【摘要】对于现行证券法的修改，可以沿两种思路展开：一种是以技术完善为主导的集中力量“打制度补丁”的修改方式；另一种是在立法理念转换的基础上进行制度重构的修订方式。本文旨在通过对现行证券法功效的分析与主要修订方案的论证，展示并倡导后一种修订思路的必要性与可行性。具体而言，本文在探讨证券法的建构理念是证券法的效能先导的基础上，从科学确定应当由证券法规制的证券市场边界、证券市场法律关系结构的完备化与合理化以及证券监管机制的理念转换与功能再造三个方面对我国具体证券法律制度的重构展开论述，以裨益我国相关立法。

【关键词】《证券法》修改；证券市场边界；证券市场法律关系；证券监管机制

我国证券法于2005年进行了重大修订，[1]既对严重影响市场机制发挥的制度障碍予以革故除弊，又能根据证券市场发展的内在需求预设制度措施，证券法的效能有了很大提高。但毋庸讳言，2005年对证券法的修订，仍然是在原有证券市场建构理念特别是监管理念决定的法律架构下，侧重于制度技术完善的拾遗补缺式的法律修改，并未在实质上改变证券法既有的建构理念、体系框架和实施机制。尽管2005年证券法修订曾得到理论界和实务界的普遍认可，[2]但其实施效果却并不尽如人意，一个显著表现就是其规制下的证券市场状态与我国整个经济社会发展状况反差巨大。在理论界实务界对证券法主要问题不断深入研究的基础上，再次修订证券法的呼声渐次高涨。[3]

对于现行证券法的修改，可以沿着两种思路展开：一种是以技术完善为主导，根据证券法实施经验以及中外制度比较，在保留证券法原有理念基础与制度架构的前提下，对现行证券法具体法律规范及其体系进行修改、补充和完善，这实际上属于集中力量打制度补丁的证券法修改方式。另一种是以理念转换为主导，根据证券市场的应有建构理念确定证券法的应有功能，根据证券法的应有功能确定其制度结构，全面立体地展开证券法体系结构与规范内容的再造过程，这实际上是在立法理念转换基础上进行制度重构的证券法修订方式。本文旨在通过对现行证券法功效的分析与主要修订方案的论证，展示并倡导后一种修订思路的必要性与可行性。

一、证券法的建构理念是证券法的效能先导

从法律制度的系统性展开分析，我们会发现，单一法律规范的实施效率与功能效果受制于该法律体系结构的整体效应，而一个法律的体系结构是基于立法理念的选择性建构结果。就现代证券市场法制而言，虽然各国证券法中含有大量基本相似或相同的具体法律规范，但因其立法理念不同，对各个具体证券法律规范的功能预设、结构安排和实施机制的立法选择也不相同，从而决定了不同的证券法有不同的实施状态和适用效果。例如，尽管我国证券法中借鉴了许多美国证券法律中的具体规范，但是中美两国证券法在实施状况和适用效果上却存在巨大差异，而这种巨大差异决不仅仅是执法效能上的差别所导致的，证券立法理念上的差异才是根本的建构性原因。

（一）证券法建构理念决定了证券法结构功能

从我国证券法制的发展历史来看，立法理念对证券法体系结构与实施机制的决定效应是非常明显的。1998年证券法制定之时，我国市场经济体制确立不久，证券市场处于初创阶段，并且适逢东南亚经济危机爆发。由此决定了当时制定证券法的基本立法理念，诸如，充分保障投资者权益；为促进证券市场发展而加强规范，为防范市场风险而强化规制；借鉴吸收国外的经验，采纳国际通行的一些规则；实行集中统一的证券市场监管体制，建立强有力的监管机制等等。[4]1998年制定的证券法虽然包括了一般证券法应有的基本制度和大陆法系证券法通常的体系结构，但是强力行政监管和多重计划控制却是其中更为突出的特色。例如，对证券发行与上市实行计划控制，[5]对证券经营机构设立与经营实行审批制，对证券交易方式严格限制等等，以证券监管机构“严父加保姆”的市场角色定位，体现1998年证券法为证券市场发育与发展保驾护航的功能目标与实施机制。

