行政法学研究的资源是行政法学研究一开始就遇到的问题。但是，由于人们展开对行政法问题研究时将侧重点放在行政法问题之上，便常常疏忽了对研究过程中遇到的资源进行审视，对资源本身作出判断和选择这样一个相对外在的问题。事实上，当学者们对行政法问题进行研究时都面临怎样对待资源，怎样合理利用资源这样一个研究的初步环节。一定意义上讲，行政法学研究中所占有的资源对行政法学研究的状况，对行政法学科的构建有决定意义，即是说，研究过程中所占有的资源不同得出的结论就有所不同，对资源的处理方式不同，对研究的进路也就有所不同。正因为如此，我们认为，必须引起对行政法学研究资源的重视，必须注意对研究过程中资源的有效处理和合理利用。在我国行政法学研究中，对本土资源以外的资源相对重视一些，[1]而对本土资源的重视尚嫌不够，正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对行政法学研究中的本土资源及其合理利用作一系统研究，以引起学界对行政法学研究中资源，尤其是本土资源的重视。
一、行政法学研究中本土资源的界定
行政法学研究中的本土资源是指在行政法学研究中遇到的或者必须吸收和处理的属于本国领土范围内具有一定民族属性、一定地域属性、一定人文属性的那些资源。行政法学研究中遇到的资源有两个类型，第一个类型是外在于本国范围内的资源类型。如国外有关行政法的规定和行政法文化，全球范围内对行政法起作用的经济、政治、文化要素等。[2]第二个类型是内在于本国的资源类型，如研究者所在国的民族背景、文化背景、社会背景以及其他制约行政法研究的主客观要素。本土资源属于后者，前者则是本土资源之外的资源，由此可见，行政法学研究中的本土资源是一个相对的东西，是在两种不同资源相互比较的基础上而论之的；行政法学研究中的本土资源仅仅是一种资源，而不能将它与行政法学研究中需要解决的基本问题同日而语。法学研究解决的问题是一个范畴的东西，而解决这些问题所占有的资源则是另一范畴的东西。在以往的行政法学研究中常常将研究中需要解决的问题与研究中所占有的资源相混淆了，这种混淆在有些情况下是非常致命的。例如，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中将一些本属于法律资源或者法学研究资源的东西视为法学本身的东西，结果导致将法问题庸俗化了，将法的问题形而上学化了。[3]行政法学研究中的本土资源并不是无关紧要的，格老秀斯就认为：“夫人类诚属动物之一，然万物之灵，莫过人类，人类之别于动物，较任何动物间之差别为甚，此可以人类之特殊行动证之。所谓人类之特殊行动者，其中即有乐群之念，换言之，即与其他人类共同生活之念也。且非徒生活而已，必其生活之能安定，有组织，足与其智识程度相符合。此念也，希腊司多逸派学者称之曰‘家之天性’，又曰‘同类之感’，是故凡谓动物只知自利，而其义并包括人类在内者，绝不可信……人类之超越一切非仅以其乐群之念，尤在其力能鉴别利害，数往知来，然则就人性而言，固知其能于权衡利害之后，不为威屈利诱，或无意识之感情所冲动，毅然自下论断，凡事之不合于此论断者，亦必不合于自然法，换言之，亦即不合于人类之天性也。”[4]即是说，法的资源中第一个就是人的“家天之性”、“同类之题”，既是法存在的基础又是法制定的前提条件。深而论之，行政法学研究中的本土资源并不仅仅决定一个行政法制度的量的方面或者非内在的方面，相反，一个本土资源常常决定了行政法学研究中的质的方面和内在方面。行政法学研究中的本土资源并不是明明白白地摆在我们面前的，并不是我们在不加思索和不加选择的情况下各类资源就可以为我们所用的，事实是行政法学研究的本土资源是一个需要发掘、需要发现、需要进行选择的东西。正如有学者对伊斯兰法所作的描述：“伊斯兰教初期的立法，已有从‘意见’发展为‘商议’之趋向。白阿威根据买伊蒙·本·迈赫兰的传述：艾布·伯克尔遇着有人发生纠纷，请他判断时，他首先参考《古兰经》，若在《古兰经》里得着判断的方法，就照着判断，否则再根据圣训判断；圣训无明文则向大众征求意见道：‘现在有如此如此的一桩案件，你们知道穆圣处置过同样的案件吗？’如此，或许有些人能够回忆起穆圣曾判断过这样的案件。如果再不能解决时，他便集合一般头领、长者商议，众人的决议，便是他的判断。欧默尔时代，经训没有规定的，便参考艾布·伯克尔的决案，再不能解决，则召集首领会议，依据大众的决议解决。”[5]由意见向商议之趋向本是一个法津之外的因素，但在艾哈迈德·爱敏的眼里它就是一个伊斯兰法的资源。包括行政法在内的研究有形而上和形而下之分，通常情况下，若是形而下的研究则侧重于对规则的研究，从而疏忽法之外在的东西。若是形而上的研究则会重视对研究中外在于法的资源的考虑，此点表明，行政法学研究中对本土资源的考虑和利用并不是一个无关紧要的问题，它关系行政法学研究中对方法论的态度问题。上列诸方面是我们界定行政法学本土资源时必须着重考虑的因素。从上列因素出发，我们认为，行政法学研究中的本土资源应当包括下列属性。
第一，行政法学研究的本土资源是指行政法学研究的那些资源。孟德斯鸠指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；不论这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规。法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律与法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[6]这实质上是对法的资源的一个总括（孟德斯鸠在作这个总括的时候已经把它作为法的一个组成部分，而不是将它们作为法的资源，这有一定的过分之处，因为作为一种资源与法内部本身解决的问题还是有巨大区别的），当孟德斯鸠作出这个总括时是针对所有法现象的，他所使用的法的概念是一个一般意义的法的概念，而不是有关部门法的概念。一般意义的法的概念能否具体到部门法之中，依笔者的看法是不一定的。有些情况下，一般意义的法是就一国政权体制的法而言的，例如，当亚里士多德指出：“凡订有良法而有志于实行善政的城邦就得操心全邦人民生活中的一切善德和恶行。所以，要不是徒有虚名，而真正无愧为一‘城邦’者，必须以促进善德为目的。不然的话，一个政治团体就无异于一个军事同盟，其间惟一的差别就只在空间上，一个‘城邦’内的居民住在同一空间，而另一个‘同盟’内的人民则住在互相隔离的两个地区。又，如果不是这样，法律也无异于一些临时的合同或引用智者（诡辩派）吕哥弗隆的话语，法律只是‘人们互不侵害对方权利的（临时）保证’而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。”[7]显然，这里法的概念是对一国政治机制中的法而论之的。在另一些情况下，法可能主要针对一个国家的民事法律，阿奎那说：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行为的行动准则或尺度。‘法’这个名词（在语源上）由‘拘束’一词而来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。但人类行动的准则和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理；这一点根据我们在别处的阐述可以看得很清楚。正是理性在指导着行动以达到它的适当的目的。”[8]有些情况下，法的概念中可能还仅仅针对刑事法律而言：“一个人因为害怕一个较大的祸害，可以制止做损害他人的事。就是这个定律便可以作为建筑社会的坚实基础，只消社会能将私人各自报复和判断善恶的自然权利收归公有，由社会自身执行，这样社会就有权力可以规定共同生活的方式，并制定法律，以维持秩序，但法律的有效施行，不能依靠理性，而须凭借刑罚。”[9]这其中法实质上是就刑事法律而论之的。此点表明，我们笼统地将某些东西视为法的资源，视为法学研究中资源的说法并不科学。进一步讲，我们说行政法学研究中的本土资源并不是指在行政法学研究中不加选择地将孟德斯鸠所有关于法的资源的要素都作为行政法学研究的资源来看待。我们只能将制约行政法学研究的那些资源作为行政法的资源来看，作为行政法学研究中本土资源的构成部分。一方面，某一资源在行政法学研究中对研究过程有直接的制约作用，这时我们就应当将其作为行政法学研究的资源，当然，这些资源存在于本土范围之内。我们说行政法学研究的本土资源是制约行政法学研究的那些资源，这其中的制约应当从两个方面理解，一是一些资源是行政法学研究中起正面作用的东西，即这些资源对行政法学的研究所起的是促成性作用。二是一些资源是行政法学研究中起负面作用的资源，即这些资源对行政法学的研究所起的是阻滞性作用。这便决定了行政法学研究的本土资源有一个合理利用的问题。另一方面，某一资源在行政法学研究中对研究过程有间接的制约作用。这种间接的制约作用也有正面作用和负面作用之分，也就是说，这些间接资源同样具有合理利用的问题。
