【摘要】期待可能性问题在大陆法系刑法理论研究中独具特色，地位特殊，近年来，虽然逐渐为我国刑法理论所接受，且研究者日增，但众说纷纭，未能就此问题达成一致结论。期待可能性问题的正确理解和应用，对于对行为人正确地进行刑事归责、进一步科学地完善我国的犯罪论体系具有重要的意义。笔者不揣浅陋，拟对此问题略陈管见，以期对期待可能性问题的中国化有所助益。
【关键词】期待可能性；认定标准；意义
一、期待可能性概述
期待可能性，作为适法行为的期待可能性的简称，有时也被称为期待不可能性，是指对于某一定行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为人期待其不为该犯罪行为而为适法行为的情形[1]，期待可能性的性质是与其在犯罪论中的所处的位置相联系的，大陆法系理论界关于期待可能性在犯罪论中的地位的有不同的认识，有故意、过失的构成要素说；与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说；阻却责任事由说；可罚的阻却、减少责任说等。
二、期待可能性在我国犯罪构成中的地位
（一）引入期待可能性之必要
目前，期待可能性理论已经被我国刑法理论界广泛接受，关于这方面的学术研究成果及案例探讨也相当丰富。我国刑事立法中虽然还没有关于期待可能性的明文规定，但体现期待可能性思想的条文却是有的，比如说刑法第16条关于不可抗力的规定，一些学者认为是对期待可能性的承认[2]。笔者认为，法律是社会关系的规范体现，虽然刑法中还没有关于期待可能性的规定，但现代人权思想和法治思想的勃兴和司法实践的发展已经要求在我国刑事立法中确立期待可能性，“人类有求生存图安逸，逃避刑事责任的自然本能，任何人在自己的生命有危险时均有不择手段自救的能力。因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”[3]，法律应充分考虑人性之脆弱，这一点已经成为现代立法与司法理念基本原则之一，而且我国现有的犯罪论体系也存在一些不足之处，需要引入期待可能性对固有的定罪模式进行补充修正，比如说我国刑法中第16条意外事件不是犯罪的规定，第21条第一款紧急避险不负刑事责任的规定，第20条第二款防卫过当和第21条第二款避险过当减轻或免除处罚的规定，第28条胁从犯从轻或免除处罚的规定等，以及我国刑法司法解释和司法实践中的一些做法比如说未成年人之间由于早恋等原因而自愿发生性关系的可以不以强奸罪论处、盗窃自家或直系亲属家的财物的应与一般的盗窃罪区别对待等，还有理论研究中的一些情况人执行命令行为阻却犯罪性问题、不作为犯无作为义务阻却责任问题等，从我国刑法理论中的通说来看，是无法找到合理解释的。我国刑法理论以主客观相统一的犯罪构成理论为中心而构建，认为行为人的行为符合犯罪构成是应当追究行为人刑事责任的唯一根据，但上述的这些情况，都是在形式上符合犯罪构成的，那么如果要解释上述行为区别处罚的理由就只能求助于犯罪概念，即由于这些行为不具有社会危害性或社会危害性减弱，所以要特殊对待。但这样一来，在定罪过程就出现了犯罪构成标准和社会危害性标准共存的二元标准，这与行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据的传统理论是相矛盾的。矛盾还是其次，如果根据犯罪概念能够很好的解决实践中的问题也不能说不可以，但实际情况是，由于犯罪概念缺乏实践的可操作性，往往成为司法权滥用的工具，不符合现代规范刑法的要求。而上述这些情况，如果引入期待可能性理论，是可以得到合理解决和解释的，因为客观的社会危害具有可衡量性，一般不会在司法操作中出现什么问题。
（二）期待可能性的应有地位。
首先，期待可能性本身的性质决定其既是法律规范与行为人所处的特殊情境与其当时的心理状态之间的一种关系，又是从规范的角度对该特殊情境和心理状态所作的一种评价，既包括对外部环境的规范评价，又包括对行为人心理的规范评价，是一种综合的决定行为人的行为是否够罪以及是否应区别处罚的判断标准。