2005年证券法修订之时，我国证券市场已有较大的发展，也积累了很多证券法实施经验，完善证券法以促进证券市场发展，成为证券法制建设的新目标。由此决定了当时修订证券法的基本立法理念体现，一是稳定原有的市场机制和制度体制，二是强化行政监管的执法力度，三是强化对证券投资者权益的保护措施，四是给市场组织与交易以一定的自治空间，五是尽可能的实现制度措施周密和规范技术完善。[6]从规范设置的整体效果来看，虽然2005 年证券法在市场运行的某些环节予以一定程度的制度松绑，如对证券的发行与上市完全实行核准制，总体上还是强化了证券法作为硬法、严法的功能，如大幅度增加并强化证监会的执法权力，进一步严格行政法律责任体系等。应当承认，2005年证券法在相当程度上满足了当时证券市场的阶段性制度需求。

当然，2005年证券法在当时就不是完美的，并没有彻底消除当时本应清除的缺陷。例如，在上市公司收购制度中，缺乏对收购要约变更范围或方向的合理限制，[7]甚至“要约收购”这一法律术语本身就是缺乏法理分析的不当表述。[8]其实，我们不必拘泥于规范细节与文本表示上的瑕疵，因为从我国证券市场发展和监管实践深入的制度需要来看，现行证券法还存在着比法律技术细节不完善更为严重的功能障碍和结构缺陷。

其一，证券法制度体系与证券市场体系，证券法实施机制与证券市场运行机制，在一定层面和一定程度上存在割裂或疏离。诸如，证券法所确定的证券市场与实际上的证券市场，在内涵上不一致、在外延上不吻合，主要表现为证券法目前规制的证券范围并不能涵盖所有应当由证券法规制的证券，也就是说，证券法形式上确定的证券市场小于实质上的证券市场。这种情形的存在，一方面导致部分证券市场活动游离于监管机制之外，一些需要由证券法规范的市场关系或活动并不在证券法的调整范围内，使得投资者权益在交互影响的金融市场中得不到充分的有效保护；另一方面导致庞大的证券监管体制的效能得不到充分利用，特别是其中的功能监管不能充分发挥作用。

其二，证券法因体系上存在结构割裂而导致其功能不畅，例如，证券法中既有基于市场经济理念建构的制度，也有基于计划经济理念建构的制度；证券市场行政监管机制中，既有功能监管，也有行业监管；证券交易所既有私法人特征，也有公法人特征；在证券发行核准制度中，股票发行的核准部门只是证监会，而公司债券发行的核准部门还包括“国务院授权的部门”等等。像股票与公司债券发行审核机构的二元体制，其割裂证券市场的制度后果是显而易见的，但是证券法的制度建构却屈从于行政体制分权不合理的现状。[9]

其三、在证券法整体功能运行机制设计层面，表现为行政体制机制与证券市场机制之间的紊乱纠结，两者之间既有过度黏结、分野不清，又有过度区隔、互动无着。在证券法的实现机制上，民事法律关系的实现机制与行政法律关系的实现机制相互干扰，尤其是前者受到后者的过度压抑以至取代。例如，在现行证券法的整体制度结构中，证券交易所具有显著的公法人色彩，一方面在其与上市公司之间，与其说是具有合同性质的交易服务关系，不如说是具有行业监管属性的管理与被管理关系；而另一方面，在其与证监会之间，与其说是监管部门与市场主体之间的监管关系，不如说是行政体系内部的隶属关系，由此导致2005年证券法赋予证交所的自治权限得不到真正的落实。再如，2005年证券法在文本上特别强调了民事责任制度，对于虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为，都明文规定了相应的民事责任条款。当时许多论者为此欢呼，以为如此就强化了证券法实施的民法机制。但在实际上，真正通过民事诉讼成功追究虚假陈述、内幕交易、操纵市场者民事责任的案例少之又少。例如在2005年证券法颁行后，仅有3起内幕交易民事赔偿案件，但都以原告败诉或撤诉而告终。[10]究其原因，并不是投资者不知道法律规定或不愿意利用这些规定追究虚假陈述、内幕交易、操纵市场者的民事责任，而是行政监管的过度控制在制度上和实施效果上都压缩了司法机制的作用空间。

