区分相呼应，对于犯罪，以其社会危害性程度为标准，存在着基本犯、加重犯和减轻犯的分类。基本犯，是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或减轻情节的犯罪。加重犯，是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪。事实上，还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑。减轻犯，是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。[6]加重犯和减轻犯合称为派生犯。按照“最低标准论”，犯罪构成是成立犯罪的最低限度条件；派生犯中影响法定刑升格或降格的因素并不影响犯罪的成立，而只是在行为构成犯罪的基础上，对反映罪行轻重起一定作用，因而只影响法定刑是否升格或降格。

笔者认为，众所周知，犯罪构成是犯罪成立的规格和标准，犯罪构成要件也就是犯罪成立的条件。对此，持上述意见的学者亦指出，具体犯罪的构成要件，也称具体的构成要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要件。[7]派生犯中影响法定刑升格或降格的因素是否属于犯罪构成要件，取决于其是否影响犯罪的成立。影响法定刑升格或降格的因素不影响基本犯的成立，但缺少这一因素，就会影响派生犯的成立。基本犯的成立属于犯罪成立，派生犯的成立也不例外。影响基本犯成立的因素固然属于构成要件，但影响派生犯成立的因素同样属于构成要件。按照“最低标准论”，派生犯中导致法定刑升格或降格的因素并不影响犯罪的成立。这种看法如果只是针对基本犯而言，当然是说得通的，但再将派生犯考虑进来，就难以立足了。由此看来，这种看法存在着偷换概念的问题：派生犯中导致法定刑升格或降格的因素是否属于构成要件，取决于它是否影响派生犯的成立，而这种看法在回答这一问题时，却以它是否影响基本犯的成立作为衡量的标准。派生犯中导致法定刑升格或降格的因素当然不是基本犯的成立所要求具备的因素，但确实是派生犯的成立所要求具备的因素，因而当然就应当被认为是构成要件，只不过这样的构成要件起到的是区分加重犯、减轻犯与基本犯的作用，而没有起到区分罪与非罪的作用，否则，便意味着将派生犯的成立排除在犯罪成立的范围之外。

综上所述，“最低标准论”不恰当地缩小了犯罪成立标准的范围。犯罪成立的标准既包括罪与非罪、此罪与彼罪意义上的犯罪成立的标准，也包括处在某一停止形态的直接故意犯罪成立的标准；既包括基本犯成立的标准，也包括派生犯成立的标准。而犯罪成立的最低标准仅仅是区分罪与非罪、此罪与彼罪意义上的基本犯成立的标准。至于处在某一停止形态的直接故意犯罪成立的标准以及派生犯成立的标准因分别涉及完成罪与未完成罪意义上的犯罪成立和加重犯或减轻犯意义上的犯罪成立，则并不能被犯罪成立的最低标准所涵括。因此，“最低标准论”不当地缩小了犯罪成立这一概念的适用范围，将处在某一停止形态的直接故意犯罪的成立以及派生犯的成立排除在犯罪成立的范围之外。

二、“最低标准论”对犯罪构成要件的功能作了曲解

“最低标准论”曲解了犯罪构成要件的功能，不恰当地将其限制在区分罪与非罪、此罪与彼罪的范围内，把基本的犯罪构成中能够起到区分完成罪与未完成罪这一作用的构成成分以及派生犯的犯罪构成中能够起到区分派生犯与基本犯这一作用的构成成分剔除出构成要件的范围，导致无法合理处理完成罪与未完成罪以及基本犯与派生犯的关系。

（一）“最低标准论”无法合理处理完成罪与未完成罪之间的关系

完成罪成立的标准是基本的犯罪构成，未完成罪成立的标准是修正的犯罪构成，因而，犯罪完成形态与犯罪未完成形态的关系，集中体现为二者的犯罪构成的关系。在处理犯罪完成形态与未完成形态的关系时，应当以完成形态和未完成形态的犯罪构成为基础。