第二，行政法学研究中的本土资源是反映行政法学底土的那些资源。魁奈关于法律与经济的关系有这样一段描述：“涉及国家整个经济制度的一切有效法律，对国家每年财富再生产的自然进程起着作用；这些法律要求立法者和运用法律者具有非常广博的知识和作非常周密的考虑，其结果必须能明显地说明君主和国家的利益，特别是君主的利益，这种利益必须经常显示出来，以促使君主做好事。幸而君主的利益，只要理解得正确，总是和人民的利益一致的。因此，立法委员会和运用有效法律的法院必须很好地了解法律对国家每年财富再生产进程的影响，以便在决定颁布新法律时，必须知道该法律对上述自然现象的影响。甚至国家的精神方面的社团，即知识分子，也必须知道这种影响的梗概。因此政府的第一个实际行动，应该是设立学校来学习这方面的知识。除中国以外，所有的国家都没有重视这种作为统治工作基础的设施的必要性。”[10]这实质上是对一国制定法律时必须对法律底土进行考虑的理论阐释。法律的底土究竟是什么，这在马克思主义经典作家著作中是有论述的，依马克思经济基础决定上层建筑的基本哲学原理，一国法律制度的底土应当是一国的经济基础。我们认为，经济基础作为法律制度底土的命题是科学的，但是，这个命题是有条件的，即如果将法律作为一国的制度形态进行分析时，其与其他制度的关系尤其与经济制度的关系必须得到合理说明，将二者都框定在制度范畴之后，经济制度决定法律制度的性状，从这个意义上讲经济制度是法律制度的底土。我们在研究法律的底土时可以将经济基础这一底土向下和向上进行进一步的延伸。如果将经济基础向下延伸的话，一国的自然要素、人文要素都是法律的底土，因为这些东西通过对经济基础的决定而决定政治和法律制度。这样便使经济基础作为法律底土的理论进一步泛化，通过这个泛化拓展我们的研究视野。如果将经济基础向上延伸的话，行政法的底土资源则不直接是经济基础，而是直接产生行政法的国家管理关系。我们知道，在马克思关于法律基础的理论中，应当有一个最终基础或者间接基础理论和一个非最终基础即直接基础的理论。所谓直接基础就是直接产生部门法的那些基础，即是说若将经济基础作为法律的共同基础、作为法律的共同资源来看待的话，不同部门法之间的关系就无法解释清楚，因为我们无法解释在同一基础和同一资源上怎么产生了如此多的不同部门法。马克思在《论离婚法草案》中谈到法律应当以社会为基础，即不同的社会关系形态构成了不同部门法的基础，成了不同部门法的底土，也成了不同部门法的直接资源。行政法的本土资源是反映行政法学底土的那些资源，即是说一些资源是行政法的底土，如在一国形成的国家管理关系，这些具有强烈底土色彩的一国独有的行政法资源便是行政法本土资源。行政法学研究中的资源是很多的，有些资源无论如何都不是行政法底土，只是行政法之外或行政法之上制约行政法的资源形式，如我们在研究过程中占有的国外的行政法学研究资源等。行政法的本土资源与作为行政法底土的那些要素其具体的关系形式是一个非常重要的哲学问题，我们在行政法学研究中还需要进一步探讨。
第三，行政学研究中的本土资源是以物质或非物质形态出现的那些资源。行政法学研究的本土资源是以一定的外形表现出来的，行政法学研究中的本土资源究竟应当具有哪样的外形这是我们必须予以澄清的。由于本土资源从字面意义上看很容易使我们将其与一些物质的要素联系起来，或者使我们仅仅从物质方面界定和确定本土资源的形式。实质上，行政法学研究的本土资源是一个类的概念，在这个较大的类的范围内，行政法的本土资源可以分为物质资源和非物质资源两个方面。所谓物质资源就是那些外形比较客观的资源，如一国领土和地域范围的状况，行政法的地域范围既是行政法学研究的资源，还可以成为行政法学研究中的直接对象。例如，我国近年来一些行政法学者对行政法中区域协调问题的研究就很有特色，[11]而区域协调是中国行政法特有的本土资源，只是学者们在研究过程中将这个作为资源的东西进一步深化了。物质资源还包括一国经济等相关硬件，马克思在《＜政治经济学批判＞导言》中就曾指出：“法律可以使一种生产资料，例如土地，永远属于一定家庭。这些法律，只有当大土地所有权适合于社会生产的时候，如象在英国那样，才有经济意义。在法国，尽管有大土地所有权，但经营的是小规模农业，因而大土地所有权就被革命摧毁了。但是，土地析分的状态是否通过法律永远固定下来了呢？尽管有这种法律，土地所有权却又集中起来了。法律在巩固分配关系方面的影响和它们由此对生产发生的作用，要专门加以确定。”[12]与物质资源相比，非物质资源也是行政法中非常重要的本土资源，非物质资源指那些无形的具有精神因素的行政法资源，这些资源中最为重要的有三个。一是一国有关行政法的历史传统。“然而，如果思想真会传染的话，它从一个地方传到另一个地方时，亦能变形。制度成功之后，常使名字与象征具有一种暗示力，而那些名字口号即以渗透作用深入邻国。‘帝国’、‘凯撒’这些名词，直至二千年后的今日还保有相当的力量。意大利法西斯主义的姿态、字汇，被全世界抄袭了去。但无论哪一个民族，尽管自以为承受了别一个民族的组织，实际上总以自己固有的民族天才把别人的组织改变过了，这天才即是他的历史的机能。法兰西共和国，不论他自己愿或不愿，确是继续路易十四与拿破仑的‘集中’事业。马克思的社会主义，在俄国亦不得不承受沙皇时代的官僚传统。在德国，罗马的法西斯主义变成了异教的、狂热的、极端的。字汇的混淆，造成了思想的混淆，令人相信使用相同的名词即能造成相同的制度。”[13]行政法受历史传统的强烈制约，如果我们考察一些国家的行政法制度，不难发现绝大多数国家的行政法都与历史传统这样的行政法资源有关。[14]二是民族精神。民族精神中有诸多内容，有些民族精神以一定形式转化到刑事法律制度中，一些则可能转化到民事法律制度中，还有一些则可能转化到行政法之中。例如，我国行政法中有关行政指导的制度设计就与传统行政管理中以政府为本位又将政府置于父母官地位的民族精神有直接关系。三是一国独有的宗教因素。不管我们是否愿意承认，宗教无疑是行政法学研究中重要的非物质的行政法资源，孟德斯鸠指出：“宗教和法律主要的倾向应该是使人成为好公民，所以如果其中有一方背离了这个目标，另一方就更应坚持。宗教的约束越少，法律的约束就应越多。因此在日本，主要宗教几乎没有任何教义可言，既不讲天堂，也不谈地狱。所以，为弥补宗教的欠缺，就制定苛酷的法律，执法也格外严格……如果宗教宽恕人们的罪恶是依据偶然的事物而定的话，那么对于人类，宗教就将白白地失掉它那种最伟大的推动力量。印度人相信，恒河的水有使人圣化的效用。他们认为死在恒河河畔的人可以免受来世的刑罚，并将居住到极乐的净土。他们从偏远的地方把装满死人骨灰的壶罐带到恒河，扔进水里。一个人生前是否过着道德的生活，是无关紧要的问题。只要死后被扔进恒河就行了。有了作为报偿的天堂的观念，一定就要有进行惩罚的地狱的观念。如果只有天堂可以希望而没有地狱可以畏惧的话，法律就将失掉它的效力。对那些相信在来世肯定可以得到报偿的人们，立法者是无能为力的。他们过于轻视死亡了。假使一个人相信，官吏所可能给他的最重刑罚结果恰恰就是他的幸福的开始；法律还有什么方法去约束他呢？”[15]宗教作为行政法学研究的本土资源表现在一国特有的宗教制度和宗教文化之中。
