近年来，有关社团的案件频繁发生，如长春亚泰诉中国足协案、广州吉利诉中国足协案、杭州养鳖协会案、上海市黄金饰品案、河南啤酒行业协会案。这些案件或者是对社团自治权性质的争议，或者是对社团自治权的内容或行使方式的争议，但都围绕着一个共同的主题——社团自治权。社团自治权是指社团为实现社团目的，按照社团章程对社团及其社员进行组织和管理的权利或权力。国内有关社团的研究渐热，学界也有诸多专著、论文面世，但有关社团自治权的研究却极为稀少。面对实践就社团自治权的性质和存在的问题向理论界提出的诸多疑问，本文试图对此进行一次粗步的探讨，以引起学人对该问题的关注。

按照辩证唯物主义的观点，事物的性质是该事物内在本质的必然的联系。任何事物都处在一种普遍的联系网络之中，在这些普遍性联系网络中，有些联系对事物性质起着决定性的作用。事物的性质只有在该事物所处的具有决定性的社会关系中才能获得正确的把握。对社团自治权的性质起决定作用的联系有两个，一是社团自治权与国家权力的联系，一个是社团自治权与社员权利的联系。由此所决定，研究社团自治权的性质有两个角度：一是社团自治权在与国家权力的关系中所体现的性质；一是社团自治权在与社员权利关系中所体现的性质。本文鉴于篇幅所限，仅从第一个视角对社团自治权的性质进行研究，在此基础上提出并分析我国社团自治权存在的问题。

社团自治权在与国家权力关系中所呈现出的性质，决定于社团自治权与国家权力的关系状态。社团自治权与国家权力的关系，在人类社会不同的历史时期，呈现出不同的关系状态。为解决不同时代所面临的主要问题，在既有的社团自治权与国家权力关系状态下，形成了一系列有关社团自治权和国家权力关系的理论，在不同的理论体系中，对社团自治权的性质也就有不同的定位。

一、西方国家社团自治权与国家权力关系的历史沿革及社团自治权性质的变迁

西方文明的源头之一是古希腊。古希腊时期，国家与社团无论在观念上还是在制度上并无分别，国家权力尚未从社会自治权中分离出来。也就是说在社团自治权之外尚无更高的权威实体存在，因而，在理论上不可能产生社团自治权来自另外一个更高权威的学说。按照古老的日尔曼习惯法的观点，“家庭、武士团、氏族或者村庄都被认为具有一种所有成员均分享的集团人格；”[1]德国历史学家吉尔克认为， “这种（伙伴关系）的联合与宗旨并非来自一种或神或人的更高权威，而是仅仅来自它自身内部，也就是说，仅仅来自于成员们为达到他们自己所设定的目标而自愿的结合。”[2]这便是初始的对社团自治权性质的定位。至古罗马帝国时期，国家权力不但与社会自治权相分离，而且相对社会自治权而言较为强大，社团力量则相对弱小。在制度上，社团自治权源于国家授予。许多私人联合，包括维持宗教礼拜的组织、丧葬团体、政治团体以及工匠或商人行会等社团的权力，都来自皇帝授予的特权和自由。但由于传统的影响，国家与市政府在观念上仍然被视为社团。因而，罗马法学家们对一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一种联合所固有的性质，并没有进行讨论。但在事实上，社团自治权只能是为国家所授予的一种特权。在此情形下，社团自治权的性质被认为是为国家所授予的产物。中世纪，一股强大的社会自治力量在发展中生成，这就是宗教。宗教社团力量异常强大，其力量足以与世俗国家权力分庭抗礼。这股强大的社团自治力量成为世俗国家权力的竞争者和挑战者，引发了长达数个世纪的教权与王权之争。作为社团自治权特殊形态的教权甚至胜过了世俗的王权，以至于王权欲取得合法性必须得到教权的认可。因而，此时的社团自治权取得了相对国家权力的独立地位。教会理论家提出了著名的“两把剑理论”。[3]教会宣称自己是独立于皇帝、国王和封建领主的社团性法律实体，“首先拒绝接受罗马法上的这种观点，即除了公共社团（国家、城市、教会等）之外，只有帝国当局确认为社团的团体才享有社团的特权和自由。与此相反，根据教会法，任何具有必要的机构和目的的人的集团……都构成一个社团，无需一个更高的权威的特别许可。第二，教会又拒绝了罗马法的另一个观念，即只有公共团体才能创制适用于它的成员的法律，或者对成员行使司法权威。与之相对立，教会法规定任何一个社团对它的成员均有立法和私法管辖权。”[4]在社团自治权力和国家权力均势情形下，社团自治权成为不依赖于外部权威的社团固有权力。此时，社团自治权又被认为是社团本身所固有的。当然，此时的社团自治权固有说与古希腊时期的社团自治权固有说外表相同，而实质有别。前者是社团自治权与国家权力未分化的产物，后者则是社团自治权强大，取得相对国家权力独立地位的结果。近代，为支持民族国家的兴起，启蒙思想家提出了国家主权理论，教会力量随之衰落。社团自治权与国家权力之间的平衡被打破，国家权力处于完全的支配地位。从法国博丹的国家主权学说，到霍布斯强大的利维坦，都将国家权力置于一种至高无上的权威地位。