其次，大陆法系的犯罪构成体系与我国的犯罪构成体系有较大区别。大陆法系犯罪构成体系是由构成要件该当性、违法性、有责性构成的立体阶梯式的犯罪模式，具有入罪和入罪双重功能，且实施构成要件行为的主观心态与主观责任的规范评价是分开的，一般不会造成行为人心理态度与主观规范评价之间的混淆，故期待可能性可以放在有责性中来处理，如果行为人不具备期待可能性，就可以阻却责任，但其行为仍然具有违法性，不过现在也有理论认为期待可能性可以放在违法性中来考虑，如果不具有期待可能性就应当阻却违法。我国的犯罪构成模式是平面式的一次性的集合模式，不具有立体的层次性，这在实践中具有简单、明确、容易操作的优点，但是也具有一些犯罪构成要素划分不明确，逻辑上不清晰的缺点，比如说犯罪主体和主体身份是属于客观要素还是主观要素？责任能力与责任年龄属于主观要素还是客观要素？主观心理态度中的故意和过失仅仅是表现了行为人心理态度还是也包括法律的规范性评价？这些都是我国现有犯罪构成体系的结构性缺陷。
再次，由犯罪论结构的不同决定，大陆法系中的“责任”的概念与我国刑法理论中的“责任”的概念也是不一样的，前者的“责任”是犯罪构成的一个有机组成部分，是否具有责任意味着是否构成犯罪，后者的“责任”是作为犯罪的后果和刑罚的前提而存在，不具有在定罪过程中评价行为主观危害性大小的功能。
综合以上三点，笔者认为，期待可能性在我国犯罪论体系中不能像在大陆法系犯罪体系中那样在有责性和违法性中出现，而是应从弥补我国犯罪构成的缺憾人手，将期待可能性作为独立的犯罪构成的消极因素而存在，为我国犯罪构成设置一扇出罪的屏障，也是一扇人权保障的屏障。
三、引入期待可能性的意义
1．期待可能性理论的引入是对现代民主、人权思想的体现和刑法人道主义的贯彻。“刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类处于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。[4]自西方资产阶级思想启蒙运动以来，民主、自由、人权保障思想逐渐深入人心，由于地域的影响和社会传统、宗教传统、民族性格的不同，西方资本主义国家的民众对民主思想具有广泛、普遍的认知程度和接受程度，以致随着工业文明的快速发展，民主人权思想已经成为西方世界的一种普适的社会观念和政治观念，成为其整个社会架构的基本范式和思想基础，而与之相对，我国近代文明是从传统的封建制度、等级制度、宗族制度和家长制度的基础上建立起来的，既无产生民主人权观念的土壤，也无接受民主人权观念的环境，在社会科学中，即使是最依赖现代政治思想影响且主体构架都是舶来品的法学一科，其指导思想和在实践中的应用也都是立足于我国传统的本土资源，于是在我国的法律体系中不可避免的会产生形式有余而内涵不足、原则有余而灵活不足的缺陷，刑法中的期待可能性就是明显的一例。
2．期待可能性的引入是对以人为本的社会政策的贯彻，是谦抑的刑事政策的体现。法合人情则兴，法逆人情则衰，“情理是法的生命”[5]，“当一条规则或一套规则因为道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就变成一个毫无意义的外壳”[6]整个社会制度包括法律制度实际上就是社会生活通过一定的方式在制度层面的规范反映。当前，我国的政策导向是建设社会主义和谐社会，以人为本是其核心要义，这种社会政策的出现实际上就是民主思想与我国现阶段的国情相结合的结果，以人为本也可以称作民本思想，其内涵就是要充分的最大限度的考虑到广大民众生活之苦，不能以国家的威权通过制度的方式强民众之所难，要以宽容的态度对待违反社会秩序的一切行为。由于现代生活的高度复杂化，即使是最周详的制度设计、最有前瞻性的规范蓝图、最及时的修改编纂，都不能考虑到所有的特殊情况，使公民的合乎情理的行为得到法律的宽恕，故期待可能性的引进，可以给司法者一定的自由裁量权，充分把握公民所有可能遇到的各种特殊情况，在情理与法理之间架设一条以人为本的桥梁，给予陷入选择困境中的被告人以司法的救济。
3．期待可能性的引进是对我国犯罪论体系的科学修正与补充。如前所述，期待可能性制度的建立使犯罪的根据不至于在犯罪构成之外寻求依据，不必依靠犯罪概念来决定某一行为是否构成犯罪。期待可能性制度通过其本身能够衔接超法规的社会伦理、规则与刑法规范之间关系之特性，在犯罪构成要件中作为排除犯罪性情形的消极要件的形态出现，能够有效的避免很多处于特殊情景下的民众免受不应有的刑事惩罚。期待可能性的引进，是对我国犯罪论体系的可许修正和补充，体现了国家公权的柔性和对公民的人文关怀，这一点从犯罪体系乃至刑罚体系的变化能够看出来，近代以来尤其是二战以后，刑罚体系发生重大变革，比如说增加保安处分的适用、削减死刑、限制无期徒刑、大量运用自由刑的替代措施，增加罚金刑的运用等，这标志着国家公权力的实施越来越具有人道的关怀，由于刑罚是犯罪人所受到的最直接也是最真切的惩罚，与犯罪人的自身感受关系最大，所以这一改革首先就是从刑罚体系开始的。随着立法技术的发展和立法思想的成熟，后来这精神逐渐由刑罚论贯彻到犯罪论当中，比如说犯罪主观心态由责任论逐渐发展到也成为违法性、该当性的构成要素，由过失论的结果预见义务到新过失论的结果避免义务的发展，超规范的违法阻却事由，免责的紧急避险等理论的出现等；都体现了犯罪论的柔性发展。
