【摘要】条块关系是不同于西方学术典范的解释中国现象的中国叙事框架。在中国政治语境中，较之中央地方关系更重要的是条条与块块关系。在地方法院院长产生的问题上，作为块块的上级党委和本级党委与拟任职法院的上级法院之间，对人选各有不同支配关系。在武装夺权年代确立的“块块为主，条块结合”的地方治理机制，在市场经济条件下获得新的政治考量意义。
【关键词】条块关系；地方治理；选举法院院长；法院人事
四 条条中的上级法院
上级党委、本级党委，在法院院长产生上分别有决定权和建议权，另外，作为块块，本级党委对法院的各项工作进行统一领导是基本格局。但在近年，上级法院不仅在审判业务上，更在下级法院院长选任上，表现出极强的司法能动。由于法院是一个专业性知识很强的业务型机构，尤其是法院之间有着审级分工、工作指导等关系，因此对于现任法官和即将出任法官的人员所需要的业务水准、专业技能，在内部信息识别上，上级法院具有超出地方党委的优势。上级法院对于下级法院院长产生上，会利用这种优势发挥影响力。各级法院在文革后期渐次恢复三十年多年来，上级法院对于下级法院院长的任命，较此前，分量逐渐趋强。
早在1949 年建政之初，政务院曾规定“今后各地调用司法工作主要干部时，应事前经上级司法部门的同意”。[1]《人民法院暂行组织条例》（1951 年 9 月 3 日通过）规定的过渡时期法院组织体例是：中央人民政府最高人民法院为全国最高审判机关，并负责领导和监督全国各级审判机关的审判工作。当时的政法委员会分党组干事会十次会议“同意各地法院、检察机关当前应由中央与地方政府双重领导，以逐渐走向中央统一领导的原则。”[2]但1954年《人民法院组织法》的正式颁布改变了此前法院上下级之间的体制，确立为审判工作中监督关系，法院的司法行政工作由政府的司法行政机关管理。[3]1957 年毛泽东确定：“在不违背中央政策法令的条件下，地方政法文教部门受命于省市委、自治区党委和省、市、自治区人民委员会，不得违反。”[4]
文革后，保持以上格局，但地方党委对于法院院长的决定权，在制度和实践中，逐渐吸收上级法院介入。如前述，1979 年中共中央恢复上级公、检、法机关协管权，地方党委对公、检、法机关党员领导干部的调配，应征得上级公、检、法机关的同意。[5]1983 年干部组织人事管理体制大调整的时候，亦保持了这种“主管 + 协管”的做法。[6]
具有研究意义的是1988 年后曾有过局部的制度试验。1987 年10 月中共十三大提出进行政治体制改革，理顺党组织与人民代表大会、政府、司法机关和其他各种社会组织之间的关系，做到各司其职，并且逐步走向制度化。[7]循此政策，1988 年 8 月 9 日最高法院以中共最高法院党组名义给时任中央组织部部长宋平和中央政法领导小组组长乔石写了一份报告，[8]根据 1987 年十三大提出的“关于干部要实行分类管理，管人与管事既紧密结合又合理制约的原则，以及审判机关的工作人员要建立类似国家公务员的制度进行管理的要求”，最高法院起草《法官法》，准备改变“双重领导，以地方为主”的法院干部管理体制，建立一套以法院管理为主的党内干部管理制度。而在拟定的《法官法》制定实施之前，最高法院提出对法院干部党内管理体制作某些改革，作为过渡。选择了黑龙江、浙江、福建和内蒙古四个省区进行试点。试点内容是在基层法院和中级法院，实行上级法院党组和地方党委共同管理，以法院党组管理为主的干部管理办法，将中级法院副院长和基层法院正副院长等审判人员由地方党委为主管理改为由高级或中级法院党组为主管理。高院院长、副院长和中级法院院长管理办法暂不变。[9]
试验在 1990 年初期后停止，日后中共中央对于政法工作的各决定中，仍然坚持双重管理，将上级法院界定为协管权。1997 中共中央重申“地方各级政法部门继续实行干部双重管理。地方党委决定任免政法部门的领导干部，要征得上一级政法部门党组（党委）同意。”[10]中共中央在对司法改革中的法检两院的制度设计上，再一次规定进一步完善人民法院领导干部双重管理制度，稍不同的表述是：加大上级人民法院党组协管干部工作的力度。[11]
上级人民法院协管权的具体实现方式，采用的是协商、提建议、参与考察以及任免调动时的征求意见。2006 年中发 11 号文件规定上级法院党组要加强与地方党委的沟通协商，积极提出领导班子配备的意见和建议，参与考察工作，严格把好任职资格关，配合地方党委做好干部交流工作，强化干部监督。中组部对此的细化意见是“党委组织部门考察人民法院领导班子、领导干部时，上级人民法院党组应当派员参与考察。地方人民法院党组书记和院长的任免、调动，应征得上级人民法院党组同意。地方人民法院党组副书记和副院长的任免、调动，应征求上级人民法院党组意见。上级人民法院党组应当及时研究，并在规定时限内作出书面答复。[12]
