在死刑问题上，中国刑法目前仍然坚持“保留死刑，但是严格限制死刑”的政策。在1997年刑法典颁布之后，反思一下中国刑法在死刑问题上取得的进展和存在的问题，明确中国刑法学理论工作者在限制乃至废除死刑工作时应当努力的方向，无疑是一件很有意义的工作。
一、中国刑法典在死刑制度方面取得的进步和存在的问题
1997年刑法典与1979年第一部刑法典及其补充规定相比，在限制与废除死刑方面取得了以下几个方面的重大进步：第一，在死刑适用的一般对象方面，1997年刑法典把1979年刑法典关于“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”的规定，修改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。把“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，规范了法律的科学用语，明确了限制适用死刑的实体标准，符合了在死刑适用条件上的一般国际标准。同时，1997年刑法典在分则的规定中，对可以适用死刑的属于“罪行极其严重”的犯罪情节，作了进一步明确的规定。
第二，在死刑适用的特殊对象方面，1997年刑法典把1979年刑法典中“已满16岁不满18岁”的罪犯可以适用死刑的规定，明确修改为对“不满18周岁的人”“不适用死刑”。也就是说，在1997年刑法典颁布之后，对不满18周岁的人从此不能适用死刑，包括不能对他们适用死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行。中国刑法对不满18周岁的人彻底废除死刑的做法，不仅落实了中国承诺的国际义务，而且标志着中国在废除死刑的努力中取得的一项重大进步，说明中国一贯实施的对未成年人犯罪坚持以教育为主、惩罚为辅方针的巨大成功。
第三，在死刑缓期执行制度方面，1997年刑法典把1979年刑法典中在死刑缓期执行期满后不执行死刑的条件：“确有悔改”，以及执行死刑的条件：“抗拒改造情节恶劣”，修改为是否有“故意犯罪”发生。如果没有故意犯罪，二年期满以后，应当将死刑减为其他刑罚，而不应当执行死刑。对于故意犯罪，查证属实的，1997年刑法典把执行死刑的程序，由原来的“由最高人民法院裁定或者核准”修改为“由最高人民法院核准”。也就是说，最高人民法院从此要承担起对全部执行死刑案件的核准工作，包括最高人民法院自己判处的和原来授权高级人民法院判处的死缓期满执行死刑案件的核准工作。这种在死缓期满执行死刑的实体性要求（必须有查证属实的故意犯罪事实存在）和程序性要求（必须统一由最高人民法院核准），体现了“严格限制死刑”的政策思想。
第四，在死刑的具体适用条件方面，1997年刑法典在刑法分则中，不仅对可以适用死刑的罪名作了重要的废除，而且对可以适用死刑的情节作了明确的限制性规定。1997年中国刑法典在分则中废除了原来规定有死刑的两个罪名是投机倒把罪和流氓罪。对可以适用死刑的情节作了明确限制性规定的情况，比较典型地体现在盗窃罪之中。1979年刑法典第151条盗窃罪在《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中，被修改为一个可以在“情形特别严重”时适用死刑的犯罪。盗窃罪的比较笼统的死刑情节，被1997年刑法典第264条进一步明确限制为：（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（2）盗窃珍贵文物，情节严重的。不具有这两种法定情节之一的盗窃罪，是不能被判处死刑的。客观地说，这种通过明确具体适用死刑的情形来限制死刑的立法方法，在不同程度上被1997年刑法典中规定死刑的条款运用，成为一种重要的限制死刑的立法技术。
1997年刑法典在死刑方面取得的重大进步，是很不容易的。从国际上看，目前至少还有美国仍然存在着对18岁以下青少年适用死刑的法律规定。在美国保留死刑的38个州的刑法中，至少有25个州刑法不禁止对18周岁以下的人适用刑法。