然而，事实上，一个社团就是一个在国家的机体之内组建起来的、打破它的内在统一的团体。社团拥有独立于国家法律之外的自己的章程——这是一个在帝制主义学说中不可能出现的概念，因为这种学说将个人视为国家的一部分，并以个人从属于国家的法律作为其自由的唯一保障。在社团理论中，个人要被迫宣誓效忠于国家之外的某一组织；这样就等于承认了一部与国家法律相区别的，并因此破坏了主权权力统一性的法律的权威性。[5]

因此，社团自治权为国家权力所排斥，在国家主权处于支配地位情形下，社团自治权极度萎缩，国家通过立法的形式对结社进行诸多限制，甚至禁止。在自由主义的发源地英国，即使是成立纯粹的经济组织公司都必须经国王特许。法国在1791年颁布的“勒夏佩里埃法”认为，“职业团体是与宪法的根本支柱自由原则相矛盾的，因此他们的任何形式和任何形态必须被禁止。”[6] 当然，这一情形的出现，也与当时社团自治权的性质有关。当时社团自治权的组织存在形态如教会、行会和领主等，分割市场，阻碍资本自由发展，属落后的封建势力。新兴的资产阶级为了打破上述封建势力的束缚，不得不借助于国家主权至高无上的理念，树立世俗君主至高无上的权威，否定神权对世俗的干预，从而建立中央集权的民族国家，冲破各种封建势力的分割，以适应新兴资本主义的发展。因此，国家主权提出之初，无论君主，还是新兴的资产阶级，都主张以君权为形式的国家权力至高无上，反对社团自治权对自由的限制。但是，由于提出国家主权的经典作家以君主制作为国家政体的理想形态，因此，国家的主权至上，就必然成为君权至上。君主的专制在打破了封建分割的束缚后，日渐成为资本自由精神的主要敌人。

历史的辩证法强烈呼吁另一种既能对抗君权至上，又可以保障国家主权统一性的观念的诞生。这种观念终于在近代资产阶级启蒙思想家中酝酿生成，这就是人民主权。人民主权意味着国家享有绝对的主权，但这一至高无上的主权不属于君主，而是属于全体人民。正是在人民主权的土壤中，社团自治权得以重生。人民主权的实现，不仅包括人民通过选举代表组成代议制政府，代表人民行使国家权力，还包括人民通过结社，组织各种社团，参与社会及国家的公共管理。结社权随之成为一项宪法上的公民基本权利。然而，这是一个世纪的漫长历史进程。在资产阶级民主革命提出的各种自由之中，结社自由是较晚提出的，在法国的人权宣言中并没有规定结社自由，直至1919年德国的《魏玛宪法》，结社自由才正式成为一项宪法权利。在现代人民主权的理念下，社团自治权与国家权力在人民的层面上获得了统一，即他们只不过是人民在管理自己事务时，根据事务的性质所采用的不同的组织形式而已，二者的本源都是人民。社团自治权与国家权力的同一性，结束了社团与国家对立的历史态势，改变了社团只是国家竞争者的角色，为社团自治权与国家权力的融合提供了可能性。当代西方国家“合作政府”的模型正是社团自治权与国家权力融合的产物。在人民主权之下得到统一的社团自治权与国家权力，二者有着相同的属性，那就是它们都来自人民的自然权利，是人民对自然权利的让渡。