第四，行政法学研究中的本土资源是由不变要素和可变要素构成的那些资源。行政法学研究中的本土资源除了具有外形上的物质性和非物质性之分外，还有类型上的不变要素和可变要素之分。在行政法学研究中一些要素是相对稳定的，其基本情况可以在相当长的时间内保持稳定性，前一代人在行政法学研究中遇到的问题，在后一代人的研究中是同样存在的。行政法学研究中相对稳定的资源包括一国的历史传统、一国的民族属性、一国的行政文化等。穗积陈重指出：“法之原始状态即为人民之公的行为之基础，而在潜势力状态之社会力，已如上述，而此潜势力状态之社会力，主观的为公共心、信仰、服从，客观的为习惯、神威、君权、神托、命令，故潜势法可三分之为民意法、神意法、君意法。”[16]其基本上揭示了法学研究中相对稳定的本土资源，其也是行政法学研究中本土资源的基本构成部分。应当指出，行政法学研究中这些相对稳定的本土资源并不一定都是清清楚楚地摆在研究者面前的，其是否被研究者发现和运用决定于研究者的态度和认知水平。如果研究者重视对这些资源的认识和研究其就是静态的本土资源，反之，若研究者不去认识这些客观存在的资源，其便不可以成为行政法学研究中的本土资源。与相对稳定的本土资源相比，也有一些本土资源是处在发展和变化之中的，其是以一个相对动态的东西展现于研究者面前的，萨维尼作为历史法学派的代表人物之一，以历史的或者发展的眼光对法学研究中的资源问题作了这样一个概括：“法律与民族的存在和性格的有机联系，亦同样展现于时代的进步中。这里，再一次的，法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一样，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”[17]可变资源与不可变资源是行政法学研究中两种不同的资源类型。可变资源比不可变资源在行政法学研究中的意义更为重要，每一个时代的行政法学研究都必然面对自己所处时代的历史状况、社会状况和文化状况，这些状况既有时间上的确定属性，又有空间上的确定属性，而每一个时代的这些行政法本土资源都必然塑造该时代的行政法现象，从这个意义上讲，行政法本土资源中可变资源的正确把握至关重要。上列四个方面共同构成了行政法本土资源的属性，从这些属性我们可以看出，行政法学研究中本土资源实质上是一个行政法学研究的哲学问题。
二、行政法学研究中本土资源的范畴
孟德斯鸠认为，个别的智能存在物可以有自己创制的法律，但是，法律有一部分并不是智能存在物所创造的。“在没有‘智能的存在物’之先，他们的存在就已经有了可能性。因此，他们就已经有了可能的关系，所以也就有了可能的法律。在法律制定之先，就已经有了公道关系的可能性。如果说除了人为法所要求或禁止的东西而外，就无所谓公道不公道的话，那就等于说，在人们还没有画圆圈之前一切半径都是长短不齐的。因此，我们应当承认，在人为法建立了公道的关系之先，就已经有了公道关系的存在。例如（一）在人类有了社会的时候遵守法律是对的；（二）如果某些‘智能的存在物’从另一‘存在物’那里接受恩泽的话，就应该有感谢之心；（三）如果一个‘智能的存在物’创造了另一个‘智能的存在物’的话，被创造的存在物，就应该保持原有的依附关系；（四）一个‘智能的存在物’损害了另一个‘智能的存在物’就应当受到同样的损害，等等。这些公道的关系都是在人为法之先就已经存在了的。但是这绝不是说，智能的世界和物理的世界是管理得一样好的。因为虽然智能的世界也有它的规律，这些规律在性质上也是不可变易的，但是智能的世界并不象物理的世界那样永恒不变地遵守自己的规律，这是因为个别的‘智能的存在物’受到了本性的限制，因此就会犯错误；而且，从另一方面来说，独立行动就是他们的本性。所以他们并不永恒地遵守他们原始的规律；而且，就是他们自己制定的规律，他们也并不老是遵守的。”[18]孟德斯鸠此段精确论述表明，我们在研究行政法学本土资源的范畴时，必须注意一个非常重要的法哲学问题，即一个实在法的背后隐藏着非常复杂的关系形式，而这些关系形式是决定实在法格局的东西。显然，对行政法本土资源的研究必须和行政法实在规则背后的关系形式结合起来，这些在实在法背后的关系形式实质上是行政学研究资源的基本范畴。如果我们将行政法学研究中的本土资源范畴具体化的话，那么，下列诸方面是重要的。
第一，由历史传统构成并决定行政法走向的本土资源。历史传统是指一个国家在其发展中长期形成的具有文化属性和社会属性的东西。历史传统可以有若干层面，一种历史传统是一国政治方面的历史传统，包括这个国家权力分配和行使的习惯，包括人们对国家权力结构的认识等。例如《弗吉尼亚权利法案》对美国的自由与独立的权利观念就作了这样的表述：“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能以任何契约对他们的后代加以剥夺；这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”[19]这个传统对后来美国的公法制度产生非常大的影响，作为现代公法制度基础的一些普遍原则就由此而获得。另一种历史传统是一国历史中形成的法治传统，正如有学者指出的：“成文法的第一个主要渊源，就是习惯，它以人民的法律情绪及其所表现于外的某种不变的普通动作为其存在条件。阿尔彼安云：‘习惯是人民久已默认遵行的规则。’社会中产生一个需要，而要求一个合法的承认。其始，这种需要，系由暂时的孤独的动作满足之，稍后，社会中乃产生一般的信念，认此满足为必要。同一的动作，由社会中较多数的人，以一致与不变，反复为之。于是，‘习惯行之既久渐成为人民全体确认的方式同意行为’，而有习惯法或不成文法的出现，而赖习俗以表见之。奋斗与适应的因素，介入此种程序，但此直接程序的直接特性是无疑的，因这它全然是直觉而无反省力的，绝不需要国家的特殊机构。有时候，此无反省力与无意识的程序，其开端为一个人的有意识地动作，他人则起而仿效之。”[20]历史传统除上列两个主要方面外，还有其他一些方面，包括一国民众中形成的一些特定的行为方式等。上列历史传统其范围是非常广泛的，但是，其中一些对行政法的走向具有决定意义，例如，大陆法系和英美法系由于历史传统的不同，便决定了大陆法系行政法的法源主要是成文法，而英美法系的主要渊源则是判例法。这些传统既然是决定行政法走向的东西，我们在行政法学研究中就应当将这些因素作为本土资源。当然，其作为行政法学研究中的本土资源是一种客观存在，即使我们不认可或者没有注意到其必然也会对行政法的走向产生影响。当我们对这种制约行政法走向的因素予以疏忽时，我们实质上就遗漏了对此种本土资源的利用。
第二，由民族特性构成并决定行政法走向的本土资源。民族精神是指一个民族在其长期发展中形成的独特的精神气质，与民族精神相联系的便是民族特性的概念。民族精神的概念大于民族特性的概念，它是从民族特性的概念中提炼出来的，而民族特性一定程度上讲是形成民族精神的元素。不论民族精神还是民族特性都是影响和制约一国法律状态的要素。民族精神和民族特性对法律影响大体上是这样一个逻辑：“民族的真正价值是文化价值。文化价值不要求拥有绝对的政治主权，也不要求拥有不顾及更广大的共同利益的经济自决权。文化价值要求在那些影响个人日常生活及与别人的重要关系的事情上有自治权。文化价值要求在社会以及私人事务中都使用民族语言，要求用民族文化和传统的知识教育孩子，要求自由地庆祝民族纪念日和用各种人文学科和生活礼节教养民族的天才，要求对于所有在民族范围内能有效地处理的事情都由人民实行地方自治权。文化价值要求办理民族事务的公务员说民族语言和遵守民族思想习俗，要求对犯罪者由本民族来处罚和由具有同样民族传统的人来审理。”[21]即民族精神和民族文化作为一种文化现象存在于这个民族的内在气质中，而这样的精神气质对民族发展中各个方面的进路都有或浅或深的影响。其中民族精神和民族特性中对行政法进路产生影响和制约作用的东西是行政法学研究中的重要本土资源。以我国民族特性为例，一些学者将我国民族精神界定为“中庸”，或者说中庸是我国民族特性中最重要的精神气质，正如《中国人现象》一书中所言：“中国文化的优秀成分大部集中在儒家传统中。”[22]而这样的精神气质对我国行政法走向的制约是明显的。例如，我国传统的行政法在体系结构上就是二元结构，即限权法与保权法的统一。行政法不仅是行政机关进行管理的法，也是对行政机关及其工作人员进行管理的法。