但是，目前的中国死刑制度仍然存在着一些不可忽视的问题。笔者认为，目前中国在死刑制度方面存在的主要问题可以概括为以下三点：第一，中国刑法典中的死刑条款太多。1997年刑法典中的死刑条文有43条之多，与1979年刑法典中的15条死刑刑法条文相比，虽然有增加军人违反职责罪的因素，但是死刑条款的大量增加，不能说是符合中国严格限制死刑的总方针。
中国刑法典规定的死刑条款主要分布在以下四大类犯罪之中：危害国家安全的犯罪，危害人身安全的犯罪，经济犯罪和破坏社会管理秩序的犯罪。中国刑法规定死刑的条款所要保护的利益，除了人身安全方面的利益之外，还包括政治利益、经济利益以及其他社会利益。根据刑法分则的具体规定和最高法院的有关司法解释，对侵犯政治、经济和其他利益的罪犯适用死刑时，大多数都明确要求以侵犯公民的人身安全为必要条件。例如，生产、销售假药罪的死刑条件是“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”。在危害国家安全罪中，适用死刑的条件也必须是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，一般理解，这个情节必须包括对人民生命健康造成严重危害的情况的。很明显，在中国刑法的规定中，造成人员伤亡，尤其是大规模人员伤亡的犯罪，是死刑适用的主要对象。然而，中国刑法典和司法实践中，还保留了对非暴力犯罪的规定和适用死刑。对非暴力性犯罪规定死刑的做法，无论是从“严格限制死刑”的政策性要求，还是从“杀人偿命”的正义性报应观念，或者当前国际条约和文件的一般要求来看，都是有问题的。
第二，死刑复核程序的修改完善还没有完成。根据1983年9月2日全国人大常委会《关于修改中华人民共和国人民法院组织法的决定》，最高人民法院在同年9月7日发出了授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知。但是，在1997年中国刑法典明确规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”之后，上述关于部分死刑核准权下放的规定，是否应当相应地作出修改，是值得讨论的。以“严格限制死刑”的政策为标准，这种下放死刑核准权的做法也是应当加以检讨的。
第三，死刑的判处与执行数量过大。目前在中国，死刑的判处与执行的整体情况都是国家秘密，人们无从知道全国死刑的判处与执行的完整数据。但是，目前我国死刑判处与执行数量过大的结论，却很容易根据现有规定推导出来。中国没有对死刑秘密判决的制度，即中国所有的死刑判决都是公开的。根据“保密法”的规定，被规定为国家秘密的，只能是与国家的安全和利益有关的事项。全国死刑数量统计信息之所以可能对国家安全和利益造成损害，只能是因为数量过大。否则，无论从何种保留死刑的理论出发，对死刑的报道，包括其数量的统计，都会产生保留死刑所希望的威慑作用。但是，当死刑数量过大的时候，必然要招致来自善意方面的批评和来自恶意方面的攻击。
二、关于中国死刑的合理性根据
刑法学中所说的死刑的合理性根据，是指在刑法领域中规定与执行死刑的理论根据。死刑的合理性根据是为贯彻死刑政策服务的，是为在刑法中解决“该不该”、“可以不可以”判处死刑提供基本理论根据的。刑法理论对死刑合理性根据作出不同的选择，一定会影响到法律和实践中死刑条款规定和死刑适用数量和范围。因此，死刑的合理性问题应当得到中国刑法理论界的重视。
目前对中国死刑的合理性根据，主要是从国家理论、报应理论、特殊预防理论和一般预防理论几个方面加以说明的。