西方社团自治权与国家权力关系的变迁历史表明：社团力量与国家权力的对比，决定了对社团自治权性质的认识。当国家权力强大，社团力量弱小，国家权力被认为是唯一至高无上的权力时，社团自治权便被认为是来源于国家权力的授予，因而是一种特权。特权不是权利，是国家所特许给予的，国家也可以随时将其取消，不需要合理的理由。当以社团形式表现出的社会自治力量强大，足以抗衡国家权力时，社团自治权便被认为要么是社团固有的权利，要么是社员权利的让渡。社团自治权相对国家权力便获得了权利的属性。这一规律在东方的中国是否可以得到验证呢？

二、我国社团自治权与国家权力关系的历史沿革及社团自治权的性质

（一）我国社团自治权与国家权力关系的历史沿革

我国国家起源于原始的具有血缘关系的宗族，从开始便是家国同构。“国”便是放大的“家”，“家”便是缩小的“国”。国家与社会几乎是融为一体，对社会的统治可谓细致入微。在观念上，国家至上的国家主义是主流，恩赐文化畅行。在国家与臣民的关系上，恩赐观念、服从观念、和忠君观念一直处于支配地位。这些观念认为，臣民的一切源于国家的恩赐，臣民应当忠于皇帝和朝廷，臣民应随时准备为国家奉献一切包括生命。臣民相对国家只是客体，根本不具有主体的地位。在这种制度和文化背景之下，社团自治力量倍受压抑。然而社团自治力量的生命力是如此强，并不因国家权力的压制而泯灭。只是如同地下之火山，处在被压制状态而已。在这些社团自治力量之中，除了压制不住生长出来能为统治者所用，被统治者所认可的行会等社团自治形式外，还存在大量的地下社团自治势力，如各种“帮”、“会”、“道”和“教”等。这些社团自治力量不能通过合法化的渠道为国家所吸收，每当国家权力资源匮乏，国家权力变弱时，这些社团自治力量便成为改朝换代的一种破坏性的革命力量。愈是如此，历代统治者愈是将社团自治力量视为异己的“恶”势力而倍加仇视压制，以至于形成一种恶性循环。历史学家、政治学家和一些著名的学者对中国治乱循环的因果律提出了许多著名的解释，但笔者认为，社团自治权与国家权力的矛盾冲突，以及这种冲突不能得到合理的解决，应当是治乱循环方程式诸多“解”中的一个“解”。

社团自治权与国家权力的这种力量对比关系，决定了只有被国家权力认可的社团自治才能合法地存在，社团自治只是国家默认的一种恩赐，根本谈不上是一种权利，不具有对抗国家权力的任何效力。即使国家在客观上对社团的利益进行了保护，那也决不是基于社团享有权利，而是基于国家对社团的体恤恩赐。苏州钱江会馆案是这种情形的最好说明。

苏州钱江会馆为储货公所，乃浙杭绸商帮公建。清乾隆三十九年，吴县县令孙某暂借住一月后，次年十月间有署苏州督粮厅刘某复来借用房屋30余间作为公馆，并携家眷。该商会不但储货无所，而且议事也无办公地点。屡求迁移，交还无日。商会将此事告官。官府批语说：查会馆为商贾贸易之所，未便官为久占。并说查商贾捐资，建设会馆，所以便往还而通贸易，或存货于斯，或客栖于斯，诚为集商经营交易时不可缺之所。若借做公馆，使客货反无依归，势必另为觅地安顿，良多未便，甚非恤商之道。准其请求，勒石禁止。[7]