第三，由自然条件构成并决定行政法走向的本土资源。法律与自然关系的研究在孟德斯鸠的著作中就比较系统化了，例如，它指出自然环境处于热带的国家法律应当在社会控制过程中严厉一些，而在寒带的自然环境中法律的控制应当松弛一些。其基本论点是，由于热带气候使人们的秉性中表现出较多的懒惰成分。而当社会成员相对懒惰时法律就应当严厉一些以此克服人们的懒惰。寒带气候之下，人们的精神面貌相对较好，其面对生活和劳动都是非常积极的，在此种情况下法律就不应对人们进行压迫式的控制。而应当通过疏导的方式劝人为善[23]。不论孟德斯鸠的这些结论多么不科学，然而这种思考问题的方式对后世的法学研究产生的重要影响是不可忽视的。一方面，法律是一个立体事物，决定它的有诸多外围的东西，即孟德斯鸠的分析使人们从平面观察法律到从立体的角度观察法律。另一方面，法律与特定国家的特定自然条件有关，即依孟德斯鸠的理论，不同的自然条件和自然环境法律的状况应当有所不同。自孟德斯鸠这两个方面的观点问世以后，人们对法律的研究常常考虑了法律以外的自然因素，例如有学者就研究了法律与现代自然技术的关系：“科学知识的激增和它之应用于技术，对法律的内容和程序有着深刻的影响。这种影响来自科学活动的各个部门—微生物学、化学、物理学、外科学、控制论。这些工艺学都影响到法律的基本概念，而这些概念在法律思想开始出现后就被奉为金科玉律。”[24]另一些学者将问题更加具体化了，如有学者对法律与金钱的关系作出这样的评价：“事实上，金钱可以买到很多我们民主社会里原本不出售的东西。现实状况与抽象原则大相径庭，市场实际上侵犯了每一项权利。金钱购买了法律服务，以此可以在法律面前得到偏袒，金钱购买了讲坛，以此使讲坛占有者的言论自由有了格外的份量；金钱收买了有权势的组织选举的官员，从而损害了一人一票的原则。市场甚至被允许来裁决一个人的生死，譬如，可以完全有根据地说，美国穷人家庭的婴儿死亡率比中等收入家庭要高一倍到一倍半。尽管金钱一般不能直接购买到权利的额外帮助，但在事实上，它能够买到各种服务，这种种服务可以产生更多、更好的权利。譬如，有些形式的政治游说，通过令公众厌恶的社会活动来‘伪造’选票。”[25]总之，自然因素中影响和制约行政法走向的东西在行政法学研究中是一个非常重要的本土资源。在法的制定和实施中，尤其行政法的制定和实施中一些自然因素早就被考虑进去了，这些要素无疑是行政法的重要的本土资源，然而，行政法学研究却常常没有给这些本土资源以高度重视，这是非常令人遗憾的。
第四，由宪政形态构成并决定行政法走向的本土资源。国家政权体系与法律的关系在诸多经典作家的著作里都讲到了，究竟是国家派生法律，还是法律派生国家，其看法向来不一：“国家又是法律的父母，又是法律的子女。我们已经发现法律有两种不同的形式，恰与这两种关系相适合。在少数的国家里—以英国为尤著—两种法律都似乎系出于同一的渊源……但是在大多数的国家里，两种法律的通过必须假用不同的手续，因而能显露两者之间的区别。有时为成立宪法，便须召集一种完全不同的团体—美国就是如此。有时普通立法部亦可以制定宪法，但须经过特殊的程序：例如在法国，就必须由国会两院召开联席会议，在比利时就必须重新举办一次总选而后由三分之二大多数投票，方足以通过宪法。但无论采用的是何种方法，并且就是在通过形式上毫无区别的国家里，这两种法律性质也是不同的，特别是它们两者的制裁力完全是不同的。假如我们不注意这种区别，我们便不能领略法律整个的意义及其与国家的关系。普通政治法律的制裁力，是清楚而确定的。国家对于违犯这种法律的人予以惩处，必要时得应用它的强制力。这种法律是处于国家彰明的保护之下的。国家创制它的复杂的权利与义务系统；它执行义务，以保障权利。这些法律是国家代社会并为社会而订立的。它们在自己的范围内。固不能决定国家的制度，而确能决定社会的制度。国家之拥护这种法律视它们显然是为达到这种目的的一种社会工具。因此，它便取缔社会分子在重重叠叠的私人（不是公共）资格上彼此间所有的义务。这种义务国家是能实施的，因为它是一种公共机关。自与为自己打算的一般私人或团体大有分别。在此地，公的‘方面’与私的‘方面’分得极清楚。国家的组织有组织应有的威权；这些威权之一种，便是制定与执行法律。”[26]当然，我们将法律作为一种行为规则来看，作为政治过程的产物来看，国家应当先于法律而存在。国家政权体系则是法律存在的前提条件。这样便引申了不同的政权体制有不同的法律形式。反过来说，国家政权体系是决定法律走向的东西，其作为法律研究中资源的含义也就非常清楚了。现代行政法一方面与国家政权体系中的权力分立和权力的相互制约有关。另一方面，现代行政法是在现代宪法的基础上形成的，正如古德诺所言，宪法规定一个国家政治事务和社会事务的基本轮廓，而行政法则是对宪法的具体化。不论如何，可以肯定地讲，现代意义行政法的形成与现代宪法有着非常密切的关系，没有现代宪法的制定就没有现代行政法的产生。因此，我们在确定一国行政法的走向时必须从一国宪政制度的状况入手，不同的宪政体制必然产生不同的行政法格局，例如，《各国法律制度概况》一书在描述澳大利亚的宪政制度时指出：“行政机关在中央和各州，根据宪法条款规定，并适用与联合王国内阁与议会间的关系惯例极为相似的惯例，都由上述的责任内阁掌管。内阁形式上是立法机关的仆役，其任务是掌管7个专业的文职机构的工作，每个文职机构的主要部门有1名部长主管，而且，在其领导下，还设有1名常务首脑。在实际上，内阁对立法机关活动的控制与日俱增，这是由于内阁控制着能用议会中的权力支持执政内阁的组织严密的党组织，又由于根据制定法已授予部长、文职机构以及专业性行政机构以范围广泛的授权立法和准司法职权。在中央方面，宪法条款规定禁止将司法授予行政机关，但对州来说，并无此项禁令，从而，在各州行政机关里权力集中是较为突出的。各部和内阁在中央，是有区别的，内阁和联合王国情况一样，是由资历较深的部长组成的小型集体；而在各州，内阁则包括所有的部长。”[27]这一关于澳大利亚宪政制度的描述也决定了澳大利亚行政法的走向，如普通法是澳大利亚第二属性的行政法渊源，这从宪政体制可以得到合乎逻辑的解释。宪政制度既然是决定行政法走向的东西，那么一国宪政制度中具有该国独特性的地方就必然是行政法学研究中重要的本土资源。然而，宪政制度作为行政法学研究中的重要本土资源是宪政制度中能够决定行政法走向的东西，是行政法学研究一系列问题逻辑推断的重要前提。行政法学界在对行政法问题进行研究时并没有从这样的高度认识宪政制度与行政法的关系，而仅仅通过宪政制度解释行政法现象，这个本土资源的被疏忽对于行政法学发展来讲是非常致命的。
第五，由民风民俗构成并决定行政法走向的本土资源。温斯坦莱对以色列的法律和英国的法律进行了比较，认为以色列共和国的法律文字不多，简短扼要，鲜明有力。相反，英格兰的法律则为数众多，而且由法文和拉丁文写成，内容十分繁琐。当然，温斯坦莱赞成以色列人法律的行文方式，而反对英格兰人的行文方式：“如果法律比较少，文字又很简短，并且经常宣读，那就会预防这种方面损害的产生。每个人知道了他的行为哪些是好的，哪些不好，他在言论和行动上就会十分谨慎，从而就可以根除法学家的欺骗。”[28]温斯坦莱经过认真研究后认为造成以色列和英格兰法律上巨大区别的原因在于两国民风民俗的差别：“以色列共和国的摩西的法律就是这样。人民上床、起床和走路的时候，都在谈论法律，他们把法律带在身边，就像把手镯戴在自己手上一样，所以他们都精通这些和平所系的法律。但是这也说明，英国是陷入圈套的盲目的国家；它的领袖由于高傲和贪婪而把它引入迷途，甚至由于缺少法律知识而把它引向灭亡，法律的知识把决定生与死、自由与奴役的权力掌握在自己手中。但是，我希望将有美好的未来。”[29]可见，民风民俗对法的状况以及行政法的走向有非常大的影响。行政法除了一部分是控制政府权力的外，还有相当一部分是有关行政管理的具体规则，这些规则主要不是针对政府行政系统的，而是针对行政相对人的。尤其在社会主义国家将行政法作为行政管理法来看待的情况下，部门行政法几乎都是有关行政管理的法律规范。这些法律所调整的对象是存在于社会管理之中的权利义务关系，而当我们用一个规则设计这样的权利义务关系时，我们应该使这些规则能够对应存在于民众之中的民风民俗。黑格尔也从另一方面指出了法律与民众脱离的弊害：“象暴君狄奥尼希阿斯那样的做法，把法律挂得老高，结果没有一个公民能读到他们，或者把法律埋葬在洋洋大观和精深渊博的册籍中，在载有相反判决和不同意见的判例汇编中，以及在习惯辑录中等等，再加所用的文字诘屈难懂，结果只有那些致力于这门学问的人才能获得对现行法的知识；无论是前一种或后一种情形，都是同样不公正的。”[30]民风民俗既然能够决定行政法的走向，在行政法学研究中它就是一个忽视不得的行政法学本土资源。
三、行政法学研究中本土资源的价值