国家理论的基本观点是，死刑作为国家暴力手段中最严厉的一种方式，是国家统治权的表现；死刑的合理性最根本地是来自国家政权的合理性；保留和适用死刑的合理性可以来自维护国家政权的需要之合理性。这种理论主要是从政治方面，通过论证政权的合理性来达到论证死刑合理性的结论。国家理论对于说明你死我活的阶级对抗状态下的死刑合理性具有很强的说服力。例如，列宁关于死刑的论述就经典地代表这种观点：“任何一个革命政府不用死刑是不行的，全部问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪一个阶级。”但是，对于说明非阶级对抗、包括对同一阶级内部的死刑合理性，尤其是在政权稳固时期说明对非暴力犯罪适用的死刑合理性时，除了运用无法在法律上定义的标准，先将犯罪人宣布为一个政权不可容忍的“敌人”，否则是很难完成对死刑合理性的论证的。这个理论的致命弱点，是无法为死刑的限制提供理论根据，因为对国家政权的任何威胁，根据这个理论，都是可能被宣布为可以适用死刑的。如果在国家制度上没有对限制死刑做出最严密最严格的限制，那么，在国家政权的安全性只能由其代表根据具体案件决定的情况下，死刑的滥用，包括对不应当适用死刑的人适用死刑和对应当适用死刑的人不适用死刑，就很难避免发生。
报应理论，准确地说，应当称为正义性报应理论。这个理论的基本观点是，“通过使罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到报复、弥补和赎罪”。在死刑问题上，报应理论中所包含的等量报应和等价报应这两种观点，并不存在根本性的分歧意见：对杀人者只能剥夺杀人者的生命，即死刑合理。对于报应理论来说，不仅仅是因为其中包含的正义性要求，而且因为死亡结果的发生和生命具有最高价值的信念，支持了以剥夺行为人生命的方式来进行报复。因此，这个理论在说明死刑对故意杀人罪的正义性方面，具有完美的说服力。“杀人偿命，天经地义”这个在中国家喻户晓的尊重生命的道德与法律准则，充分反映了正义报应观点是何等地深入人心。报应理论在证明死刑的合理性的同时，还提供了限制死刑的理论根据：死刑只能对剥夺他人生命的人适用，或者反过来说，死刑不能适用于没有剥夺他人生命的罪犯。对没有剥夺他人生命的人适用死刑，既不符合等量报应的原则，也不符合等价报应的原则，因此是不正义的。在目前主张废除死刑的人看来，报应理论的缺陷在于支持了死刑的永远存在，因为只要故意杀人罪存在，死刑就有理由存在，然而在可以预见的将来，如果不是永远的话，故意杀人罪肯定是存在的，这样说来，死刑就可能永远不能废除了。
特殊预防理论主张，通过刑罚对行为人的适用来保护一般公众免受其侵害，威慑行为人不得实施其他犯罪行为，矫正行为人来防止其再犯罪。由于死刑是对行为人人身的消灭，因此就使得特殊预防理论中最值得赞赏的重新社会化理论毫无用武之地，因此，使用现代的特殊预防理论来论证死刑的合理性仅仅具有最消极的意义：使行为人从此永远不能从事任何危害社会的行为。
根据一般预防的理论，刑罚的目的既不是报复，也不是对行为人的影响，而是对一般公众的影响，通过刑罚的威胁和执行，公众应当掌握法律的禁止性规定并且避免违反这些规定。这种理论以预防犯罪为目标，但是，刑罚不应当特别地作用于被判刑人，而应当一般地作用于一般公众。从消极的方面说，即从刑罚对潜在的犯罪人的威慑作用方面说，虽然人们根据经验观察到，死刑对于犯罪的遏制力是存在的，并且在具体案件中，死刑对于一些罪犯，至少是对怕死和“理智”的罪犯来说，的确存在着威慑力，但是，死刑是否就一般地具有最大的威慑力，尤其是在和平时期和对激情犯来说，则是非常可疑的和未经可靠证明的。从积极的方面来说，即从鼓励公民守法的方面来说，死刑对于处在中国这种特定社会、政治、文化、历史、宗教、道德状态下的公民来说，有很强的激励作用。死刑所带来的对社会的强烈的震撼作用，使公民普遍感到正义的伸张，从而强化了人民对法律的忠诚。然而，这种通过作用和目的来证明死刑合理性的方法本身就是很可疑的，因为“不能使用目的的合理性来证明手段的合理性”。
应当指出，无论是特殊预防还是一般预防，都存在着没有能够为限制死刑提供理论根据这个致命的缺陷。
综观死刑的这些理论根据，笔者认为，中国目前的死刑政策，即“保留死刑，但是严格限制死刑”，只有以正义性报应为基础的理论作为刑罚理论根据，才有可能真正得到贯彻。根据正义性报应的理论，死刑的规定和适用只能以故意杀人罪为基本标准。原则上说，没有故意造成他人生命丧失的行为，就不应当受到死刑的惩罚。采用正义性报应理论支持中国目前的死刑政策，不违反国际允许保留死刑的界限，同时，这个理论很好地符合中国社会对死刑的认识，也与目前国际上公认的允许适用死刑的标准和世界各国保留死刑的一般状况基本相符合。