其四，虽然证券法立法时大胆借鉴，有熔各种有用制度于一炉的设想，但大陆法系或英美法系中的具体制度是在其特有的市场机制、法律体系和文化环境中发挥作用的，证券法借鉴的各种具体制度在我国的市场环境和法制环境中，因缺乏体系配合和环境支撑而未能充分发挥预期功能。例如，虽然证券法也规定了明确而严格的退市条件，但惧于上市公司退市可能产生的不稳定因素，大量依法理应退市的上市公司或受益于制度性的缓冲机制（如“ST”、“PT”制度），或受益于体制性的人为安排（如所谓的资本重组），而苟延于二级市场，使得退市机制发挥不了应有的作用。又如，虽然证券法也试图通过强化民事诉讼机制来助力实现证券市场正义与秩序，但集团诉讼机制迟迟不能建立，使得证券民事诉讼机制发挥不了应有功效。因此，虽然理论界实务界努力弥补证券民事责任制度的技术缺陷（如缺乏因果关系推定制度），[11]但在整体上存在行政抑制司法的证券法制环境中，技术上的弥补措施难以发挥其应有功能。

现行证券法存在结构性缺陷和功能性障碍，其主要原因是理念性的而不是技术性的，即不是立法者缺少有关证券法的技术性知识，而是立法理念偏离了应有的证券市场状态与证券法理想。由证券法理念决定的制度设计，始终在如何监管、管制、管控等政策倾向上做程度摇摆，证券市场机制始终未能得到充分重视。其制度的实施结果是，在相当程度上影响了市场创新、市场自治和市场效率，尤其是不能充分满足当前金融市场交易产品日益多样、交易范围日益扩大、交易模式日益丰富状态下的制度需求。

（二）行政管控与市场机制的关系是证券法建构理念选择的核心范畴

问题其实是明显的。但关键所在不是对问题没有清晰的认识，而是对问题解决方案的选择存在犹疑，其中主要就是如何处理行政管控与市场机制的关系。可以说，现行证券法存在的所有主要问题，都可以从这个理念选择的根据和结果上找到原因。例如，证券法范畴中形式意义的证券市场小于实质意义的证券市场，证券发行审核部门二元并存等，实质是现行金融市场行政管理体制的职权划分结果；证券交易所公法人化，证监会对上市公司、证券公司深度控制，实质是行政监管全面管控证券市场的具体反映；证券业协会功能不昌并缺乏独立发展空间，司法机制在维持和恢复证券市场秩序上功效不显，实质是证券市场行政监管机制运行产生排他效应的自然结果。因此，如何认识行政监管机制在证券市场运行中的功能，怎样恰如其分地安排行政管控与市场机制的关系，是证券法修改中首先要处理的建构理念问题。

中国的证券市场在很大意义上是借助政府的推动发展起来的，[12]而政府推动证券市场建立、发育与发展，首先就要利用自身固有体制机制的功能，即行政的力量与机制。直至目前，证券市场的发展主要靠监管机构主导和推动，证券市场的市场化程度较低，监管机构在市场中处于核心地位，其政策和行为对市场影响巨大。[13]

应当承认，行政机制在中国证券市场运行与发展中，发挥了重要作用并取得巨大成就。在证券市场得以建立与维持的基本要素与诸多方面，诸如证券市场规则体系的建构，证券市场组织体系的系统建立与角色定位，证券市场秩序的初始形成与继后发展，投资者市场信心的建立与维持，金融危机与系统风险的应对等等，都得益于行政机制特别是证券监管体制的有效运作。但是，事情的另一面也同时存在并愈加彰显：证券市场体系僵化而缺乏创新活力，市场机制功能不昌而只能维持乏力运行，证券市场信心动摇近乎于溃散，监管事务庞杂而使监管部门力不从心。虽然我们相信，可以先通过行政力量建构市场、培育市场、规范市场，然后在市场能够有效运行，也就是形成一个“好市场”时，行政力量再逐渐退出市场，最后让市场机制发挥主要作用。但是现在看来，证监会目前还交不出一个“好市场”。面临的“好市场”建设路径有两个：一是坚持现行证券法建构的体制机制，主要通过加强证券法实施特别是执法，来实现建造一个“好市场”的目标；二是调整现行证券法建构的体制机制，主要通过改善证券市场运行机制，来实现建造一个“好市场”的目标。法律与市场的互动机制告诉我们，合理而可靠的选择应当是后一个路径。