这种协管身份是一个可以被吸纳入协商的被聆听者，最终决定权并没有交付给上级法院。然而，1995 年全国人大常委会《法官法》的颁布和 2001 年《法官法》的修改，在实质意义上强化了上级法院对下级法院院长产生时的协助管理权，权力得以强化的支点在于对法官任职资格的规定：1995 年《法官法》第 9 条规定担任法官必须具备的条件中第（六）项规定：“高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满二年的，或者获得法律专业学士学位，工作满一年的。”按照 1977 年恢复高考到 1990 年代中期之前的高校学生就业政策，普通大中专院校的毕业生还是接受学校或者生源地人事部门指令性计划分配，而分配的主要根据仍基本按照专业，法律专业学生主要是在政法机关，从而《法官法》这一规定使得法官的产生收窄，而出任法院院长又被理解为必须首先具有法官任职资格前提。虽然地方党委组织部门在此后曾规定凡是进法院班子的也就是成为党组成员的，包括院长、副院长、纪检组长、政治部主任的不需要进行考试，但该规定被认为缺乏正当根据，在普通法官群体中也较难获得威信。[13]
《法官法》实施四年后，中共中央颁布了《关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》，在该《决定》中对于包括法院院长在内的政法主要领导职务的任职，表述为：“各级党委要高度重视政法部门主要领导干部的选拔任用工作，把政治强、作风硬、熟悉政法工作、具有丰富工作经验和较强组织领导能力的优秀干部选拔到政法部门的主要领导岗位。政法部门的主要领导干部，必须知法懂法，有较强的法制观念和群众观念，具有较高的执法能力和领导水平。缺少必备的法律知识和工作经历的领导干部，要经过专门的任职培训方能上岗。拟安排担任政法部门主要领导职务的政法系统以外的干部，除接受上岗前的培训外，还应采取提前调入担任常务副职，或者到上级政法部门挂职锻炼的办法，使其熟悉业务。本地区、本部门没有合适人选的，由上级党委交流选配。”[14]决策者盖出于统一调配干部的考虑，在该规定中的任职资格条件都较柔软。
而最高法院在给全国法院发布的贯彻中共中央决定中，使用了稍不同的表述方式：
第一，增加了一点“法院的主要领导干部必须具有法官任职资格”。
第二，在“本地区本法院没有合适人选的”之后，将“由上级党委交流选配”改为“由上级人民法院协助其同级党委选配”。[15]
当时的最高法院力图借重于《法官法》排除从其他党政机关、军转干部中进入法院的通道，“逐步实行上级人民法院的法官从下级人民法院的法官中择优选拔的制度。上级人民法院要通过多种途径，考察、发现下级人民法院优秀的审判人才，适时选调到上级人民法院工作，并将法官逐级选拔与干部交流、挂职锻炼等工作结合起来。”[16]另外，在 2000 年最高法院对基层法院院长的选任通知中要求“基层人民法院的院长应当从具备法官条件的人员中推荐；副院长应当从优秀法官中选拔。”[17]措辞的细微之处看到的差别就是院长可以从法院之外的人中调用，只要符合《法官法》和中央组织人事政策的文件规定，而对于副院长则都是要从法院内部产生。
综观 1995 年《法官法》，只是初步对法官任职资格做了限定，学历和法律职业背景的强调并未达到刚性程度。但在 2001 年《法官法》之后，上级法院以修正后的法官任职学历文凭和职业经历背景为壁垒，将“上级人民法院党组协助管理”这一赋权，从白纸黑字激活为现实的支配权。
2001 年《法官法》对 1995 年《法官法》的法官任职资格进行了修正，要求高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年。此处的学历增加为本科，不是关键修改。许多党政领导干部在党校、函授和各种业大、夜大、自考教育中获得了本科文凭，90 年代后期以后，大量领导干部均为普通高等院校的科班出身，甚至大量是在各种硕士课程班上接受教育，然后拿到硕士、博士学位的。党校的学历教育中，人数最多的两个专业一个是行政管理，另一个就是法律。关键之处在于2001 年《法官法》“将原来笼统规定的‘工作’改为‘从事法律工作’”。[18]
对“从事法律工作”具体应作何理解？2002 年，全国人大常委会法工委对“从事法律工作”进行了答复：“‘从事法律工作’是指：从事国家和地区的立法工作；从事审判、检察工作；从事公安、国家安全、司法行政工作；从事律师、法律教学和研究工作；从事党的政法委员会以及政府部门的法律工作等。”[19]
全国人大法工委的规定中有从事“地区的立法工作”的表述，使得在地方人大工作经历被认为是从事地区的立法工作。但《立法法》第 63 － 73 条对立法权限有严格规定，规章制定仅在市以上，没有县区，而且即使是市，仅指“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”。由于各地级市市委书记较多兼任市人大常委会主任，从法理上无法限制“较大的市”的市委书记出任法院院长。而县区委书记兼任本县区人大常委会主任者较少，即使兼任，也不被认为是从事“地区的立法工作”。事实上，这使得中院一级排除了县区委书记出任中院院长一途；在县区法院，排除了乡镇党委书记升任县区法院院长。此规定颁布后，拟出任中院院长的县区委书记即使具有法律本科文凭，但是不符合“从事法律工作满二年”这个条件，可能的方式是先调入法院，没有审判员、审判委员会委员等法律职称，担任两年专职党组副书记。[20]但是在干部“年轻化”“年龄是个宝”的巨大压力下，更多的县区委书记不愿意在副职岗位上浪费两年，而且担心未来有变数。客观上，就极大地减少了进入法检两院的党政干部和高级别的军转干部。上级法院从本级法院下派或从下级法院选任的权力趋强。