从官府批语可以看出，商会对自己建设的会馆并不享有权利，官府之所以满足了商会的请求，最终原因在于这种行为违反了“恤商之道”。社团的财产权是社团存在和行使自治权的物质基础，如果社团连最起码的财产权都不享有，社团自治权便属空谈。近代，西风东渐，民主、共和、宪政的西方理念输入中国，权利的概念由之渐入人心，社团自治权在理论上出现了萌芽的机会。而同时，国家在外在压力和内在矛盾的双重作用下，国家力量衰微，许多国家承担的职能由于内外交困，无法履行，社会自治力量因此借机迅速成长。当社会自治力量日益强大，国家权力日益萎缩之时，社团自治的力量便获得了与国家进行谈判抗衡的能力。当国家对这些自治力量予以认可时，现实中存在的社团自治力量便成为社团自治权，取得了权利的属性。但我们必须看到，社团自治力量的生长与权利属性的取得，是以社会的战乱、动荡和四分五裂为代价的。对于此时的国家，统一、稳定和秩序成为压倒一切的需求。而社会整体的秩序与稳定又非社团自治力量所能实现。因而，对国家统一与秩序的需求，又必然使人们恢复对强大国家权力的诉求。国家统一、稳定和秩序问题的解决，再次为国家主义生存提供了良好的发展空间。中国古代对朝廷无限忠于的观念和西方国家主权理论相结合，催生出“混血”的中国国家权力至上的观念。这一观念认为，只有强大的国家才是实现和保障权利的最可靠的手段。任何与国家力量不同的社会自治力量单位，都必须纳入国家权力的势力范围，通过国家权力这种唯一的渠道进行表达和行使。建国后著名的“单位制度”便是这种制度发展的极致。尽管人民主权的理念已入人心，但这种理念只是为至高无上的国家权力提供了合法性。在这种国家权力占绝对优势的环境中，除了国家自身设置的社团外，不可能有其他社团存在。而国家设立的社团的治理，其实就是国家权力作用形式的变化而已，根本无自治可言。权利意识虽然已经产生，但面对着强大的国家权力，其声音是如此微弱，具有权利性质的社团自治权又变得杳无踪迹。

全能国家经过数十年的实践，国人收获了许多失败的痛苦。改革成为必然的选择。改革的实质就是国家放权于社会，实现社会的自治。在国家权力缓慢下放的松动中，社团自治权获得了发展的空间，改革为社团自治权的再次萌生揭开了序幕。此时的人民主权论不再仅仅是为国家权力的合法性提供一种理论支持，而且张扬了公民微弱的权利意识。权利意识是对恩赐文化的最大冲击，它意味着国家对社会的服务不再是恩惠，而是国家对社会应尽的义务；公民不再为此而感恩戴德，而认为这是应当享有的权利。国家权力下放与权利意识增强的结合，使新生的社团自治权必然带有权利的属性。但是，这种权利属性就像刚刚长出的一颗青杏，含着浓浓的苦涩，带有很重的特权色彩，即社团自治权属国家赋予的，其范围大小决定国家权力。[8]原因很简单，社团自治权的生长是在国家权力控制下的生长。命运多舛的社团自治权在取得权利属性时，正面对着强大的国家权力。国家权力与社团自治权力量对比决定社团自治权性质的规律，在中国得到了应验。国家权力对不同社团采取的不同态度，决定了不同社团具有不同的自治权性质。

（二）我国社团自治权的性质现状

中国当下的社团是改革的产物，而中国的改革被称为政府主导型改革。即由政府设定改革的计划，确定不同的社会主体在改革中的角色。在此意义上，社团是政府按照改革计划塑造社会的一部分。理论界与实务界都提出了政府应当培育和扶持社团的观点。以这种方式形成的社团被社会学界称为“政府的选择”。由政府选择成立何种社团，当然是按照政府的需要。按照社会学界的调查表明，政府按其需要选择形成了大概三种社团：官办社团、半官半民社团和民间社团。每种社团对政府需要的满足不同，国家权力对其态度也不相同，社团自治权的性质也就存在较大的差别。

