高军教授的这部新作有两个核心词：“法治”、“问题”，可谓切中当代中国时弊，值得研究。作为泊来品的“法治”在中国的传播与践行真是举步维艰，处处皆问题。虽然早在清末，中国就选择了法治之路——预备立宪，但是不久，襁褓中的法治便亡于革命——人民等不及了。民国以法治立国，建立了六法体系，选举了国大，颁行了宪法，但是由于复杂的原因，法治未成而政府崩败。

1949年以后，由于革命的成功，人们把革命放在第一位，将法治作为有害的传统，逐渐走上了运动治国、领袖治国的歧途。更要命的是，领袖宣称“不断革命”，连自己制定的法律也不要，不去遵守，法治渐成禁语，其结果是文化大革命的浩劫。文化大革命结束后，官民“久乱思治”，于是一切从头来过，首先是法治的观念传播。1979年9月9日中共中央发布的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（即64号文件）文件中首先使用了“社会主义法治”的提法，同时开展了关于法治人治问题的大讨论，可谓朝气蓬勃，心向法治。但是积重难返，讨论中有人将法治与法家的“刑治”等同，有人主张法治、人治结合，有人认为法治是资产阶级的，直接主张人治。后来有人将法治与共产党的领导对立，因为“领导”具有至高性，法治再次“入笼”。又过了20年（1999年），在法治妖魔化整整50年后，法治终于入宪。

法治是什么？人们对他的理解虽然有差异，但是核心还是亚里士多德的话：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[1]这就是形式和价值双重意义的法治，真正的法治，它不是“以法治人”，而是权力祛魅，是“将权力关进笼子”。在现代法治国家形成的过程中，康德提出了法治国的五个充要条件：（1）公认的、明确的法律。法治国必须具备公认的、明确的法律，对成员的权利、义务和自由做出规定。（2）公认的、对法律进行权威阐释的来源。当法律的含义或实际应用产生矛盾时，必须有一种公认的方式，来对法律进行权威性的解释。（3）完备性。法律必须具备完备性，覆盖个人的所有行为，如权利、义务和自由，不存在含混未决的领域。（4）一致性。对于法律的权威阐释必须具备一致性。当一个成员在履行权利与义务时，其他成员不能同时被许可阻止该成员行为的发生。（5）有效执行。法律必须通过公认的程序和机构来有效执行，使其规定的外在自由（external freedom）真正得以保障。[2]我相信，这五大原则是中外普适的，在这个原则下，各地可以有不同的法治制度建构，但是违背了这些基本内容，就不是法治。

以这个法治观念为标准，我们可知，法治入宪归入宪，真正的法治观念在中国还远没有确立起来，人们用种种“中国实践”与“中国观念”来消解法治的价值。

一谓德治。所谓法治与德治结合，这是不得要令。从理论上来讲，道德与法律是两个领域的规则，各有所用。而所谓德治之“德”，实乃“统治者的道德”，“德治”的实质是赋予统治者的道德偏好以强制性，实质是人治。当然，如果在行法治的同时弘扬人类社会的一般道德，尤其是“政治道德”，这没有什么不好。但是在法治社会，如果以道德来“软化”甚至“矮化”法律的权威，那就不是法治而是人治。进一步说，如果在缺乏法治制度与实践的地方提“德治”，这个“德”其实是“人治之德”，其结果就必然是越强化“德治”，离“法治”越远。

二谓否认普世价值，从而抽空法治的价值内涵。普世价值是任何可以称为现代文明的国家与组织都承认的，任何人都可以参与普世价值的论辩并主张自己的普世价值观，但是否认普世价值的存在就否认了价值讨论的基础，实际上就是赤裸裸的实利主义，将价值交给了魔鬼。事实上，任何法律体系、任何负责任的宗教与思想体系都不可避免地包含了普世价值。马克思主义所追求的价值——人的自由与解放——就是普世的，国际人权法所包含的价值大多是普世的。法治本身也是普世价值：人人平等的受制于体现人的尊严的规则。否认普世价值就是否认法治。