另一项不期然的制度即差额推荐、异地交流的制度使得上级法院在下级法院院长产生上份量更重。2006 年中发 11 号文件沿用了此前已开始的差额推荐制度，规定地方各级人民法院院长可实行差额推荐考察。[21]由于实行“差额推荐考察”，往往表现为本级党委推荐一人，上级法院推荐一人，上级党委在其间选择。结果取决于本级党委和上级法院谁在上级党委的言论分量更重。但强调避籍任职，“实行异地交流任职”的做法，使得上级法院推荐的人选更容易胜出。中共中央规定：新提拔担任审判、检察等十个部门的主要负责人，一般不得在其原籍、出生地、生长地所在的县（市）任职。已在其原籍、出生地、生长地所在的县（市）任职满一届的，必须交流。[22]根据此规定，某新任中级法院院长需异地交流，这种交流是在省内的不同市间进行，获得 A 市委强烈支持的干部，换到 B 市，超出了该市委的辖域，立刻会有无力之感。但却仍是省高院的地域管辖范围内，获得省高院支持的干部，依然会在审判、执行等各项业务上获得省高院支持。所以，实行异地交流任职的广泛推行，实际上使得上级法院更便利于下派干部。
非法院系统内的人员在近十年越来越难以进入法院担任院长，另一个最主要的根由在于中国法律知识密度的急剧增厚。2011 年全国人大常委会委员长吴邦国宣布建成具有中国特色的社会主义法律体系，这一体系包括法律 239 件，行政法规 690 件，地方性法规 8600件。[23]除去成文法和司法解释，各种实体法、程序法的非正式渊源、习惯做法和各种地方性司法知识，使得法院院长进入的知识壁垒越来越高，非长期在法院工作，即使曾经法律科班出身，对厚实的司法知识亦感觉困难。所以，三十年法制建设，实际上将司法职业主义的梦想一步步塑造为现实。
历经多年的制度点滴渐进和不期然的制度改变所客观上形成的有利位置，上级法院在下级法院院长选任上将抽象规范所涵括的权力空间充盈到极大。2006 年中级法院、基层法院换届，最高法院通知就极为主动：“上级人民法院要按照干部管理的有关规定，充分发挥协管职能，积极协助地方党委，做好人民法院院长的换届工作。要主动沟通，充分协商，抓紧时机开展工作，切实做好院长换届选举的各项准备工作。上级人民法院党组要充分发挥熟悉干部、了解干部的优势，主动推荐优秀人选。”[24]2008 年 1 月，省级人大换届选举，全国 20个省区市共 26 名省级高院院长、检察长交流，加上本地轮岗的 2 人，共 28 人，交流、轮岗面占近 50%。从 2007 年 8 月以来，“中央组织部与最高人民法院、最高人民检察院党组进行了多次沟通协商，并征求有关省区市党委意见后，提出了这次省级法检“两长”交流的原则意见。”根据交流的原则意见，中央组织部与最高法院、最高检察院党组又“通盘考虑省级法检‘两院’领导班子建设和干部实际情况，围绕具体人选进行多次研究，并征求有关省区市党委意见后，慎重研究提出了具体交流方案。”[25]从上述文字中对最高法院的份量可窥一斑。在文字之外的实际表现力上，2008 年全国 28 名省高院院长、检察长交流、轮岗时，最高法院民四庭庭长和最高法院办公厅主任分别被派到重庆高院和贵州高院任院长。“现任高级法院院长中，从法院系统内部产生的 21 人，占 67．7%，从法院系统外调任的 10 人，占32．3% 。”[26]根据我访谈的一些材料，目前广东、浙江、河南、陕西等省份的一些城市的基层法院院长全部是中院下派的庭长或原有中院下派担任副院长后几年转任院长的。
五 “条块结合，以块为主”的地方治理机制
综上可得出中国法院院长产生的基点：
1）上级党委对人选确定行使最后决定权；
2）上级法院和本级党委有提名、建议权；
3）人选由上级党委与上级法院、本级党委协商，并征求政府、人大和政协、各民主党派等各方意见；
4）由本级人大选举产生。
上述各方面的机构和权力博弈和折衷的结果，以中国公文写作中习惯的表达方式来表述，就是一个法院院长候选人必须能够“上级党委满意，本级党委放心，上级法院赞成，本级人大支持，基本群众拥护”。具体到一个中级法院院长，就是“省委满意，市委放心，高院赞成，市人大支持，中院群众拥护”。它表明地方各级法院院长职务的产生任命依循的是“条块结合，以块为主”的地方治理机制，它是目前在处理条条与块块的关系上的一个基本政策。
这种块块优先于条条的政策设计的一个支持在于地方党委和受其领导的法院等机构均在一个地域，对于不能为大叙事所通约的本地域的地方性知识和条条的命令在本地的受制约条件，有更切近的感知，因此其政策治理比地处江湖之远的条条上级在本地的适用性更强。然而，这样一个中国共产党地方治理上的基本政策，其形成绝非该技术因素所能涵括，该政策是中国共产党从夺权——举政——建政的不同时期，历经历史的不断认识过程，最终确立，而在改革开放三十年后因为新的时势，又不断固化。[27]