市场与法律的关系是互动的，在一定意义上，有什么样的证券市场，就有什么样的证券法；反过来也可以说，有什么样的证券法，也就有什么样的证券市场，而且后者更体现人（包括立法者）的能动选择。在现行证券法所确定的证券市场制度环境与运行机制中，行政权力过大过强，市场机制未能发挥应有功能，不是证监会工作不力或贪恋权力造成的，而是证券法预设的市场体制造成的。

行政机制内在特性决定了其只能在法定机制中运作，只能在法律既定的轨道上加速行驶，而不能自行越轨或转轨。首先，证券市场上的行政监管具有固守权限的功能，证监会越负责任，证券法赋予的权限就越被固守，就越在其权限范围发生排他效应，阻止其他机构或机制介入证监会的固守职权范围。其次，证券市场上的行政监管具有扩张权限的天然机能，法律设定的行政权限若无法律的明确限制，政绩激励和责任压力就会促使行政监管权力扩张膨胀。最后，证券市场上的行政监管具有对证券法进而对证券市场的反塑功能，即通过监管机构的运作过程，自然会沿着监管机构的意图，建构监管机构“偏好的”证券法和证券市场。证监会对证券法的制定与修改有极大的专业发言权和部门决定力，2005年证券法虽然加进了一些体现市场机制的条款，但是与证监会增加的权力相比，2005年证券法的行政法色彩其实是更为强烈了。证监会还制定了大量的部门规章以补充和丰富证券法，使得实质意义的证券法更加符合证监会的制度偏好。

因此，如果不进行自觉主动的证券法变革，在现行证券法确定的制度环境与规则机制中，最大可能也就是形成符合现行证券法的证券市场，何况目前的证券市场现状远未符合证券法。人们在现行证券法既定的框架下，不可能建构超出立法想象的证券市场。因为市场现状是证券法实施结果塑造出来的，市场主体对证监会职权及其行使效果的识别结论，不是基于逻辑而是基于经验。因此，要打造符合理想的证券市场，就必须脱离拘泥于现行证券法的制度想象，修改证券法并且在应有理念主导下修改证券法，就成为证券市场制度环境建设的必然选择。

如上所述，证券法建构理念的重新确立，实质是行政体制与市场机制之间功效分配与措施配置的观念选择。其一，如何从整个金融市场的运作现实中，切割并抽离出作为证券法适用范围的“证券市场”，这一立法技术上的选择实质上是对行政监管体制、功能和能力的选择，也是对证券市场成熟程度和信任程度的选择，决定了证券法的适用范围、体系结构与功能设置。其二，如何在整体上建构证券市场中的各种法律关系，不同的法律关系之间应当如何设置、衔接与互动。其三，如何建构行政监管体制与证券市场机制的关系，也就是如何使行政监管体制恰如其分地融入到证券市场机制当中，以确保证券法的宗旨、目标及功能措施切实而有效的实现。

二、科学界定证券市场的法律边界

科学界定法律上的证券市场边界，是科学界定证券法适用范围的客观依据，也是构建整个证券法制的起点和基础。证券市场实然范围与证券法适用范围的吻合程度，也是提高证券法制度效益的前提条件，如果证券市场的实然范围小于证券法的适用范围，证券法的部分制度措施就等于虚设；如果证券市场的实然范围大于证券法的适用范围，证券法的制度机制就会顾此失彼。

应当由证券法规制的证券市场边界，本质上就是根据证券法的性质和功能，以证券市场 “公开性”特征为基础，对证券法的适用范围和调整对象，从证券产品、投资行为以及投资者三维视角，予以准确界定和整体把握。当然，目前金融市场行政监管权限划分的体制状态，也是划定证券市场边界的重要现实基础，但出于建构理想证券法的制度设想，金融市场行政监管体制理应随着证券法的变革而变革，因而是可变因素而不应作为决定因素。