三谓否定法治的基本制度。法治不只是空洞的概念，它有一系列制度所组成，否定法治的基本制度，就将法治消解为一个没有内容的玩偶，成为法家的“刑治”。法治的基本制度很多，以这三项为中坚：司法独立，司法形式主义，自由的律师制度。法治、法治，实为“法律下的法官之治”，如果司法不独立，司法为人所用，结果就是“法治面相下的人治”，这是毫无疑问的。而如果独立的法官不受法律约束，例如法官可以“能动司法”、可以“大局司法”、可以“强制调解”、可以“政治司法”、可以“社会效果司法”等等，其结果必是法官专横或“司法名义”下的行政专横，同样没有法治。因此，法治的司法是司法形式主义的，或者形式优先的，它的最高原则是“法律至上”，法官忠实于法律。至于自由的律师制度，早在1959年世界法学家大会（印度德里）通过的《德里宣言》中就将它列为法治的基本要件之一。关于这一点，经历过纳粹统治的意大利法学家克拉玛德雷的话极为中肯。克拉玛德雷说，“在民主社会中，司法过程应成为平等主体间的文明讨论，这就很容易看出律师对民主法律秩序的重要意义……在司法过程中，律师代表自由；他们也许是现代民主核心原则的生动象征……对专制者来说，律师是危险的……”[3]而这个律师制度必须是自由的，它的制度支撑之一是自由的律师协会，如果“律师协会由自由职业团体向国家官僚机构的转型，意味着它的用途的终结，这也是司法的终结。”[4]我国的律师至今事实上在国家的控制下，更有专门针对律师的刑法第306条。这些告诉我们，法治观念在中国远远没有确立。

说到中国法治中的“问题”，我想起了学人尽知的胡适先生的大作：《多研究些问题，少谈些主义》。在那篇隽永的短文中胡适出语惊人：奢谈主义不研究问题，“是中国思想界破产的铁证”，他呼吁学界：“多提出一些问题，少谈一些纸上的主义。”“请你们多多研究这个问题如何解决，那个问题如何解决，不要高谈这种主义如何新奇，那种主义如何奥妙。”文章中胡适提出了一些“火烧眉毛”但为学界不屑一顾的真问题：“从人力车夫的生计问题，到大总统的权限问题；从卖淫问题到卖官卖国问题从解散安福部问题到加人国际联盟问题；从女子解放问题到男子解放问题……”[5]

我认为胡适先生的话拿到今天仍然是切中肯綮的。真正的学问都是从问题开始的，发现问题，研究问题，解决问题。但是目前中国的学术研究“主义至上”是主流，而研究的问题又往往是伪问题。这只要看看时下一些学术刊物上的大作，看看那些得奖的作品，看看历年的国家社会科学基金项目就可以了：哪一个不是主义为上？当然我说的不是全部，而是真正研究问题的努力与成果太少了。例如，《2013年度国家社会科学基金重大项目（第一批）招标课题研究方向》中就有“坚定中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信研究”、“西方‘言论自由’、‘新闻自由’的虚伪本质研究”等等选题，这些都不是问题。因为已经“自信”了，已经知道它“虚伪”了，结论已经有了，问题已经解决。人文学、社会科学与规范学中的问题，是人类在生存与发展过程中碰到的无知的世界或者需要解决的难题，需要超越的困境，例如胡适先生前述的车夫的生计、大总统的权限、卖淫、卖官、卖国等等都是问题。

为什么会出现“胡适现象”？胡适将它归纳为一个字：“懒”。相信在大约100年前胡适的判断是对的，但是如果今天仍然单纯地责怪学者“赖”似乎有失公允。与胡适当年的情况不同，当年的研究是自主的，因此，胡适之论不谬；但是今天研究是“计划”的，不要说研究“问题”者难以拿到课题，难发表，“研究问题”本身就是问题，会挨种种棍子：不满、右倾、别有用心、没有正能量等等，这是轻的；重一点的就会“吃不了兜着走”。人都有惰性，自利性，加上 “奖赖罚勤”的体制，跟着“主义”转自然成为“大势”。当然，也有少数例外的人，他们抓紧“问题”，孜孜矻矻以求。

高军教授是少数例外中的一个，他研究起“吃力不讨好”的“法治问题”。中国法治中的问题是什么？当然是无法穷尽，因为不同的人从不同的学科、爱好、“前见”、处境出发会发现不同的问题。