“条块结合，以块为主”工作体制的建立由中共党内组织体制加以固定和支持。在中共党内组织动员关系上，只有党委才具有领导、服从关系。根据列宁的《共产主义运动中的“左派”幼稚病》[28]和俄共（布）、联共（布）党章经验，中国共产党高度强调“四个服从”。1938 年 10 月 12 － 14 日，毛泽东在中共六届六中全会上作政治报告《论新阶段》，鉴于张国焘严重地破坏纪律的行为，重申党的纪律：（一）个人服从组织；（二）少数服从多数；（三）下级服从上级；（四）全党服从中央。谁破坏了这些纪律，谁就破坏了党的统一。”[29]此内容写进了政治决议案。[30]但下级服从上级，只解决了一个服从关系，中国共产党在政权的不同层级中均设立有党组织，“四个服从”中的下级服从上级，所指为何？在条与块之间的关系上确立后，下级服从上级中的上级非常明确的规定是地方党委而不是也设有党组织的条条上级。
为了能在组织设计上将这种机制确立下来，中共中央通过党委、党组的不同权限安排，在《党章》中固定下来。从 1927 年第三次修正中共《党章》开始，党内设“党团”。“在所有一切非党群众会议及执行的机关（国民党国民政府、工会、农协会等等）中，有党员 3 人以上，均须组织党团。”“各级党团均隶属各级党的委员会”。七大《党章》第 60 条将党团改为“党组干事会及书记，由所属党委指定之”。[31]
这就从组织上确定了一个规则：条条之间是没有组织服从关系的，条条在党组织关系上服从本级党委。在各级党委之间，严格执行“四个服从”，从而形成只有党委才能建立一种自上而下的领导关系的政治结构。
在本文所讨论的司法论域内，1949 年 11 月，最高人民法院成立，最高人民法院与最高人民检察署成立联合党组，直属于中央政治局领导。[32]此外，最高人民法院与最高人民检察院又设立党委。[33]但是，过渡期结束，《宪法》和两院组织法颁布后，1954 年 11 月 16 日，最高法院向中共中央报告成立最高法院党组。[34]内部另成立机关党委，任务是发展党员等事项，而就是该机构，也要受中直党委领导。
“条块结合，以块为主”的机制在文革后的改革开放年代从制度上再次被强化。1982 年9 月十二大《党章》将“党组”专门列为一章，规定：“党组的成员，由批准成立党组的党的委员会指定。党组设书记、副书记。党组必须服从批准它成立的党的委员会领导。”在中央一级，设中国共产党的中央委员会；全国人大、国务院、全国政协、最高法院、最高检察院，均是设党组，而不是设党委或者分党委；省、市、县/区各级地方，分别设立省委员会、市委员会、县/区委员会，而各该级的人大、政府、政协、法院、检察院亦均是设党组。党组只可以领导该单位的机关党委，而不可以领导下级党组。
这样，就在法理上，使得每一级政权内的人大、政协和“一府两院”五套班子体系的党组都要由党委产生，向党委负责。就法院而言，从最高法院到高级法院、中级法院都是建立党组而不是党委的这样一种设计，排除了上级法院对下级法院通过党的组织系统来进行领导。
但是，这种法院院长产生方式受到较多批评，要求法院垂直领导的声音不绝于耳。有西方学者批评说，“任命和撤销法院领导尽管全由同级的人民代表大会决定，而决定权实际掌握在地方的组织部门。地方政府同时掌握了法院的收入、物质供应和法院工作人员及其家属的其他福利。因此，即使法院想这样做，也很难去违背地方政府的意愿。”[35]2010 年 3 月两会期间，《南方周末》对 40 名全国人大代表和政协委员进行问卷调查，全部赞同法院、检察院经费由中央财政统一支出，两院人、财、物不受地方行政控制，实行垂直管理。[36]
然而，细究这种意见，流弊可能益甚。法院实现垂直领导，哪怕只是在组织人事、后勤财务管理等非审判的行政事项之一的统管，必然都会使得下级法院在审判事务上的全面倒向服从上级法院，学界所诟病的“上定下审、审者不判、判者不审”只不过换了一个新的支配者，审级制度构建所意图实现的不同层级的法院功能分化，事实审、法律审、法律统一适用的区隔，上下级之间的制衡，均会悉被内部的组织一体化所瓦解。
对于另外的两种可能的设计制度，从逻辑上也会有政治上的担心：
第一，法官完全地方选举。以这种方式产生的法官可能只是地方强势利益集团的政治代理人，为了回报选区诉求，可能会搁置中央利益。
第二，由全国人大常委会或至少省级人大常委会任命基层法官。在目前全国法院有 30万名法官[37]的情况下，人大常委会要实际测评候选人是不可能的。而上级法院基于上诉审、业务指导等各种密切的交往，实际上是上级法院对下级法院人员的政治伦理水准和业务能力更熟悉，导致全国人大常委会或省级人大常委会的决定权被架空。最后仍然是法院内的纵向一体化领导。
由此导致的政治上的风险，时任中央政治局委员、中央政法委书记彭真曾经表达过担心：“政法机关是专政机关，掌握生杀大权，更要置于各级党委的领导之下。如果不要党的领导，或者自成系统，实行垂直领导，脱离各级党委的领导，不紧紧依靠党的领导，就不可能把工作做好，不可能胜利完成任务……在这方面，中国、苏联的经验教训是不可少的。”[38]两个可能的逻辑推测是：第一，如果法院上下垂直领导，在中央层面，最高法院仍然接受中共中央的领导，所以似不存在不接受党委领导的问题；第二，如果法院上下垂直领导，在最高法内部的领导核心是党组，只需将党组改为党委，所以，也似不存在不接受党的领导的问题。但彭真的讲话完全排除了这两点，由此可见彭真的讲话意思非常明显，就是抵制那种排斥地方党委对地方公检法领导的观点。