行政法学研究中的资源具有非常重要的价值，由于本土资源即是行政法学研究的底土，又是行政法学研究中足以对行政实在法产生实质影响的东西，因此，其价值之重要性是无与伦比的。卢梭在《社会契约论》中展开了一系列对公法问题的研究，我们非常吃惊地发现，卢梭在对公法问题进行研究时非常巧妙地从公法学研究的资源展开，有时其从公法资源的一般性展开，有时则从公法资源中的本土资源展开，其中一系列公法学科学结论的得出都是从本土资源中演绎的。有时卢梭则对行政法学研究中资源与行政法实在的关系展开了哲理上的讨论，并得出一些令人信服的结论，例如卢梭认为：“一旦公共服务不再成为公民的主要事情，并且公民宁愿掏自己的钱口袋而不愿本人亲身来服务的时候，国家就已经濒临毁灭了。需要出征作战吗？他们可以出钱雇兵，而自己呆在家里。需要去参加议会吗？他们可以推举议员，而自己呆在家里。由于懒惰与金钱的缘故，他们便终于有了可以奴役自己祖国的军人和可以出卖自己祖国的代表。正是由于商业与工艺的扰攘、由于惟利是图、由于柔弱而贪图享受，人身的服务才被转化为金钱。人们拿出来自己的一部分收益，为的是可以更安逸地增加自己的收益。出钱吧，不久你就会得到枷锁的。钱财这个字眼是奴隶的字眼；在城邦里是不知道有这个字眼的。在, 一, 个真正自由的国家里，一切都是公民亲手来做，没有任何事情是要用钱的。他们远不是花钱来免除自己的义务，反而是花钱来亲身履行自己的义务。我距离通常的观念委实是太远了；我相信劳役要比租税更不违反自由。”[31]即公众对公共服务的信念和精神本是一个公法资源问题，而这个资源的性状可以推演出一国公法之走向。换言之，当一国公共服务不再成为公民的主要事情时，公法中的权利和义务就不可能建构起来。反之，在一个真正的自由国家里，公众有强烈的公共服务精神，那么公法上的义务就是一种在社会机制的作用下自觉的社会义务。由此我们可以看出，行政法学研究中的资源，特别是本土资源具有十分重要的价值。但是，令人不能理解的是在我国行政法学研究中却没有引起对本土资源的重视，诸多学者并不知道行政法学研究中本土资源为何物，更谈不上对本土资源进行价值上的考量。在笔者看来，行政法研究中本土资源的价值可以分成三个层次，第一个层次是行政法学研究中本土资源对行政法学研究者的价值。毫无疑问，对于各研究机构和研究人员来讲，行政法学研究中的本土资源决定着其研究的成就的大小。第二个层次是行政法学研究中的本土资源对行政法作为一个学科的价值，即行政法学研究中本土资源对行政法学科体系的功能与意义。第三层次是行政法学研究中本土资源对国家法治体系的价值。即一国法律体系中行政法学本土资源的意义。上列三个层次中，第一个层次是一个相对微观的问题，因此，不宜放在本论文中进行专题研究。而第三层次则距离行政法学研究中的本土资源相对较远，其也不应当是本论文解决的问题。笔者认为，将行政法学研究中本土资源的价值框定于行政法学学科之中才是有实质意义的。由此出发，我们认为行政法学研究中本土资源的价值有下列方面。
其一，确定行政法学属性的价值。行政法学的属性可以从两个方面进行确定，一是将行政法作为一个普遍而统一的事物对其属性的确定。行政法作为人类社会的一个共有现象在所有国家都有着共同的特征，如行政法以行政权为基础，行政法为行政机关的活动提供规范和程序，行政法与行政活动过程有关联等。二是将行政法作为一个国家的法律现象，即其在一个国家法律制度和法律体系中的性质。如有些国家的行政法其属性在于进行有效的行政控权，有些国家的行政法则主要侧重于行政管理，还有一些国家的行政法是一种二元结构。与行政法具有上列两个特性相适应的是行政法学研究中的资源也有作为行政法这一社会现象共有的资源和行政法作为一个国家特有法律制度支撑它的那些资源，就是我们所讲的本土资源。行政法学普遍属性的确定与行政法的共有资源有关，即共有资源决定了行政法学的普遍属性。而行政法学的特殊属性则是由本土资源决定的。美国法学家劳伦斯·弗里德曼就认为“法律文化”这个词表示存在于特定社会中关于法律及其法在社会秩序中的位置的各种观念，这些观念在不同的国家、不同的社会其状况是有所不同的。这些作为法律文化的东西影响法律事务、公民对法律的态度、公民对诉讼的情愿程度，以及法律在影响广泛流行的思想和行动方面的相对意义，这些作为法律文化的思想和行动是超乎与法律制度相联系的特殊活动和学说形式之上的，这样，在这些社会中，表面相似的法律条文或法律制度之所以以不同方式发挥作用，可以用法律文化的不同来解释。“一切有关的法律制度和法律概念的特征的问题都需要与产生法律的社会背景相联系来加以领会，在这种意义上，法律是文化的一种表现形式。”[32]这个论断非常生动地说明法学研究中本土资源对法属性的决定意义。行政法学研究中的本土资源对行政法学属性的作用主要决定于一国行政法自身的属性。我们知道，行政法可以分为控权法和管理法两个范畴，或者两种不同类型，每一种类型的形成以及每一种类型的属性都与其行政法本土资源有关。资本主义国家政权体系的本土资源必然使这些国家的行政法具有控权属性，其行政法学也必然是国内之公法。社会主义国家的政权体系也必然使社会主义国家的行政法是行政管理法，这其中的道理无需追述。而在同一类型的法律制度中，行政法在形式方面亦有所不同，与之对应的行政法学研究也不同，如有些国家的行政法以行政诉讼制度见长，有些国家则以行政程序见长，其在法律形式上的不同也决定了行政法学科属性上的一定差异。
其二，勾画行政法学范畴的价值。行政法学范畴在不同的学者眼里其含义是不相同的，我们以三个不同国家和地区学者关于行政法学范畴的认识为背景，可以看出其对行政法学范畴理解的巨大差异。德国行政法学家汉斯·沃尔夫认为，行政法学有下列研究对象：“其一，行政法学研究行政在国家体制和法律制度中的地位。其二，行政法学研究行政的法律根据、行政的任务、行政的权限等。其三，行政法学研究个人相对于国家和行政机关的地位。其四，行政法学研究行政的方法和活动方式。其五，行政法学研究行政程序。其六，行政法学研究行政责任。其七，行政法学研究行政的组织。其八，行政法学研究公务员的地位。其九，行政法学研究行政的物质手段。其十，行政法学研究行政的形象。其十一，行政法学研究行政的监督等。”[33]我国台湾学者管欧将行政法学的研究对象界定为：“以研究行政法为对象之科学；凡关于行政法之原理原则，行政法发生之作用，适用之范围，以及其他有关行政法所规律之事项，均为行政法学所研究之对象，亦即为构成行政法学之内容，就法之本身言，谓之为行政法；就法之研究言，谓之为行政法学，故吾人通常对于行政法之研究，即为行政法学。”[34]罗豪才教授认为，行政法学是“研究行政法的基本原则、行政法的本质、内容与形式，研究行政法的制定、执行和遵守，研究行政法的产生与发展以及人们对行政法的观点、学说和理论。总之，行政法学是研究行政法规范的科学。”[35]之所以会形成行政法学范畴认识上如此巨大的差异，其根本原因有两个方面，一是行政法学研究受一国行政实在法的影响，而这些行政实在法是由官方的立法行为以及其他政治行为决定的。二是由学者们在研究行政法学时对行政法学资源的不同处理决定的。庞德认为：“自古以来，学者研究法律之方法各有不同，复各有偏重，于是遂有各个宗派之名称。征实言之，则有历史法家、分析法家、哲学法家、社会法学家，俱以其研究方法而别其称谓。大概言之，美国学者尚历史法，英国学者尚分析法，大陆学者尚哲学法。晚近以来，法学另有一新方法研究，因之法家遂有一新宗派发生。此方法实为社会方法：此宗派亦即社会学宗派。社会学法家将法律当作人群的机器研究：法律自身为社会而存在，其职务为服役人民。不宁惟是，社会法家研究个别的法律制度及原则，亦以同一眼光鉴别其善恶而定其去留。”[36]依庞德的理论，持不同方法论的学者在法学研究中面对的资源是不同的，换言之，法学研究的方法论决定研究过程中对不同资源的处理，如历史法学派就很重视历史传统和民族精神，而社会法学派则特别重视法律的社会基础，包括社会关系和社会技术等等。不论哪一个学派在面对法学的研究资源时通常情况下都首选本土资源，这些本土资源由于决定了一国行政法的走向，从而也决定了一国行政法学研究的基本范畴。上列不同学者对行政法学范畴的不同认识实质上都是由其所在国家和地区行政法学研究的资源决定的[。前苏联行政法学家瓦林科夫就对苏联行政法学范畴有这样一个认识：“苏维埃行政法学研究国家管理的主体和客体的法律地位、管理的法律形式和方法，保证国家管理中社会主义法制和纪律的方式，行政诉讼的内容，以及探讨有关完善各种行政法制度，完善一般的、部门的、跨部门的各种国家管理制度的科学问题。”[37]这个关于行政法学范畴的论点实质上是对苏联行政法学本土资源决定的公法范畴的具体描述。因为在当时苏联的行政法学研究中，学者能够把握的最为重要的本土资源，在经济上是计划经济，而在政治上则是议行合一的政权体制，因此，这些学者无论如何也不会将政府对市场的管制以及市场经济方面的行政法列入行政法学的范畴。