高军教授是研究宪政问题的，在他的学科范围内，以法治为价值取向他发现的问题多多：社会管理模式法治问题、房地产领域的法治问题、社会安全中的法治问题、人权领域中的法治问题、司法中的法治问题等等。对这些大的问题，作者不尚空谈，再研究其中的小问题。例如，城管暴力化问题、群体性事件问题、“维稳陷阱”问题、小产权房问题、房产税问题、环境危机问题，甚至包括“语同音”、同工同酬、刑事和解等等“细小、琐碎”的问题。

提出问题本身就是超越，在他人视为当然的地方发现问题本身就是成果，但是仅仅发现问题还不够，最终目的是要研究问题并提出解决问题的方案。如何研究？我们不妨依然看看胡适的办法：“先研究了问题的种种方面的种种的事实，看看究竟病在何处，这是思想的第一步工夫。然后根据于一生经验学问，提出种种解决的方法，提出种种医病的丹方，这是思想的第二步工夫。然后用一生的经验学问，加上想像的能力，推想每一种假定的解决法，该有什么样的沈推想这种效果是否真能解决眼前这个困难问题。推想的结果，拣定一种假定的解决，认为我的主张，这是思想的第三步工夫。凡是有价值的主张，都是先经过这三步工夫来的。不如此，不算舆论家，只可算是抄书手。”

大家知道，胡适是个实证主义者，但是千万不要像我们一贯所妄言的那样诬指实证主义不讲价值，胡适的三步曲其实是经验+价值+假定的研究理路：以事实为基础，以价值为导向，加上“小心假设，大胆求证”的功夫。在“主义至上”几十年、胡适成为“敌人”的今天，许多人弃胡适的三步曲如敝屣。那些反胡适人们要么空谈主义，无视经验事实，其结果必然是“空谈误国”；要么以“中国特色”反普世价值，其结果是没有价值基础的自说自话。更严重的是有些所谓研究连概念都不讲，连逻辑都不顾，这当然只能制造学术垃圾。但是值得高兴的是，高军教授的研究大体上遵循了胡适的套路。他以社会事实为依据，以法治这一普世价值为导向，辅之以想象、假设、推理的功夫，以求提出解决法治问题的方案。

使用这一经验与价值评价相结合的方法，作者提出并研究了中国法治建设中的真问题，提出了一些解决问题的思路，很有新意。略举一二：

在权力与权利的逻辑关联方面，作者批评了“出了问题就批评政府没有管好”的思维定势，指出这其实是权力万能思维。在许多问题上，强大的公权力恰恰就是产生问题的根源。政府无限扩权，管制的成本必然大大增加，甚至会超出社会的承载能力；过多管制还会带来权力寻租机会大增，导致腐败泛滥；政府无限扩权导致市民自治领域萎缩，使权力与权利的牵制关系失衡。据此，作者提出了“强化权利”、重构权力与权利间平衡模式的社会发展思路。在建设与法治相协调的价值观念方面，作者批判畸形的社会发展价值观，片面的社会秩序至上观；批判了政府父爱主义，提倡为公民自由留出更大的空间；反思了“公有制神话”，指出现在土地产权制度，造成实际所有权人的缺位，造成征地、拆迁等诸多严竣的社会问题。解决之道在于确保公民的土地权利。在财政问题上，提出了现代法治政府应当奉行税收国家体制，奉行政府中立，少干预经济的政策。在政府法治方面，揭示了片面维稳模式产生的种种弊端，指出，畸形的地方官员政绩考核指标催生了片面维稳的盛行，在这一模式下，滋生了金钱收买、暴力打压、牺牲弱势群体的表达权等政府非法行为，它损害了社会公正，影响了民权与民生，伤害了政府的合法性，导致一些地方政府陷入了“越维稳越不稳”的危险处境。据此，提出了维持公平正义、维护法律尊严，建设民主制度才是最大的维稳的观点。

当然，这些问题的解决是个社会工程，作者的一得之见是否可行，还有待读者批评和实践检验。

谨为序

2013年3月2日于苏州高尔夫花园

[1] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[2]《复旦大学社会科学高等研究院学术通讯》2011 年6 月（总第三十期），第30页。

[3] [意]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第60页以下。

[4] [意]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第60页。

[5]胡适：《多研究些问题，少谈些主义》，1919年《每周评论》。转引自，http://book.ifeng.com/special/yueduzhongguo/list/200909/0924_8167_1363410.shtml