彭真的这种主张在中国实行市场经济后，制度的功能性更加明显，而法院纵向一体化垂直领导的作法，除了上述审判技术性事务上的灾难性后果外，在政治上的后果可能不可测。
前文述及 1984 年为了发挥地方积极性，将中共中央组织部管理的干部，由下管两级，改为下管一级，这在中央与地方的关系上是一个重大的变化。此前中央直管地、厅一级干部，虽然防止了省一级任用私人，地方势力坐大，但可能导致省一级与地厅一级干部在工作信任度、工作方式上可能扦格不入。将地厅一级的干部交给省一级管理，增强了省一级的正激励，从而使得省一级能选任自己在政治上、能力上信任的干部。但是，这种调整又因为以下因素而有政治风险：
首先，此前，革命战争年代以来不断的思想整风和党内运动，形成了意识形态强大的统合力量，弥合了因为地域辽远、信息传输等原因可能产生的组织上的服从不足。但在政权常规化之后，尤其是近年，意识形态的统合作用趋弱。
其次，计划经济成分逐步减少成为经济改革的基本方向，此前计划经济下中央在重大事项上具有的对地方控制力降低，以物质调拨、财税分配等经济因素所担当的中央对地方的支配权松弛。
再次，中共中央下管两级干部时代，在省一级干部使用上，出于统战等政治因素，可以任用并非完全为中央信用的干部，但由于地、厅一级干部也为中央任用，那么可以“以小制大”。
因此，1978 年开始的以放权松绑为特征的改革开放，尤其是从 1984 年以市场取向的改革声势渐壮后，由于中央在经济上的控制权弱化和在组织人事任免上下放管理权的作法，必然导致在中央直管的省一级干部的使用上，中央要强化控制权，保证省一级干部完全为中央所信任的干部担任。另外，在下管两级时代，法院院长这一级干部虽然只是同级政府职能机构负责人的职级规格，但是任命权依然在上一级党委，在从“下管两级”改为“下管一级”时，如果依然沿用此前的职级，那么上级党委将失去任命权。所以，在改为下管一级时，同时将重要的职位的职级提高，使得对一部分下级职位组织任免权放松的同时，对更重要职位所分管的领域的管理增强。
这种思路表现明显，继 1985 年明确给法检两长升格后，2003 年中共中央规定“各级党委可根据实际情况和干部任职条件，在领导班子职数范围内，有条件的地方逐步实行由同级党委常委或政府副职兼任省、市、县三级公安机关主要领导同志。”[39]公安、法院、检察院被认为是人民民主专政的“刀把子”，在社会转型后，地位更加重要，所以继“党管干部”的原则后，决策层又明确提出“党管政法”。[40]公检法三长职级均由中共中央文件明确规定提升。这种提升领导人待遇的做法，是对相关机构职能更加重视。更重要的是，这意味着任免权的上收一级，对于上级党委来说是对下一行政区划重要人权、事权的控制收紧。
对于公检法各机关来说，上级党委加强对三长的任命权力，还出于业务上的一项变化。1979 年中共中央 64 号文件规定取消各级党委审批案件的制度，[41]在具体的事权上，党委不再直接与闻，对操持生杀大权的政法部门负责人的任用，对上级党委来说意义就更加凸显。1979 年复出后重新分管政法工作的彭真在当年同时召开的公检法三机关的会上说，“党委不批一般案件，是不是否定或者削弱党的领导？不，决不是这样。相反地，要加强党委对公、检、法的领导，特别要领导和支持两院独立行使职权，检查、督促公、检、法认真执行党和国家的方针、政策，严肃、正确执行法律，严格依法办案、依法办事，还要为公、检、法特别是检察院、法院配备足够的政治上可靠、思想作风好、有工作能力的称职的干部，不能把一些不能胜任的干部当作包袱推给公、检、法。”[42]目前，在组织人事上，实行“下管一级”的体制，实际上是以嵌套的方式，保证了每下一个层级的主要负责干部都由上级党委任免。除了党委、人大、政府、政协四大班子之外，由于 1980 年后，法院院长、检察长在干部职级上配备为同级政府副职规格，使得两院首长也由上级党委任命。
改革开放初期的这一任职资格确立，其政治效果在三十年后更加凸显。在计划经济年代，地方在国民经济和社会发展上依赖于中央的统配调节计划，地方在政治上不服从中央的空间极小。在 1992 年实行市场经济后，尤其是在 1993 年施行中央地方分税制后，中央和地方的利益权重有形分离，中央对地方通过经济上的调控日益弱化。因此，中央从组织人事上加强对下一级行政层级的控制力，就是一个最后可依赖的手段。如果不能控制这最后一点，那么决策层担心中国在边疆地区出现巴尔干化，在内地出现诸侯政治、诸侯经济。就法院而言，原来计划经济下由行政方式解决的各种纠纷日益由诉讼方式裁量，各种冲突逐渐改由审判方式化解，法院在整个国家治理中的位阶已经非常突出，对时下中国司法现实的政治含义考量的一个重要事实就在于今天中国法院的政治位置。1980 年全国法院办理的民事、经济案件总和只有 64 万多件，一审刑事案件仅 20 多万件。[43]中国法院近年受理的案件每年都超过一千万件，结案标的超过一万亿元，其中 2010 年一年审理案件 11，712，349 件，地方各级法院结案标的额 15，053．43 亿元，各级法院全年审结一审刑事案件 779，641 件，判处罪犯1，006，420 人。[44]法院对整个国家的经济、政治、社会影响日益重大。法院内部又实行行政式的管理，院长一职在政权内的地位比法院文革后期恢复之初的十年益显突出。法院院长的产生任命，因此成为重要的政治过程。从暴力垄断行使看，[45]将和平时期最重要的暴力行使机关——公安、检察院、法院的最重要人员的人事任命由上级控制，避免了“宪政时刻”[46]可能的政治风险。