从理论上讲，每种社团都是为了满足政府推进市场经济的需要。政府认为，西方发达国家的市场经济有社团，所以我们搞市场经济也要有社团。但实际就官办社团而言，则主要为了满足政府机构改革的需要。政府精简机构，下放权力，需要有一个组织承载下放的权力，接受精简下的人员。官办社团成为满足这种需要的最佳工具，学界将这类社团称为政府裁员的“蓄水池”。这类社团由政府拨经费，分配工作人员，配置工作设备等。它们不代表任何社会群体利益，质言之，只不过是披着社团外衣的政府机关。这种不是社团的组织当然不存在社团自治，也就根本不存在什么社团自治权。

半官半民社团则是在政府组织和号召下，相关利益群体组成的社团，政府在其间处于主导角色。现实中，半官半民社团可以代表某一利益群体的利益，但同时也可能成为政府和行业中的主要利益者控制整个利益群体的工具，其自治权或多或少受制于政府权力，有可能偏离社团利益，成为政府手中的管理工具。笔者在调研中发现，有些半官半民社团其实是政府某些机关以社团为形式，借用行政职权，向会员收费的小金库。这样的社团丝毫不具有任何自治功能。当然，也有的半官半民社团运作非常不错，成为政府与民间力量合作的场所。[9]半官半民社团应当说享有一部分真正的社团自治权，其性质具有官民混合性，具体情况应就个案进行分析，视国家权力对社团的介入程度而定。

随着国家权力的下放，民间力量的增长，在改革中也自发成立了一些民间社团。这些社团的产生，往往是利益共同体基于外部的压力，或者是内部合作交流的需要。从某种意义上讲，是基于自治的需要。如在实践中，许多行业同行竞相杀价，进行恶性竞争，导致行业的生存危机。正是为了解决这一行业共同问题，同行之间才协议成立社团。因此，从根本来源上讲，民间社团自治权应当是社员权利让渡的结果；从功能上讲，民间社团自治权则是基于社团成立的宗旨享有的自律权。但由于国家权力相对社团自治权处于绝对的支配性地位，这些自治权只有获得国家权力的认可才能获得合法性。而在国家权力对这种社团自治权的态度不明确时，中国真正的社团自治权的合法性正面临着严峻的危机。

（三）我国社团自治权的合法性问题

杭州市养鳖协会是一个民间社团，为了提高本协会甲鱼质量，2002年对本协会会员企业的甲鱼进行了评比。最后评出十大名牌甲鱼。甲鱼评比事项及评比结果均在当地媒体杭州市都市报刊登。令该养鳖协会始料不及的是，其不但被当地另一养鳖协会以评比侵权诉至法院，还被焦点访谈曝光。在新闻报道中，养鳖协会的行评被政府官员定位为违法乱评比。国家工商局的官员如此评价这次活动： “这样的广告发布，含有乱评比，或者变相评比内容的广告，它不利于公平竞争的市场环境的形成，增加企业的负担，同时也损害了消费者的利益。其实对一些行业组织和市场调查机构擅自搞评比或者变相评比活动，国家经贸委、国家纪委等六部委早在1999年就进行了严格的规定。”国务院减轻企业负担部际联席会议办公室的官员这样评价：“中央规定，凡是法律法规规定，以及经过党中央、国务院批准以外的，都不得有任何单位进行全国性的和行业性的各种评选评优活动。而且就在六部委的文件，也明确地规定，今后凡是对企业进行带有评优、评选、排行的各种营销信息的发布，必须经过国家主管部门的审核，报国家经贸委严格审查以后，报国务院批准，其他的都属于乱评比。”这两位官员将养鳖协会评比活动定性为违法的理由是：该活动违反了中央、国务院、及各部委关于禁止评比、及评比信息发布管理的规定。这些规范可以成为限制社团自治权的根据吗？按照《社团登记管理条例》对社团活动的规定，“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，”“国家保护社会团体依照法律、法规及其章程展开活动”。从这些规定中可以清楚地看出，对社团自治权可以做出限制性规定的规范有：法律、法规和国家政策。上述两位官员引用的国务院的通知、中共中央的通知、各部委的通知的性质是什么？毫无疑问，既不是法律，也不是法规，也不是规章。如果严格地按照西方对政策的定义，[10]这些规范甚至也不是政策，因为政策是政府对自己行为的选择，而不是对公民、社会组织权利和义务的规定。若按照中国的特色，也许我们可以将其归类为国家政策，这样，对养鳖协会行评违法的定位就获得了形式上的依据。但这种以国家政策为依据限制基本权利的做法是对法治的严重背离，体现了强烈的国家主义色彩。因为国家可以不凭籍任何法律依据而发布政策，对社团自治权做出限制。而国家政策变动不拘的特点，又使得社团自治权的合法性没有确定的标准，这将导致社团自治缺乏稳定的合法性预期，使社团对自治事项疑虑重重。