（一）形式上的证券与实质上的证券

证券法于2005年修订时，对“证券”概念并无实质性的重大修改。依据证券法第2条，我国证券法上的“证券”，是指股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额和国务院依法认定的其他证券。其中“国务院依法认定的其他证券”，由于事实上国务院至今也没有认定任何一个“其他证券”，该项制度预设实际上形同法律文本虚设。

由于缺乏对“证券”的一般性定义，因此难以从制度内涵上界定应由证券法规制的证券外延；而证券法列举的又限于立法当时识别的证券种类，[14]不能涵盖其后出现的具有与法定证券相同内涵的新型证券。在金融市场日新月异、金融创新产品多样化的时代背景下，许多金融投资工具，包括一些具有证券属性的理财产品，如银行理财产品、信托理财产品、资产证券化产品等，现身于资本市场却游离于证券法调整机制之外。这些金融投资工具直接增大了证券市场容量，并在实际上影响证券市场的运行和投资者权益。证券法对这些“溢出”适用范围之外的金融投资工具不能调整，直接限制了证券法在我国资本市场上的适用效能。

从立法技术角度分析，证券法对“证券”概念以“形式证券”方式界定，即通过列举证券名称的方式界定证券的种类与范围。因而在法律实施机制中，名称符合证券法列举的证券相，才受证券法规范；内涵上或性质上与证券法列举证券相同或相类，但在名称上与证券法列举的不同，则不受证券法规范。与之相对应的，“实质证券”的立法处理模式则是，通过描述内涵的方式界定证券的种类与范围。因而在证券法实施机制中，任何金融投资工具，不管其名称是否符合证券法的列举，只要在内涵上或性质上符合证券法对证券内涵的界定，都要受证券法规范。

“形式证券”还是“实质证券”的立法理念选择，其意义并不限于学理讨论范畴，实际上还决定着我国证券立法与实施能否做到名实相符，决定我国金融市场的行政监管权限能否做到有效划分。将证券法规制的证券从“形式证券”向“实质证券”转化，是提升证券法制度效能的必要措施。

首先，“实质证券”真正体现了全面保护投资者权益的立法宗旨。从立法技术角度看，当立法上采纳较宽的“证券”外延时，其制度效果是通过规制尽可能多的证券品种，使通过证券公开发行渠道进行投资的社会公众，都能得到充分的信息披露保护和公平交易保护。 “实质证券”的法律界定方式，可把实践中那些没有证券之名而有证券之实的金融商品纳入证券法规制范围，无疑可缩小投资者保护法律体系的制度空白。

其次，规范“实质证券”是实现功能监管的基础。金融衍生产品和混业经营的发展，对以金融组织机构性质为标准而形成的传统金融监管模式提出挑战。在分属不同金融业别的金融机构所推出的理财产品具有很大同质性的情形下，纵向式的具有行业分野性质的监管体制分割，带来了非常突出的紊乱与低效问题，诸如监管资源浪费、监管标准混乱以及监管机制疏漏等。为有效解决金融业混业经营格局下金融创新产品的监管归属问题，应当实行对经济实质相同的金融功能进行统一规制。但证券法只规制形式证券的体制前提，则是我国分业经营和分业监管，实际上不符合功能监管的体制建构原理。因此，采取界定“实质证券”的立法模式，是实现行业监管向功能监管转变的必要条件。

第三，规范“实质证券”可以有效协调与其他法律的配套问题。现在证券法的修改目标之一，就是解决与投资基金法、信托法、商业银行法以及将来期货法的协调问题。金融市场法律协调的主要立法技术方法，就是用“实质证券”来区分不同金融法律的制度分野。

至于“实质证券”的具体制度设计，可以采取以下方式：（1）在证券法上明确界定“实质证券”的内涵。其应把握的要素，包括具备投资性的权益证书、文件或载体，具有批量公开发行的特性，能够在金融市场流通，对其所代表投资权益的内容与价值需要信息公开等。（2）明确规定证券法的适用范围是“实质证券”，即不管一个证书、文件或载体的名称如何，只要在内容上、性质上符合证券法界定的证券内涵，均纳入证券法的统一调整范围。（3）现行证券法列举适用范围内的证券名称方法可以继续保留，但在列举具体证券名称的同时，要有对“实质证券”内涵予以一般表述的条款内容。（4）调整对“证券衍生品种”的授权立法，金融工具创新的产品形式，由证券监管机构认定和核准即可。