由此可见，中国地方各级法院院长在产生上之所以形成上述的格局，更多是出于中国政治的历史积累和对时下政治现实的考量。
然而，对于中国法院院长、法官的产生方式另有来自域外尤其是美国经验参照的批评。在域外正当论看来，美国联邦《宪法》第 2 条第 2 款第 2 项规定：总统“提名，并经咨询参议院和取得其同意，任命……最高法院法官。”在任命实践中，美国联邦法官的任命要经过总统提名、美国联邦调查局的调查、美国律师协会司法委员会的认可、美国国会参议院司法委员会听证、美国参议院通过投票表决方式的批准。美国总统及其幕僚基本是提名和自己政党、宗教、政见、意识形态相同、相近的人选。[47]
仔细拆分所有的制度事实，其制度基点是：（1）美国所有联邦法官的产生是非民选；（2）上一审级联邦法院无权参与下一个、下两个审级的联邦法官的任命；（3）联邦法官任命流程中最重要的“提名 － 启动”程序完全行政主导，总统的行政权力是法官独立司法权行使的起点；（4）总统综合考虑被提名对象的党派、宗教倾向、政治力量平衡、与本人的亲近熟悉程度、被考察人的既往司法经历和未来的行为趋向等等，筛选过程就是一个寻找意识形态知己和排除异己的过程；[48]（5）总统不会考虑当地州长对联邦地区法院法官人选以及所涉及的几个州对联邦上诉法院法官的可能的反应；（6）总统与各方力量协商，由总统提名，参议院决定通过。
与中国法院院长要由人大会民主选举产生相比，美国联邦法官的这种产生方式根本排除了民选。因为在“一人一票”的民选制度以及代议制的制度下，代议士的正态分布必定受到了选民构成样态的决定。民选制度下，被选举出的人员要服从、迁就自己所代表的利益集团、民众群体，而不能完全按照自己的意愿以一种超越于自己所由产生的势力集团的立场来行动。因此，民选官员会使自己的意志妥协。作为非民选的法官在制度因果性上则不必然会受到民众成分的影响。美国因此在参众议员、总统两个民选职位之外，将法官列为一个特殊的职位：任命式而不是选举产生；严格筛选出来的知识上的司法精英；终身任职。这种安排意在使法官在产生之后能具有不受制于派别、利益集团、社群之外，以超越于政治意识形态、宗教等冲突的观念之外的真正的洞见、智识来行使职务。但是这个任命岗位要先后经过总统、参议员司法小组两个民选职位的人员的提名、许可和任命。总统和参议院，尤其是总统会优先考虑和自己政见、思想相同、相近的人选。由于任命时已经将不自主的成分注入进去，所以，自主只是在法官判决的时候，而不是任命的时候。
因为美国联邦法官非民选，是任命式的，既然非民选，法官的合法性根基没有民选官员那么坚实，所以法官的任命要经过如此多机构的认可，最后达到一个最大公约数的人选才能获得通过。这种多方面渗入任命的方式，扩大了其合法性基础。而且，由于法官是一经任命就终身任职且独立行使职权，在知识上、道德操守上、政治、宗教意识形态上，尤其是司法观念上，如果有较大瑕疵的话，会对整个国家政制造成损伤。所以，多面向的任前资格磋商认定，是一种预防。这与《党政领导干部选拔任用工作条例》中的“酝酿”程序在制度功能上一致。
以上述基点和中国法院院长产生方式的各基点来作比照，可知两者的趋近远大于分离，中国法院院长产生要经过民选一点，也更符合中国式的革新论。所以，对于司法的不公正，解决之途可能在别处，力图通过改变法院院长、法官的选任来达到遏制司法恣意，理由并不能完全信服。
六、补 语
学界由《新约》中的著名陈述“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”或德尔图良的一句“耶路撒冷的归耶路撒冷，雅典的归雅典”蔓延出一个类句式“政治的归政治，司法的归司法”。然而司法与政治的二分，这一前提本身就是一个人为构建，如布洛赫所称，“社会划分归根到底知识由于观念而存在，人们用观念构造了社会划分。”[49]在非观念的经验世界中，不管是使用“司法与政治”还是“政治与司法”或者“司法中的政治”、“政治中的司法”，所意欲表达的都是同一意向，如前述无论美国联邦法官的产生还是中国地方法院院长的产生，都是一种政治行为。
承认以及不承认司法包裹于政治或溶于政治内，差异的可能只是对两个语词定义的不同，而标注司法、政治的内涵是一个经验的、具体的而非语词内的玄思可以独断式地勘定的。这非本文篇幅内所能展开的。我的一个努力目标是：不是“西方理论在中国”，也不是“中国的西方理论”，[50]而是如何尽力发现解释中国现象的中国叙事框架。
刘忠，上海同济大学法学院讲师。
【注释】
[1]《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》（1950 年 11 月 3 日），载《人民日报》，1950 年 11 月 5 日，第2 版。