基本的犯罪构成和修正的犯罪构成之区分，有着重要意义。通过这种划分，可以考察同质的犯罪在不同形态下由于构成要件的组成结构不同而所具有的不同程度的社会危害性，[8]且根据两种犯罪构成的组成结构的不同，能够合理处理完成罪与未完成罪之间的关系。但是，“最低标准论”则反对对犯罪构成作出基本的犯罪构成和修正的犯罪构成这种区分。持该观点的学者认为，“作为区分罪与非罪界限的犯罪构成只能有一个，不可能有数个。因为，一个事物的判断标准只能有一个，多了就不成其为标准了。所以，这种区分罪与非罪的界限的犯罪构成，也就不存在基本的与非基本的之分。”[9]甚至有学者主张，“在我国刑法分则中，一个犯罪构成实际上是可以为犯罪的预备状态、未遂状态、中止状态和既遂状态共用的。”[10]

笔者认为，对于过失犯罪、间接故意犯罪以及极少数以法定危害结果的发生作为区分罪与非罪标志的直接故意犯罪而言，“一个犯罪只有一个犯罪构成”的命题是不存在任何争议的。但对于绝大多数存在完成形态与未完成形态之分的直接故意犯罪来说，“一个犯罪只有一个犯罪构成”这一命题的疏漏则是显而易见的。因为，完成罪和未完成罪是在犯罪成立前提下由于犯罪构成内部组成结构的不同而呈现出的不同成立形态，两者的差异实际上就是犯罪构成内部组成结构的差异。无视两种不同犯罪构成内部组成结构之间的差异，而将其视为一个犯罪构成，就不能正确处理完成罪与未完成罪之间的关系。

（二）“最低标准论”无法合理处理基本犯与派生犯之间的关系

“最低标准论”将派生犯的加重或减轻因素视为影响派生犯的法定刑加重或减轻的事由，并否定派生犯的犯罪构成自身的独立性，从而无法合理处理基本犯与派生犯之间的关系。

笔者认为，派生犯的犯罪构成虽然以基本犯的存在为前提和基础，但由派生犯自身犯罪构成的特征所决定，其也具有相对于基本犯的犯罪构成的独立性，派生犯所具有的加重因素或减轻因素是基本犯的犯罪构成所无法包容的因素，是派生犯的犯罪构成与基本犯的犯罪构成区别的关键因素。因而，基本犯与派生犯之间的关系也集中体现在两者的犯罪构成的关系上。在处理派生犯与基本犯的关系时，应重视考察派生犯的犯罪构成所特有的加重因素或减轻因素对于区分派生犯与基本犯的意义。

“最低标准论”将构成要件的功能限定在罪与非罪、此罪与彼罪区分意义的范围内，因而在对派生犯与基本犯关系的认识上陷入了误区。以加重犯为例，根据“最低标准论”，加重因素无非就是加重处罚的条件，因此，对于在刑法分则中法律明文规定了加重处罚条件的犯罪，当具备了完整的犯罪构成又具备法定加重处罚条件时就加重处罚，当不具备加重处罚条件时就按基本刑处罚。由此必然得出对于法律明文规定了加重处罚条件的犯罪不存在犯罪未完成形态的结论。由于认为结果加重犯的加重结果只是法定的量刑情节，加重结果的发生与否不是犯罪是否完成的标志，而只是适用加重法定刑的根据，就必然会得出加重结果未发生，就不存在适用加重法定刑的基本前提，因而在加重结果未发生时，结果加重犯并无未遂存在的余地的结论。由于在我国，不论是普通犯还是派生犯都只适用同一个罪名，而“最低标准论”认为加重情节只是法定刑加重的条件，并不是犯罪成立的条件，就必然会得出作为同一罪名的犯罪不应只根据加重情节是否具备而改变既遂与未遂的区分标准，而原则上应以基本犯是否既遂为标准的结论。否认加重犯存在未遂，那么在加重因素未具备的情况下，便排除了适用加重的法定刑幅度的可能性，而只能适用基本犯的法定刑幅度处罚，这就有可能导致罪刑不相适应的结局。