温州市五金锁具协会维权公约案就属于这方面的典型案例。温州市五金锁具协会也是典型的民间社团，由于锁具的技术创新极易被模仿，且锁具的革新技术市场周期短，所以通过申请专利的方法无法对革新技术进行保护。锁具协会为此制定了维权公约，将革新的技术样品报协会登记，并在温州日报每月的12－13日刊登公示。如有会员企业进行模仿，协会将对他们进行惩戒。该办法实行后效果极佳，[11]但协会对此办法却深有顾虑，不知道该方法是否合法。民间社团自治权的合法性问题与社团的生存问题密切相关，民间社团的生存来自社员的支持和国家的认可，而社员之所以支持社团在于社团能向社员提供充分的服务，社团向社员提供服务在很大程度上是通过社团行使自治权实现的。如果社团自治权的合法性无法确定，则社团无法向社员提供稳定的服务，如此，社团就会失去社员的支持，进而产生生存危机。以杭州市养鳖协会案为例，尽管该案以原告撤诉而结案，但权威的新闻对其“违法”进行行评的定位，使该协会以后工作谨小慎微，自治能力大打折扣。[12]社团自治能力的受损，导致社团生存与发展的危机。危机产生的深层原因在于国家权力的绝对强大，危机的表面原因则在于社团自治权合法性标准的立法缺失。法学无法解决现实政治层面的问题（国家权力和社团力量的对比关系），但法学可以按照法治的逻辑提出社团自治权合法性的应然标准，为未来的社团自治制度设计提供理论支持。