4．期待可能性的引入是对作为犯罪形式特征的刑事违法性与实质特征的社会危害性两者间矛盾的润滑剂。我国的犯罪特征与大陆法系的犯罪特征有异曲同工的地方，大陆法系的犯罪概念具有形式和实质两层含义，形式的犯罪特征就是行为的形式违法性，实质的犯罪特征就是行为的实质违法性。形式违法性是指对法律规范或法秩序的违反，实质的违法性就是指对法益或社会规范的违反，法律条文就是法益或社会伦理规范的反映或规范性记述；我国的犯罪概念也有两层含义，即刑事违法性和社会危害性，刑事违法性特征是指行为对刑事法律的违反，社会危害性特征是指行为对社会所造成的实质危害后果。笔者认为，我国犯罪的两个特征与大陆法系犯罪的两个特征基本上是一致的，形式违法性其实就是在形式上对刑事法律的违反，也可以称作刑事违法性；实质违法性的内涵是对法益或社会伦理规范的侵害，其实也就是对社会的危害，基本相当于我国刑法理论中的社会危害性，只是社会危害性在词义的表述上没有法益侵害或规范违反那么具体而已。
大陆法系刑法理论中的形式违法性和实质违法性虽然互为表里、相辅相成，能够很好的体现犯罪的特征，但由于形式逻辑自身固有的局限性，使得体现形式正义的形式违法性和体现实质正义的实质违法性之间必然存在不可调和的矛盾，社会生活的复杂性、变动性、具体性与法律规范的原则性、稳定性、概括性之间的矛盾使得实质正义与形式正义永远无法得到完美的统一，而我国刑法理论中的刑事违法性和社会危害性也面临同样的困境，韦伯曾经说过：“由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望也是不可避免的。”[7]这句话表明，法律的抽象命题是不能僵硬的适用于纷繁芜杂的社会现象的，在刑事法律领域同样具有这样的弊端，而最集中而明显的体现就是犯罪特征刑事违法性和社会危害性之间的矛盾，往往有的行为具有社会危害性而不具有刑事违法性，有的行为具有刑事违法性而不具有社会危害性。前者在司法实践中还容易处理一些，出于罪刑法定原则的要求，行为虽然具有社会危害性，但没有为刑事法律所规范，也不能以犯罪论处；难以把握的是后者，行为不具有社会危害性，但具有刑事违法性，如何来突破罪刑法定使当事人免受不应有的惩罚呢？难道只是以行为人不具有社会危害性为由吗？这样太过依赖司法者的主观权衡，难免造成司法擅断，而且这属于法律原理，不具有可操作性，如果直接如此操作，难避以结果推原因之嫌。而期待可能性的引入能够妥善的解决这一矛盾，把其作为消极的构成要件，独立于其他四要件之外，结构清晰，操作简单，既能在理论上避免刑事违法性和社会危害性之间的矛盾和不协调，又能够很好的解决司法实践中的问题，可谓一举两得，唯一要注意的就是，不能将期待不可能的范围过于扩大，以防止司法权的滥用，对此笔者认为，一方面在立法上可以将期待不可能的情形予以类型化，尽量规范期待不可能的种类，司法上可以以判例的形式将实践中这类案件予以总结，形成一套判例体系，这样可以避免司法中自由裁量权过于扩大，这样操作，从长期来看，应当是一个客观而现实的选择。
秦鹏（1981—），男，汉族，河南林州人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，最高人民法院刑四庭法官助理。
【注释】
[1]洪福增：《期待可能性之理论与实践》刑法总则论文选辑（上），台北：五南图书出版公司，1985年版，第242页。
[2]张明楷：《犯罪论体系的思考》，载《政法论坛》2003年第6期，第32页。
[3]谢兆吉、刁荣华：《刑法学说与案例研究》，汉林出版社1976年版，第154页。
[4]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
[5]（法）勒内．达维德：《当代主要法律体系》，（漆竹生译），上海译文出版社1986年版，第340页。
[6]（美）博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》（邓正来译），华夏出版社1989年版，第463页。
[7]（德）马克思-韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社：1998年版，第356页。