[2]《董必武年谱》编写组：《董必武年谱》，中央文献出版社 2007 年版，第 385 页。
[3]《中华人民共和国人民法院组织法》（1954 年 9 月 21 日通过），第 14 条。
[4]《一九五七年夏季的形势》（一九五七年七月），载《毛泽东选集》（第五卷），第 459 页。
[5]《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（1979 年 9 月 9 日）。
[6]《中央组织部关于印发全国组织工作座谈会四个文件的通知》（1983 年 10 月 5 日），附二：《关于改革干部管理体制若干问题的规定》。
[7]《沿着有中国特色的社会主义道路前进》（一九八七年十月二十五日），载中央文献研究室编：《十三大以来重要文献选编》（上册），人民出版社 1993 年版，第 36 页。
[8]《中共最高人民法院党组关于开展地方各级人民法院管理体制改革的一些意见》（1988 年8 月9 日），载最高人民法院政治部编、姜兴长主编：《法院组织人事工作文件选编》，人民法院出版社 2000 年版。
[9]详细操作，请见《中共中央组织部、中共最高人民法院党组关于开展地方各级人民法院干部管理体制改革试点工作的通知》，1988 年 11 月 24 日，法组[1988]38 号。
[10]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（1999 年 4 月 15 日）。
[11]《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》（2006 年 5 月 3 日）（中发[2006]11 号）
[12]《中共中央组织部、中共最高人民法院党组、中共最高人民检察院党组关于印发〈关于进一步加强地方各级人民法院、人民检察院领导干部选拔任用工作有关问题的意见〉的通知》，2007 年 5 月 30 日，中组法[2007]6 号。
[13]2001 年 5 月，曾经任全国律协常委、山东省律协副会长的张兰珍，由山东省德州市德城区司法局党组书记任上调德州中级法院任副县级审判员。当时，德州中院一些法官认为她没有法官资格。2003 年张兰珍出任德城区法院院长。张兰珍：《命运无声：一个法官成长的心路历程》，法律出版社 2006 年版，第 151 页。
[14]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（1999 年 4 月 15 日）。
[15]《最高人民法院关于印发〈关于贯彻中共中央〈关于进一步加强政法干部队伍建设的决定〉建设一支高素质法官队伍的若干意见〉的通知》，1999 年 7 月 29 日，法发[1999]22 号。
[16]同上注。
[17]《最高人民法院印发〈关于加强人民法院基层建设的若干意见〉的通知》，2000 年 8 月 13 日，法发[2000]17 号。
[18]胡康生主编：《中华人民共和国〈法官法〉释义》，法律出版社 2001 年版，第 21 页。胡康生为时任全国人大常委会法工委副主任。
[19]《最高人民法院关于贯彻落实〈中共中央关于认真做好 2003 年省级人大、政府、政协领导班子换届工作的通知〉认真做好地方各级人民法院院长换届工作的通知》，2002 年 9 月 16 日，法[2002]210 号。
[20]2001 年全国法院机构改革，方案中专门强调不设专职党组副书记，被认为针对该现象。
[21]《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》（2006 年 5 月 3 日）（中发[2006]11 号）。
[22]《党政领导干部交流工作暂行规定》（经中共中央批准，中共中央办公厅 1999 年 4 月 22 日印发）。
[23]《依法治国的基石——写在中国特色社会主义法律体系形成之际》，载《人民日报》，2011 年 3 月 10 日，第 1 版。
[24]《最高人民法院关于认真做好中级、基层人民法院院长换届选举工作的通知》，法[2006]151 号。
[25]《加强审判检察队伍建设的重要举措——部分省区市高级人民法院院长、人民检察院检察长交流任职工作纪实》，载《法制日报》，2008 年 3 月 1 日，第 3 版。
[26]《以改革创新的精神加强地方法院班子建设——全国地方法院院长换届工作综述》，载《人民法院》，2008 年 3 月 4日，第 4 版。
[27]1942 年中共中央改变此前做法，开始实行地方党委一元化领导，见《中共中央关于统一抗日根据地党的领导及调整各组织间关系的决定》（1942 年9 月1 日），载《王稼祥选集》编辑组：《王稼祥选集》，人民出版社 1989 年版，第 328 －339 页。该文件由王稼祥为中共中央起草，由中共中央政治局通过。
[28]列宁：《共产主义运动中的“左派”幼稚病》，人民出版社 1964 年 8 月第 3 版。