（二）证券市场上“公开”的属性界定与规制标准

证券法的主要任务是对证券公开市场进行监管，其基本立法宗旨，是在公开的投资市场中维护不特定多数投资者的权益。因此，证券市场上“公开”的属性，主要是指向证券法上“实质证券”的发行对象具有广泛性、不特定性和潜在性。

将金融市场或金融产品的公开属性，作为证券市场监管机制中确定监管对象范围的核心标准，其依据在于法定证券发行与交易的公开性会产生市场放大效应和联动效应。其一，法定证券因其公开发行和交易，会同时影响多数投资者的投资判断，由此直接产生较大的市场影响。其二，因证券市场活动的公开性，公开进行的证券发行或证券交易具有联动效应，会对同一发行人的其他已发行证券的市场行情产生影响。其三，因证券市场的关联性以及投资者心理的相互影响，特定证券的公开发行和交易，会对整个证券市场行情产生不同程度的关联影响。

依据证券法第10条和第39条的规定，证券法只规制公开发行的证券。有些证券虽然在种类上与证券法上的证券相同（例如不公开发行的股份有限公司股票），但因其是不公开发行的，一般就不归证券法规制。但现行证券法对公开市场行为的界定范围过窄，只限于公开发行和公开收购。其实，投资市场上还有其他的公开市场行为应当受证券法的规制，诸如，在证券市场上的公开出售已发行证券的行为，即投资者将其持有的已发行证券再公开地向不特定的多数人出售或转售的行为；公开发行“实质证券”的行为，如公开与不特定多数人订立的“投资合同”、“合作协议”，公开募集“投资合作者”等行为。这些行为在实质上也属于公开的涉及公众投资者权益的投资行为，应当纳入证券法规制和证监会监管范围。

具体就私募而言，通常的在实质上属于私募的市场活动，不应由证券法规制。虽然目前的私募活动（如民间私募基金）确实存在很多问题，但如果不加区别地将市场上的私募活动一概纳入监管范围，无论是在执法权限、监管机制还是在监管能力上，都会遇到制度障碍和能力限制。当然，这绝不意味着对私募活动存在的问题放任不管，一个较为合理的做法是，通过对当前私募市场状况的调查研究和统计分析，合理划分私募的公开性标准，把一些名为“私募”实为“公募”的市场活动，纳入证券法的调整范围和证监会的监管范围；而将仅限于少数投资者之间的私募活动，继续留给纯私法性质的法律（如合同法）进行规范。

在这里要采取科学的立法技术，对不同的市场活动采取不同的公开性标准。现行证券法上的“公开”是单一标准，如规定“向累计超过二百人的特定对象发行证券”视为公开发行，这是对不同的市场活动采用单一的公开性标准。但实际上，私募股票与私募基金对证券市场秩序及投资者权益的影响差别很大。通常而言，私募股票的安全风险要小于私募基金的安全风险。因为，私募股票有公司法上的约束，投资者的参与权、知情权、分配权等，能够得到公司法上基本法定措施的制度保障；私募基金只有合同法上的约束，投资者的参与权、知情权、分配权等，主要靠相互间的合意保障。因此，对于投资基金的私募与公募的划分标准，应当不同于公司股票、债券的私募与公募。例如，证券法可以规定，“向累计超过五十人的特定对象募集投资基金”即视为公开募集，从而纳入证券法的适用范围。这样，就可以把当前大量的“私募基金”，通过证券法适用范围的重新界定而划入“公开”范围，纳入证券市场行政监管机制中。

（三）证券持有者的投资者属性与金融消费者属性及其法律分野

投资者是证券市场体系结构中基本而重要的主体要素，各国证券法均以保护投资者合法权益为基本宗旨。随着金融创新的发展，金融产品日益抽象化、复杂化，金融交易模式日益综合化、专业化，导致金融市场投资者群体的进一步分化，其中重要的分化结果，就是部分投资者的身份向金融消费者角色的转化。