其三，制约行政法学格局的价值。行政法学格局是指行政法学在总体上的结构状况以及其他技术细节的处理状况与行政法学在一国的结构状况和技术细节上的处理状况。对于行政法学格局的前一层面的意思，我们可以说不同时代行政法学有一个总体的结构性特点和技术细节上的特点，即这种结构上的特点和技术细节上的特点与一定的时代精神有关，当然，这些时代精神本身就是行政法学研究中的重要资源。对于行政法学格局的后一层面意思，我们则必须从多方面进行分析和考察，除时代属性对一国行政法格局有制约作用外，政治上的因素、经济上的因素、文化上的因素都可以形成一种特别的行政法学格局。在笔者看来，行政法学格局的形成除了有政府和社会的推动力量外，行政法学研究者也是最为直接的推动者。笔者曾经撰文指出，当代行政法学在诸多方面是对现代行政法学的否定，而代之以后现代行政法学，并指出行政法学的这种转变与行政法学研究者状况有直接关系。[38]那么，行政法学研究者的素质以及行政法学研究者对行政法学本土资源占有和处理的程度都必然制约行政法学格局。“自罗马法复兴以后，法学家主要是指学院法律工作者，他们在大学中教学和著述。不过某些人，他们虽然主要是法官、政治家或哲学家，也可以无可非议地被称作法学家。对于学院的一般法律工作者来说，此名称不甚恰当。但对于那些因教学、尤其因著作赢得名望和声誉，在法规领域有所成就，在法史和法哲学方面有新探讨，对法官和立法有影响，对学术有真正贡献的人用此名称是完全合适的。这里仅举几个人。在欧洲，可称普芬道夫、波蒂埃和萨维尼为法学家。英格兰的维尔和布莱克斯通，苏格兰的斯太尔和厄斯金，美国的肯特和斯托里等可以被称作法学家。在近代，诸如梅因、戴雪、安森、波洛克、梅特兰、萨尔蒙特、霍尔兹沃斯和切希尔等都可被称为法学家。象阿特金、林德利、斯克拉顿和霍姆斯等法官也可以被称作法学家。”[39]其将法学家分成经院法学家与实务法学家两大类。这个分类实质上是对法学家知识背景和学术背景从一个侧面的评价，即是说，经院法学家的知识、背景是法的理性思辨方面，而实务法学家的知识背景则是社会实在方面。显然，这两类法学家所面对的行政法学研究资源是不完全相同的，而其各自所认识的行政法现象亦必然有所不同。美国著名法学家波斯纳就是后一类型的典型代表，正是他独有的对本土资源的占有和处理使美国法学走上了一条分析的道路，而这个分析的道路就使美国行政法学有了另一种格局。行政法学格局的状况也不例外，其也常常受本土资源的制约，并由相应的本土资源形成为一种新的格局，《法律与行政》一书对此有非常好的研究。[40]
其四，行政法学进路与行政法学格局是两个既有联系又相互区别的概念。一方面，行政法学研究格局是对行政法学既成状况的描述，正如上述是对已经形成的行政法学结构以及行政法学技术细节的反映。行政法学格局是由行政法学的历史发展而来并在某些情况下形成了一个相对确立的状态。而行政法学进路则是指行政法学新的发展动向，这个动向虽然还不一定成为行政法学的主流，但一国行政法学已经有了一种否定传统而成为新事物的趋势，即行政法学进路是行政法学未来发展的雏形。另一方面，行政法学进路与行政法学格局有着密切联系，一定的行政法学进路存在于一定的行政法学格局之中，行政法学格局是行政法学进路的基础，而行政法学进路既是对行政法学格局的延伸，又是对行政法学格局的否定。行政法学进路在不同的历史条件下有不同的表现。可以说，在一国政治和经济格局已经形成为一种相对稳定的状态并在短期之内不会有新的转换时，行政法学进路则相对稳定，此时行政法学格局实质上替代了行政法学进路。而在一国政治、经济、社会等处在转型期，人们呼吁新的行政法学能够适应这种社会变迁的情况下，行政法学的进路则表现得比较明显。例如，2001年前后我国正处于加入世界贸易组织的政治和经济格局之中，新的社会转型就给行政法学带来了诸多新的理念，行政法学就有了新的进路，而且此时的进路日益明显。我们上面指出行政法学研究中的本土资源由可变要素和不可变要素构成，如果某一本土资源是不变要素，那么，其对行政法学进路的制约和影响就不一定十分明显，反之，如果某一本土资源是可变资源，那么，其可变性以及在特定历史条件下的变化状态就成了行政法学进路的决定因素。托克维尔指出：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”[41]即美国在建国初期行政法学研究中的本土资源中的司法化必然使美国行政法学在当时有一个司法审查体系构建的新进路。
四、行政法学研究中本土资源的合理利用
行政法学研究中的本土资源存在一个认识上和态度上如何处置的问题。就行政法学研究中本土资源的认识而言，本土资源的客观存在并不必然映入学者们的眼帘之中。即是说，行政法学研究中的本土资源本身是一个客观的东西，但我们认识这些本土资源则是一个主观的东西。如果我们有较高的认知水平，我们就可能对行政法学研究中的本土资源产生完全科学和正确的认识，并不会在行政法学研究中有所疏漏。反之，在我们认知水平相对较低的情况下，行政法学本土资源即使摆在我们面前也不一定认识得到。与人们认识行政法学本土资源相比，对本土资源的态度同样是一个不确定的问题，即人们可以将本土资源作为行政法学研究中演绎问题的基础，也可以仅将本土资源作为行政法学研究中的一个参照物，还可以不去考虑我们已经认识到的本土资源。笔者在前面已经讲到，行政法学研究中的本土资源有决定行政法走向之特性和功能，换言之，行政法学研究中的本土资源与行政实在法有十分密切的关系，一些行政实在法的内容必须从本土资源中去探寻，本土资源的此种特性决定了行政法学研究中的本土资源并不是一个纯粹的学术问题，一定意义上讲，它是学者们的一种学术责任。《比较法哲学》对意大利一定时期法学研究的状况作了分析：“意大利作家倾向于百科全书派训条者为加利阿尼、培卡利阿、飞兰哲里，加氏为经济学家、政论家、著作家而并致力于搜求法律之真实原理。培氏脱离社会契约论之假设，欲以建立刑罚之权，但以死刑为非法，故与卢梭不同。盖卢氏立论之点虽同，而其断案则正相反，谓死刑亦系个人贡献与社会之权利，彼乃冒性命之危险而籍以保全其性命也。卢氏之刑法原则及分工原则，经伦内齐而得有次序的说明。伦氏之实用标准及其衡平法、批判术，乃假之于罗马法学家，及马尔萨斯者也。伦氏相信自然状态及社会契约之说，对于死刑未下断语，惟反对残酷之刑罚。至于飞氏，则系抽象的法国哲学之忠实从者，相信立法自由之万能，欲将中世纪一般强人所遗留之法制立予废除，而造成哲人以为治。渠素以抽象的观念为依归，认为无论何时何地可以适用之良法系属可能，于此乃与孟德斯鸠异，因孟氏以为法律只适应一国或一时之需要也。盖飞氏系论人类所应为，而孟氏所述则为人类所已为。然立法之学与法国派理论之关系确甚显明，因飞氏已承认现社会与自然状态之别，而讨论个人之权利如何交付与社会，此中即包括自卫格杀之权，即死刑所以合理之基础也。”[42]米拉格利亚所提到的意大利诸法学家在占有和面对相同的法学研究资源的情况下，就同一问题得出了完全不同的结论。之所以会如此，米拉格利亚没有作进一步的分析，而在笔者看来是由这些学者对本土资源利用的态度和程度等决定的，一些学者合理利用了本土资源，便得出了相对合理的结论，一些学者则没有重视这些资源而得出了不甚科学的结论。由此可见，行政法学研究中本土资源的合理利用是十分重要的。那么，究竟如何合理利用行政法学研究中的本土资源呢？笔者试从下列方面予以思考。