[29]《中国共产党在民族战争中的地位》（一九三八年十月十四日），《毛泽东著作选读》（甲种本上册），人民出版社 1965年版，第 148 页。
[30]《中共扩大的六中全会政治决议案》（抗日民族自卫战争与抗日民族统一战线发展的新阶段，一九三八年十一月六日中国共产党扩大的六中全会根据毛泽东同志报告通过的决议）。
[31]中共中央党校党章研究课题组编著：《中国共产党章程编介（从一大到十六大）》，党建读物出版社 2004 年 5 月第 1版，第 177、193 页。
[32]《中共中央关于在中央人民政府内建立中国共产党党组的决定》（1949 年 11 月），载中国人民解放军国防大学党史党建政工教研室编：《中共党史教学参考资料》（第十九册）（1986 年 3 月），北京大学图书馆藏书。
[33]中央人民政府党委会下，暂分设六个分党委，其中有最高人民法院及最高人民检察署党委。《中共中央关于在中央人民政府内组织中国共产党党委会的决定》（1949 年 11 月中央政治局通过），载中国人民解放军国防大学党史党建政工教研室编：《中共党史教学参考资料》（第十九册）（1986 年 3 月）。
[34]《董必武年谱》编写组：《董必武年谱》，中央文献出版社 2007 年版，第 446 页。
[35]Donald Clark，Peter Murrell and Susan Whiting：《法律在中国经济发展中的作用》，载[美]劳伦·勃兰特、托马斯·罗斯基：《伟大的中国经济转型》，方颖等译，格致出版社、上海人民出版社 2009 年版，第 334 页。
[36]《40 名全国人大代表和政协委员会接受本报司法改革意向调查 100%赞同：法院垂直领导彻底吃“皇粮”》，载《南方周末》，2010 年 3 月 25 日，第 A3 版。
[37]肖扬：《新年献词》，载《人民法院报》，2008 年 1 月 1 日，第 1 版。
[38]彭真：《在五大城市治安座谈会上的讲话》（一九八一年五月二十一日、二十二日），载《彭真文选（1941 －1990 年）》，人民出版社 1991 年版，第 416 页。
[39]《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》（二○○三年十一月十八日）。
[40]《高举中国特色社会主义伟大旗帜，努力开创政法工作的新局面》（二○○七年十二月二十四日），载中共中央文献研究室编：《十七大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社 2009 年版，第 132 页。
[41]《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（一九七九年九月九日）。
[42]彭真：《在全国检察工作座谈会、全国高级人民法院和军事法院院长会议、第三次全国预审工作会议上的讲话》（一九七九年七月二十七日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社 1992 年版，第 178 －179 页。
[43]《最高人民法院工作报告》（1981 年 12 月 7 日第五届全国人民代表大会第四次会议）。
[44]《最高人民法院工作报告》（2011 年 3 月 11 日第十一届全国人民代表大会第四次会议）。
[45][德]诺贝特·埃利亚斯：《论文明、权力与知识——诺贝特·埃利亚斯文选》，斯蒂芬·门内尔等编，刘佳林译，南京大学出版社 2005 年版，第 131 －150 页；[美]莱因哈特·本迪克斯：《马克斯·韦伯思想肖像》，刘北成等译，上海人民出版社 2002 年版，第 409 页。
[46]Bruce Ackerman，We the People：Foundations，Harvard University Press，1999．
[47][美]亨利·J．亚伯拉罕：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆 1990 年 9 月 1版。2001 年起，小布什总统任内，其政府任命法官，不需要美国律师协会的评价意见。但美国律协仍旧品评被提名者，并将自己的评价提交参议院司法委员会。David M．O’Brien，Storm Center——The Supreme Court in American Politics，New York：W．W．Norton ＆ Company ，Inc．，5th edition，2000，p．41，pp．45，50．
[48]在 1957 年 2 月 5 日的日记中，艾森豪威尔记录了他和自己的亲信、司法部长赫伯特·布劳内尔晚间谈话的内容，“我告诉他，如果他有志于法院，我们可以立即任命他到有空缺的纽约受理上诉的法院去，然后，当最高法院有空缺时，我就可以任命他去。”[美]罗伯特·H．费雷尔编选：《艾森豪威尔日记》，陈子思等译，新华出版社 1987 年版，第446 页。
[49][法]马克·布洛赫：《封建社会》（上），张绪山译，商务印书馆 2004 年版，第 26 页。
[50]冯友兰：《中国现代哲学史》，三联书店 2009 年版，第 183 页。