三、关于死刑功能的局限性及限制死刑制度的有效性问题
在对死刑进行反思的时候，有必要清醒地认识死刑的功能。对于死刑对于犯罪是否具有威慑力这样的笼统问题，如果笼统地作出“有”的回答是十分危险的。虽然从本能上说，人，至少是相当一部分人对死亡有着惧怕心理，因此，完全否定死刑的威慑力是不符合实际的，但是，死刑不仅对于比如信仰犯和激情犯这样的罪犯没有威慑力，并且对于怕死的人来说，也不一定具有长期的威慑力。如果根据死刑“有”威慑力的结论去追求死刑的判处与执行，那么，势必造成滥用死刑的恶果，从而使“严格限制死刑”的政策成为一句空话。
死刑虽然有威慑力，但是这种威慑力是有限的。在刑罚的体系中，死刑对犯罪的威慑功能，是通过剥夺生命这种极端方式对社会产生的最强烈的震撼作用来实现的。从预防角度谈论的死刑的威慑力，与其说是使潜在的犯罪人面对死刑而感到害怕，不如说是使公众在犯罪的威胁面前感到安全。死刑这种刑罚本身所具有的特点，决定了死刑对已经被犯罪所侵害的利益，不能直接起到补救作用，例如，通过适用死刑并不能恢复受害人的生命；死刑也不具有帮助行为人本身“复归社会”这种现代刑罚所具有的最人道的功能。国家为被害人对犯罪人适用死刑，仅仅满足了被害人的复仇心理。可以说，死刑对于犯罪的威慑功能虽然存在，但仅仅是短暂的和肤浅的。
不能认识死刑威慑功能的局限性，还容易混淆对死刑存在价值的认识。在今天我们一般同意“刑法是社会对付犯罪的最后手段”的时候，我们并没有一定接受刑罚是对付犯罪的有效手段的命题。刑罚作为社会保护自己的最后手段，由于其不得不使用的性质，可以比较直接地反映一个社会的安定情况，因此，一个社会的犯罪率从来都是管理这个社会的政府十分关心的。虽然，死刑与一个社会或者一种制度的先进性无关，但是，死刑的规定和适用情况却与这个社会和这种制度的有效性和完善性有关。从表面上看，死刑虽然反映了社会管理权力的强大，但是，从根本上说，死刑，尤其是死刑的适用，反映的正是这个权力在相应的时期之内对社会管理的无效能。从保证国家长治久安的角度上说，死刑的适用反映的绝不会是打击犯罪的成绩，恰恰相反，死刑只能反映这个地区社会治安综合治理工作应当大大加强。
不能认识死刑功能的局限性，就容易产生依赖死刑和忽视社会治安综合治理工作的问题。加强社会管理，建设使严重危害社会的犯罪行为难以发生或者甚至无法发生的社会控制制度，是根本有效的限制和废除死刑的途径。的确，故意杀人罪不可能仅仅因为死刑的适用而不产生，而死刑却可以因为故意杀人罪的不发生而不被适用。目前看来，让死刑不被适用是中国刑法界可以普遍接受的废除死刑之路。因此，通过严格限制死刑和废除对非暴力犯罪适用死刑的途径来强化社会治安综合治理工作的思路，不仅符合中国社会治安综合治理的总方针，而且符合中国社会和国际社会关于保留和限制死刑的一般标准的。明智的社会在不得不保留和适用死刑的时候，总是充分利用死刑产生的强烈震撼作用，争取时间，做好社会治安的各方面工作，以实现最终减少适用死刑甚至不适用死刑的结果。
目前世界舆论在评价有关限制死刑手段的时候，已经不再特别赞赏有关制度中体现出来的人道思想，而是日益关注这些限制手段的有效性。这突出表现在对有关国家每年判处、尤其是执行死刑数量的关注。的确，无论一个国家的刑法对死刑的限制有多么严格，无论一个国家的刑法理论对限制死刑是多么重视，但是，如果这个国家实际执行死刑的数量居高不下，那么，人们仍然可能对这个国家的死刑政策表示怀疑。死刑实际适用的状况，是说明一个地区社会治安情况的晴雨表。如果死刑数量太多，那就会说明一个地区社会治安综合治理的措施仍然有着严重的缺陷。而公布死刑案件数量的办法，对于督促各级政府保持对综合治理工作的重视和增加对综合治理的投入，是有实际意义的。（《新华文摘》2004年第15期）