一是关于重视行政法学研究中本土资源的开发问题。我们在本文第一部分探讨了行政法学研究中本土资源的范畴，这个范畴并不是对本土资源具体内容的揭示，只是从大的方面指出了行政法学研究中本土资源的存在空间问题。存在于若干空间中的本土资源还面临一个开发问题，即我们必须将若干范畴中的行政法学本土资源开发出来使其能够成为相对具体的东西。孟德斯鸠在《论法的精神》中提到法学的一些资源时都进行了合理的开发，笔者认为其是在下列方面开发法学研究资源的。一则，孟德斯鸠首先认为法学研究是有资源的，他指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。有人说，我们所看见的世界上的一切东西都是一种盲目的命运所产生出来的，这是极端荒谬的说法。因为如果说一个盲目的命运竟能产生‘智能的存在物’，还有比这更荒谬的么？由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”[43]法是一种理性，其作为一种理性与各种存在物之间有密切关系，作为法学研究来讲是一种理性的思维活动，这个理性的思维活动决定于前一个理性，因此前一个理性及其与存在物之间的关系就成为人们进行法学研究的本土资源。二则，孟德斯鸠对法学研究中的本土资源作了层次上的划分。如其认为法所反映的是事物之间的关系，“由于欲求的引诱，兽类保存了它们个别的生命；而且，由于欲求的引诱，它们保存了自己的种类。它们有自然法，因为它们是由感官而结合的；它们没有制定法，因为它们不是由知识而结合的。不过它们并不是永恒不变地遵守它们的自然法的。那些我们看不到有知识和感官的植物，倒是较严格地遵守自然法的”。[44]三则，孟德斯鸠对本土资源作了类型上的划分、他首先认为事物的本性是法本土资源之首，在此之后则是一国的政治体制，此外还包括一系列复杂的东西：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律与法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[45]这个类型的划分是相对全面的。四则，孟德斯鸠揭示了每一种本土资源与法之间的基本关系，如何种气候类型决定何种性质的法律关系等等。这一基于本土资源的分析是非常独到和有见解的。我们认为，孟德斯鸠关于法学研究中本土资源开发的上列四个方面的内涵对于行政法学研究中本土资源的开发同样具有指导意义。一方面，我们在行政学研究中应当将所有的本土资源予以穷尽，不能遗忘本来就是本土资源的东西。另一方面，我们必须能够确定这些本土资源与行政法以及行政法学之间的关系。
二是关于本土资源在行政法学研究中的定位问题。孟德斯鸠关于法学研究中资源和本土资源地位的论点曾经遭到人们的广泛批评，之所以招致人们的广泛批评，其主要原因在于孟德斯鸠在对这些本来属于法学研究资源的处理中将其和法律本身完全等同化了，即在孟德斯鸠的著述中，这些资源已经不仅仅是一个资源问题，而是法律本身的构成部分。例如，他认为法律在它支配地球上所有人民的场合就是人类的理性，而每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以一个国家的法律若能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[46]此段话非常生动地表明孟德斯鸠将法学研究中的本土资源与法的本质交织在一起。进一步讲，孟德斯鸠对法的本土资源的定位有些极端，正是这种极端性招致了人们的非议。由此可见，法学研究中的资源定位是一个不能回避的问题。同样道理，我们必须给行政法学研究中的本土资源进行定位。在笔者看来，行政法学研究中本土资源至少应当有下列定位：一则，行政法学研究中的本土资源优于其他资源。在行政法学研究中除了本土资源以外，还有其他非本土资源，如外国的公法制度、外国的公法理念、外国社会发展的一般趋势等等。我国近年来的行政法学研究中对非本土资源的重视程度甚至超过了对本土资源的重视，我国一系列的行政法学理论并不是由本土资源推演而来的，而是由非本土资源而来的，甚至我们构建的一些行政法制度也是非本土资源的产物。此种倾向显然是不正常的，行政法学研究中的本土资源应当优于非本土资源，即能够从本土资源推演的东西就不应当从非本土资源推演。本土资源的推演与非本土资源的推演有结论上的矛盾性之时，应当以本土资源的推演结论为准。二则，行政法学研究中的本土资源必须成为行政法学研究的始点。前面我们讲到行政法学的本土资源是行政法学研究的底土，我们要在这个底土上建构一个行政法学的大厦，就必须从作为基础的东西开始，如果我们离开了这个底土，行政法学的体系结构将如同空中楼阁，是不牢靠的[47]。
三是关于行政法学研究中本土资源合理利用的标准问题。有学者对中国古代的法律和法律的运作进行了这样的分析：“法的目的是为了指导人们的行为，以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序。无论是礼还是法，二者都提供了一个客观的行为标准。法，即使是刑法，其目标也主要是威慑犯罪而非惩治犯罪。因此刑罚的目的是为了废除刑罚，这就是说否定刑罚的必要性。法律乃是促进道德的培养和社会秩序的安定的手段。就制定法律的权力掌握在皇帝掌股之间，就法律作为一种范式或标准非由人民设定，反由皇帝强加于人民而人民必须服从而言，传统中国的法制是专制统治而非民主政治的工具。传统中国的法律是与民主相对立的封建主义的法律，与工业社会的法律体系相对立的封建社会的法律体系大致有以下几个特点：第一，保守且更多地赞成习惯法；第二，法律并不是为了建立彼此对应的权利义务关系，而是为了建立或调和人与人之间的关系以求符合一个统一的社会秩序，换言之，它不是对抗的法律，而是合作的法律；第三，法律的适用具有地方主义和排外的倾向；第四，强调法律要反映有机构成的而非机械式的社会。”[48]此论表明儒家思想中的“中庸”、“德主刑辅”等本土资源在法律规范中有比较明显的体现。当法律规范体现上述本土资源的精神时，其主要面对法律的执行者和实施者：“古代中国法官在作出判决的时候采取格外谨慎的态度，以避免引起社会动乱以及社会秩序和宇宙自然秩序的不合。这使得他们在法律条文里为疑案提供了回旋的余地。这些条文规定，审判官在遇到犯罪事实证据不足时，或者是可以适用特殊法律条款的情况下，可以上报上级审判机关以作最后的裁决。”[49]这个理论引申出了一个非常重要的问题，即法学研究中本土资源合理利用的标准问题。具体地讲，我们是仅仅将行政法学研究中的本土资源作为法学研究中的素材问题，还是既作为行政法学研究的素材又作为行政实在法制定的引领规则问题，即我们能否以本土资源中的有用理念引领行政实在法？我们是仅仅用本土资源中的一些价值性判断指导法律实施者的行为，还是既用本土资源中的理性价值判断指导法律实施者的行为，又指导立法者在法律制定中的行为等等。这些问题都牵涉到行政法学研究中本土资源合理利用的标准，那么我们究竟如何确定这样的标准呢？在笔者看来，一方面，要将本土资源的利用价值予以拓展，从最广泛的意义上发挥本土资源在行政法学研究中的作用，因为本土资源本身只是一个相对中性的东西；另一方面，要将本土资源的具体内容予以标准化，即将每一种能够作为行政法学本土资源的东西予以量化，使其不但具有质的内容而且有量上的规定性。
四是关于行政法学研究中本土资源合理利用的技术问题。行政法学研究中的本土资源有些具有强烈的自然属性，是一国自然物的组成部分。有些则具有强烈的社会属性，是一国人文因素的组成部分。还有一些具有鲜明的政治属性，是一国政治制度及其政治过程的组成部分。资源类型的复杂性，决定了行政法学研究资源的合理利用充满了技术成份。如何用技术手段调控行政法学研究中本土资源的利用是我们必须予以讨论的。一则，行政法学研究分成不同的层次，有些研究属于行政法哲学范畴的研究，作为行政法哲学的研究可以广泛地运用本土资源，既要从行政法的一般属性中解释行政法现象，又要从相对底层的东西解释行政法现象，“法律哲学过去常被用作狭义上的法理学的同义词，并且被视为法理学的一个分支，即它是用哲学的观点来检验法律或者将哲学的方法适用于法律问题，例如法律的定义和性质，法律与道德的关系，法律与社会和国家的关系，法律所要达到的目的，服从法律、法律概念和语词的解释，法律推理的本质和效力等等。法律哲学必然与社会学、伦理学和政治哲学联系密切，或有所重叠。尽管可能从略微不同的角度看待它们，但它们所涉及的某些问题仍是相同的。法律哲学一定会反映特定学者的哲学观点，表现理想主义的、功利主义的或其他哲学观点，它是一般哲学的组成部分。法律哲学有时试图对某特定时间和地点的法律作出合理的解释，或者将一般法律理论化成公式以满足法律发展的某一特定时期的需要。”[50]依这个意义，行政法哲学的研究本身就是一种综合研究，其在本土资源的利用上不应当受条件的制约；有些研究则属于行政法学一般属性的研究，该层次的研究就应当有限制地处理与本土资源的关系，因为如果泛化本土资源在此方面的运用则会使行政法理论与其他部门法学理论、法的一般理论不易分辨；有些研究则是纯粹控制技术和管理方式的研究，如行政法中一个规范的研究，一个相对微观制度的研究，此类研究中对本土资源的利用要根据问题的范畴而定。正如上面我们所讲到的，作为民风民俗的本土资源在部门管理法的研究中意义重大。二则，行政法学研究中的本土资源既可以说是一个客观的东西，又可以说是一个相对主观的东西。作为客观的东西，诸多属于行政法学本土资源的东西是一种客观存在，如历史传统、民族文化等。作为主观的东西，其必须通过认知才能领悟。学者们在研究过程中必须注意把握行政法学本土资源与行政法问题之间的关系，在这个关系的把握中我们的行为都应当说是主观的。其实有学者在对法律科学下定义时已经指出了法学研究中处理本土资源的技术问题：“法律科学指从哲学的、历史的、比较的、评注的、批评的和其他各个角度对法律的和有关法律的发展、变化、制定、评注、运用的系统化了的和经过组织加工的知识。”[51]这即是说法学研究一开始就面临着对本土资源的处理问题，其中处理的技术就是尽可能寻求这些资源与法律现象之间的内在关系。