综上所述，既然犯罪构成是定罪的根据，就不能脱离定罪的内容来界定构成要件，因此，对构成要件的功能就应当在定罪的意义上加以认识，也就是说，凡是能对定罪具有决定意义的因素均应被认为是构成要件。而定罪活动的最终落脚点是确认行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪。由此可见，不仅具有区分罪与非罪、此罪与彼罪意义的因素属于构成要件，而且具有区分完成罪与未完成罪、重罪与轻罪等意义的因素也属于构成要件。如果仅仅在区分罪与非罪、此罪与彼罪的层面理解犯罪构成要件的功能，便意味着把基本的犯罪构成中能够起到区分完成罪与未完成罪这一作用的构成成分以及派生的犯罪构成中能够起到区分派生犯与基本犯这一作用的构成成分剔除出构成要件的范围。而这样一来，便陷入了自相矛盾的境地：一方面认为既遂条件以及导致法定刑升格或降格的因素不属于构成要件，另一方面又不能否认这二者分别对于符合基本犯罪构成以及派生犯罪构成的犯罪而言也是成立犯罪所不可或缺的。

三、“最低标准论”会导致基本犯的犯罪构成要件陷入无法确定的状态

按照“最低标准论”，犯罪构成中所蕴含的是犯罪成立的最低限度条件。如果以此观点对基本犯（即刑法分则条文中规定的不具有法定加重或减轻情节的犯罪）的犯罪构成要件加以确定，就会陷入无所适从的状态。

第一，在基本犯属于过失犯罪、间接故意犯罪以及极少数不存在犯罪未完成形态的直接故意犯罪的场合，犯罪只有是否构成之分，而没有犯罪完成形态与未完成形态之别。因为过失犯罪、间接故意犯罪和某些直接故意犯罪只有犯罪完成一种形态，犯罪的成立也即犯罪的完成，犯罪成立和犯罪完成的标准是一致的，犯罪成立的要件也即犯罪完成的要件，因为只有一个成立标准，也就无所谓最高标准和最低标准了。

第二，对于大多数存在完成形态与未完成形态之分的直接故意犯罪来说，行为要么成立完成罪，要么成立未完成罪，完成罪的成立和未完成罪的成立都是犯罪的成立。在犯罪成立存在多种形态的情况下，犯罪的成立实际上处于不确定的状态，其可能是实行行为着手以前的预备犯或中止犯，还可能是实行行为着手以后的未遂犯或中止犯，当然也可能是犯罪实行行为着手以后的既遂犯。在这种情况下，由于罪与非罪意义的犯罪成立形态并不存在，“成立犯罪的最低标准意义上的犯罪构成”无从谈起，适用“最低标准论”，便会面临基本犯的犯罪构成要件无法确定的窘境。

按照“最低标准论”，“我国刑法学中的犯罪构成是犯罪成立的最低标准，它更侧重于强调行为成立犯罪所需要的社会危害性的基本限度”。[11]也就是说，行为的社会危害性达到成立犯罪的基本限度就成立犯罪，未达到成立犯罪的基本限度就不成立犯罪。进而言之，社会危害性刚好达到成立犯罪所需基本限度时的行为所具备的各种主客观要件是犯罪成立的最低标准。而这一标准也是犯罪成立的唯一标准。沿着这一思路，要判断某种行为是否成立某一具体犯罪，应先确定达到某一具体犯罪所需社会危害性基本限度的行为的成立标准，以该标准作为犯罪成立的最低标准，然后进行符合性判断，确定需要判断的行为是否符合这一标准。对于具有完成形态和未完成形态之分的直接故意犯罪而言，不同犯罪形态的行为的社会危害性程度也具有一定的差异，犯罪成立的最低标准就应当是具有最低限度社会危害性的犯罪形态的行为的构成要件。由此，必将引发以下两个问题：

一方面，社会危害性本身是一个抽象的概念，我们无法直接从感官上去判断某一行为的社会危害性程度，也无法单纯依靠犯罪构成中的某一个要件去比较不同行为社会危害性程度之间的差异，而只能综合考量犯罪构成的各个主客观要件，通过各个构成要件相互联系、相互作用而形成的整体去衡量行为的社会危害性程度。既然行为的社会危害性程度本身还需犯罪构成要件来说明，那么以行为的社会危害性程度去确定犯罪构成要件无疑是犯了本末倒置的错误。