社团自治权合法性的标准应当如何确立，什么样的规范才可以成为社团自治权合法性的标准呢？笔者认为，确立社团自治权合法性标准的逻辑起点应当是社团自治权的基本性质。社团自治权是消极权利，属自由权。即属于为国家权力保护而不受干预的权利。但消极权利的行使具有外部性，社团自治权负的外部性的存在为国家权力对社团自治进行干预提供了正当性。但并非只要社团自治具有了外部性就一定要由国家权力进行干预，原因在于：国家权力对社团自治权合法性认可的过程，其实就是对某一事项选择由何种权力行使管理权的过程。这种选择要考虑到三方面的因素：一是社团自治权外部性所涉及利益的性质，二是国家权力介入自治事项后对外部性消除的效果，三是国家权力介入时有可能带来的新的外部性。选择就是对这三者综合考虑的结果。当社团自治权的外部性仅涉及社团内部利益，国家权力对其在客观上无法介入时，国家权力不予介入，完全交由社团内部的纠正机制解决其外部性。这种根本不受任何国家权力干涉的社团自治权，笔者将其称为绝对的社团自治权。当社团自治权外部性涉及社团以外的私人权利，则以保障公民权利为己任的国家权力不得不介入，而国家权力介入又有较大的外部性时，国家权力的介入应采用危险性最小的权力。在国家权力的各个分支中，司法权被西方称为危险最小的权力，因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开，因此当社团自治权外部性涉及私人利益，应由国家权力介入时，所介入者应当是司法权。由于这种社团自治权只受司法权的制约，仍然享有完全的自治，笔者将其称为完全的社团自治权。当社团自治权外部性明显地侵犯公共利益，必须由行政权力介入时，行政权才在最后介入。对这种受到行政权力限制的社团自治权，笔者将其称为相对社团自治权，或者有限的社团自治权。有关社团自治权的上述理论表明：对不同的社团自治权，法律应当对其做出不同的制度安排。对于绝对社团自治权，属法律根本不涉及的领域，完全由社团按照其章程自治，其合法性的标准应当是社团的章程；对完全的社团自治权法律可以对其边界做出规定，限制其范围，其合法性的标准应当是法律，对其合法与否的判断权在于司法。而对于相对社团自治权，则受到行政权的限制；但由于行政权的高度危险性，社团自治权极易受到侵害，而社团自治权又是社团的基本权利，故依据法治行政原则中的法律保留原则，法律是行政权力对社团自治权进行限制的唯一依据。至此，我们可以对社团自治权合法性的确定方式作一下总结：当社团自治事项外部性仅仅涉及社团内部利益时，由社团通过章程自主确定其合法性；当社团自治事项的外部性涉及国家职责时，国家则通过法律对社团自治权的界限予以规范，通过司法权或者行政权守住法律的界限。二者的关系是，当法律对社团自治事项没有禁止性规定时，则意味着社团完全可以通过章程设定自治事项。

试以此标准分析杭州市养鳖协会行评案和温州市五金锁具案。在行评案中，可以将行评行为分为两个行为：一个是在社团内部组织行评，并在内部公布行评结果的行为；另一个行为是将行评结果向外界公布的行为。由于前一行为不对社团以外的他人产生外部性，该行为应属绝对自治权，属协会以章程进行自治的事项，合法与否只能依照社团章程确定。后一行为会对社团以外的消费者或者竞争者产生外部性，因而其合法性应由法律对之做出规定。鉴于这一行为在实质上与广告行为完全相同，可以将这种行为视为广告，参照《广告法》对行评信息的发布进行规范即可。对于温州市五金锁具协会维权案，由于该维权行为不对协会以外产生任何负的外部性，也应当属绝对的自治权，由协会章程作出规定。

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[1]哈罗德.J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第262页。

[2] 同上注，第262页。

[3] 该学说认为：“宗教利益和永恒的得救是教会的本职，它们是教士所进行说教的特殊领域。暂时的或世俗的利益以及维持和平、秩序与正义则是世俗政府的本职，它们是长官们通过操劳所要达到的目的。……，这两种权限不应当受到破坏，每一种权限都要尊重上帝为另一种权限规定的权利。”见乔治.霍兰.萨拜因著，盛葵阳、崔妙因译：《政治学说史》，商务印书馆1986年版，第237页。

[4] 哈罗德.J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第264页。

[5] 莱昂.荻冀著，郑戈译：《公法的变迁》，辽海出版社、春分文艺出版社1999年版，第104页。

[6] 同上注，105页。

[7] 彭泽益主编：《中国工商行会史料集》（上），中华书局1995年版，第12页。

[8] 社团成立在我国采取许可制的制度设置可以证明该观点。

[9] 笔者认为，在转型期，这种成功的合作模式值得研究。

[10] 公共政策是政府选择做什么或不做什么。参见迈克尔.罗斯金等著：《政治科学》，华夏出版社2000年版，第370页。

[11] 材料来源于温州市五金行业协会，感谢温州日报的汪滢记者和温州市总商会提供的帮助和支持。

[12] 案件材料来源于杭州市养鳖协会，感谢杭州市民间管理局王木清局长、杭州市养鳖协会李建田会长提供的支持和帮助。