注释:
本文为上海政法学院“十二五内涵建设”行政法重点学科资助项目成果。
[1]我国行政法学研究对本土资源不重视从20世纪50年代就已经开始了，上个世纪50年代我国行政法学从学科体系的构建来讲基本上是拿来主义，当我们在引进苏联、东欧国家的行政法理论时，我们在一些方面并没有充分利用本土资源。进入20世纪80年代以后，我国行政法的发展是非常迅速的，而这时的行政法学同样接受了外国的行政法理念，所不同的是在这一阶段我们对西方国家的行政法理念和理论相对重视一些，而在笔者看来，当我们在研究和吸收这些先进的行政法学理念时，同样没有对本土资源进行合理利用，其中一些行政法学资源基本上都是从国外来的。
[2]我国学者研究行政法问题时常常将宪政理论、民主机制、法治文明、经济的全球化、正当程序、行政正义等作为分析行政法的重要外围要素，这些要素实质上都是行政法的资源。而笔者所引用的这些资源几乎都是西方政治学和法学的核心问题，它们对于我国行政法学研究而言都是外在的，都是一些非本土化的资源。
[3]孟德斯鸠的一些分析是十分机械的，其中有关法律与气候关系的研究、法律与土壤关系的研究就非常典型地将作为研究资源的东西当成了研究对象，结果得出了一系列在现代人看来不十分科学的结论。
[4][荷]格劳秀斯：《国际法典》，岑德彰译，商务印书馆1930年版，第4-6页。
[5][阿拉伯]艾哈迈德?爱敏：《阿拉伯-伊斯兰文化史》，朱凯译，商务印书馆1982年版，第254页。
[6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第4-7页。
[7][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第138页。
[8][意]《阿奎那政治著作选》，霍宗彦译，商务印书馆1963年版，第104-106页。
[9][荷]斯宾诺莎：“伦理学”，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第179页。
[10][法]魁奈：《魁奈经济著作选集》，吴斐丹等译，商务印书馆1983年版，第400页。
[11]我国的区域协调近年来引起了广泛关注，如北方京津唐一带的城市群就构成了一个区域经济板块，长江中下游沪苏浙经济板块，珠江三角州经济板块，这些板块之间存在一个协调问题，一些学者从法学的角度研究这一现象，并认为法律应当调整区域之间的关系。对于行政法学来讲这应当是一个资源问题。
[12][德]马克思：“《政治经济学批判》导言”，载《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第101页。
[13][法]安德烈?莫罗阿：《人生五大问题》，傅雷译，三联书店1986年版，第104-106页。
[14]王名扬教授在分析英国行政法的“人身保护性”时就从15世纪谈起，说明这个制度与英国的历史有密切联系。王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第188-189页。
[15]同注6引书。
[16][日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，商务印书馆1929年版，第9页。
[17][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。
[18]同注6引书，第2页。
[19]“弗吉尼亚权利法案”，载《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第437页。
[20][意]米拉格利亚：《比较法哲学》，朱敏章译，长沙商务印书馆1940年版，第306页。
[21][英]乔?柯尔：《费边社会主义》，夏遇南译，商务印书馆1984年版，第88-89页。
[22]孙荪主编：《论中国人现象》，河南人民出版社1992年版，第225页。
[23]同注6引书，第227页。
[24][澳]维拉曼特：《法律导引》，张智仁等译，上海人民出版社2003年版，第137页。
[25][美]阿瑟?奥肯：《平等与效率》，王奔洲译，华夏出版社1987年版，第17页。
[26][美]马季佛：《现代的国家》，胡道维译，商务印书馆1937年版，第441 -442页。
[27][捷]维克托?纳普主编：《各国法律制度概况》，高绍先等译，法律出版社2002年版，第65页。
[28][英]温斯坦莱：《温斯坦莱文选》，任国栋译，商务印书馆1982年版，第193页。
[29]同注28引书，第193-195页。
[30][德]黑格尔：《法哲学原理》，张企泰译，商务印书馆1982年版，第224-225页。
[31][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第123-125页。
[32][美]罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第26页。
[33][德]汉斯?J?沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第13页。
[34]管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司1964年版，第35页。
[35]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第42 -43页。
[36][美]罗?庞德：“法律肄言”，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第695页。
[37][苏]瓦林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1985年版，第26页。
[38]关保英：“现代行政法的终结与后现代行政法的来临”，载《河南政法管理干部学院学报》2006年第4期。
[39][英]戴维?M?沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会科技发展研究所编译，光明日报出版社1988年版，第493页。
[40][英]卡罗尔?哈洛、理查德?罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版。
[41][法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆1988年出版，第303-311页。
[42]同注20引书，第55页。
[43]同注6引书，第1页。
[44]同注6引书，第3页。
[45]同注6引书，第4-7页。
[46]同注6引书，第6页。
[47]此一问题必须予以强调，因为在笔者看来我国行政法学研究中的绝大多数思考进路并没有将本土资源作为始点，恰恰相反，法学研究将非本土资源作为始点，这导致我国一系列行政法学理论只有非常短暂的生命力，如果依此种没有坚实基础的理论构建行政法制度，那么这个制度便可能处于风雨飘摇之中，此种现象在我国行政法制中并非不存在。
[48][美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第26-31页。
[49]同注48引书，第26-31页。
[50]同注39引书，第539页。
[51]同注39引书，第545页。
作者简介：上海政法学院教授，博士生导师。
来源：载《比较法研究》2012年第6期。