另一方面，由于大多数直接故意犯罪存在完成形态和未完成形态，在确定犯罪成立的最低标准时，就应当首先确定何种形态的犯罪达到成立犯罪所需的社会危害性的基本限度，以该具有最低限度社会危害性的犯罪成立形态的构成要件作为判断标准。但在何种犯罪形态具有最低限度的社会危害性的问题上，则并没有一个确定的标准，如上所言，需综合考量各个主客观要件才能确定行为的社会危害性程度，因此，对于性质不同的犯罪很难确定何种犯罪成立形态的行为的社会危害性程度最小，因为完成罪的社会危害性不一定就比未完成罪的社会危害性大，如故意杀人未遂在造成被害人重伤的情形下可能比仅造成被害人轻伤的故意伤害罪既遂的社会危害性更为严重。而即使对于同一种犯罪来说，也很难确定何种犯罪成立形态的社会危害性程度最低，因为在行为人的主观恶性较深的场合，预备犯未必就比未遂犯的社会危害性小。既然我们无法确定何种犯罪形态的社会危害性属于成立犯罪所需的社会危害性的基本限度，也就不可能据此认定犯罪成立的最低标准。由我国刑法对犯罪既定性又定量的特点所致，并非所有的故意犯罪的未完成形态均构成犯罪，这样，就更是增加了确定犯罪成立的最低标准的复杂性。

四、“最低标准论”导致犯罪构成符合性评价与犯罪形态符合性评价被人为地割裂为两个独立的、前后衔接的步骤

持“最低标准论”的学者指出：“符合犯罪构成只能解决犯罪成立问题，不能解决犯罪形态问题。要解决犯罪形态问题，必须另外起用犯罪形态的理论。”[12]“构建犯罪构成理论的目的就在于正确区分罪与非罪、此罪与彼罪。至于说犯罪的具体形态以及与之相关的刑罚轻重，那是在确定行为已经构成犯罪并且成立何种犯罪之后才应讨论的问题。”[13]显然，按照上述观点的逻辑，符合犯罪构成的评价与符合犯罪形态的评价属于两个独立的、前后衔接的步骤。

笔者认为，就我国犯罪构成理论而言，行为符合犯罪构成等同于犯罪成立，而犯罪成立并非一个空洞的、抽象的概念，而总是要与一定的成立形态相联系，它要么表现为犯罪的既遂形态（在间接故意犯罪以及过失犯罪的场合，只能呈现此种状态），要么表现为犯罪的未完成形态，而不可能存在上述学者所言的符合犯罪构成只说明行为成立某种犯罪而犯罪状态要由犯罪形态来单独加以说明的情况。行为符合犯罪构成本身就已意味着行为齐备了某一形态犯罪的构成要件，说明行为不但成立了犯罪，而且同时说明成立的是某种形态的犯罪。由此可见，在我国刑法理论中，在犯罪构成符合性评价之后，根本不可能再存在一个所谓的犯罪形态符合性评价的步骤，后一种评价实际上是融合在前一种评价之中一次性地完成对犯罪的定性评价的，上述所谓的评价犯罪的两个步骤从根本上说就是子虚乌有的。很难想象，在犯罪构成符合性评价之后，所谓的犯罪形态符合性评价会有什么实质内容。[14]

王志祥，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院；袁宏山，单位为华北水利水电学院法学院。

【注释】

[1]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第279页。

[2]侯国云：“‘构成要件说’作为犯罪既遂判定标准的不合理性”，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。

[3]冯亚东：“犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析”，载《法学研究》2009年第5期。

[4]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第93页。

[5]张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第6页。

[6]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第279页。

[7]同注⑹，第107贞。

[8]赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第147页。

[9]侯国云：“构成要件说’作为犯罪既遂判定标准的不合理性”，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。

[10]杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第329页。

[11]陈璇：“修正的犯罪构成理论之否定”，载《法商研究》2007年第4期。

[12]侯国云：“‘构成要件说’作为犯罪既遂判定标准的不合理性”，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。

[13]陈璇：“修正的犯罪构成理论之否定”，载《法商研究》2007年第4期。

[14]王志祥：“犯罪构成要件齐备说之辨正与改造”，载《山东警察学院学报》2007年第3期。