投资者向金融消费者的转化不只是学理演绎的结果，也是金融市场演进和商业实践演变的结果。大体而言，金融消费者是循着两条轨迹游离出投资者群体的：一是依据投资判断能力的不同，从整个投资者群体游离出来的一般投资者或公众投资者；二是在利用作为投资活动中间环节的金融产品或服务时，从整个投资过程中游离出来的阶段性金融消费者。从法律意义上说，金融消费者概念的提出体现了金融法律制度的宗旨变迁和理念更新。对于金融领域存在着的某一类特殊主体给予法律上有针对性的保护，是有效实现金融市场法律制度的宗旨并有力促进金融市场有序运行与发展的应有之义。

我们认为，法律上的金融消费者概念应当是：在金融服务法或金融消费者权益保护法的适用范围内，为满足非营业性的个体金融需要而购买或使用金融产品或者享受金融服务的自然人。[15] 据此定义，可以在调整与金融消费者相关的社会关系时，最大限度地利用现有制度资源，提高现有法律制度的利用效率，并降低有关金融消费者制度的立法成本。首先，可以实现个人投资者与金融消费者在法律上的并存，使之依据不同的法律得到保护。例如，在我国的金融市场格局和法律格局中，个人投资者购买上市公司股票时可以根据证券法上的信息公开制度等获得保护，其为购买股票接受作为市场中介的金融机构服务时，则可以获得对金融消费者的法律保护。其次，可以继续维持证券法作为保护投资者权益法律的独立地位。金融消费者概念法定化及其相关法律规范体系化的结果，将会对保险法、商业银行法、信托法等金融法律产生较大的结构性影响，但是对于证券法的结构性影响则相对较小，因为金融消费者的概念不能取代证券投资者的概念，作为股票、债券、投资基金份额持有人，其相对于证券发行人的投资者地位与权益，并不能被金融投资者概念所涵括，其投资者权益保护的制度需求，也并不能被金融服务法所充分满足。

当然，证券法也不能忽略因证券投资者向金融消费者的身份转化所产生的制度需求，应当在证券法建构中反映或体现这一制度演进趋势。具体到证券法修改时的立法技术安排上，可以在证券法总则部分、证券公司制度部分、证券服务机构制度部分，规定投资者或客户获得相当于消费者权益保障的原则、情形、标准、方法等制度规范。

陈甦，中国社会科学院法学研究所研究员。陈洁，中国社会科学院法学研究所副研究员。

【注释】

[1]2005年修订后的证券法共12章、240条，在1998年证券法214条的基础上，新增53条、删除27条，还有一些条款做了文字修改。见范健、王健文：《证券法》，法律出版社2007年版，第73页。虽然2005年修订前后的证券法是同一部法律，但本文为表述方便，将2005年修订之前的证券法称之为“1998年证券法”，将2005年修订之后的证券法称之为“2005年证券法”或“现行证券法”。

[2]参见周友苏：《新证券法论》，法律出版社2007年版，第38－40页。

[3]例如，上海证券交易所组织了证券法修改与完善的专题研究，其成果汇编为《证券法苑》第5卷（上、中、下），法律出版社2011年版。

[4]参见卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第10－13页。

[5]虽然1998年证券法规定证券发行实行核准制，但在其实施后的几年里，对证券发行仍然实行计划经济色彩强烈的“指标管理”、“通道制”等。（参见陈洁：《证券法》，社会科学文献出版社2006年版，第63页。）这些措施能得以实行，显然是有体制基础和制度保障的。

[6]参见周正庆在第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议所做的《关于的说明》。

[7]参见陈甦：《证券法专题研究》，高等教育出版社2006年版，第150页。

[8]这是对国外证券法的知识转述残缺在证券立法上的文本体现。把“tenderoffer”望文生义地译为“要约收购”，并在证券法中衍化成“要约收购制度”，并附合建立了与之对应的“协议收购制度”。其实，所谓“要约收购”最终也要订立收购协议，“协议收购”一开始也要发出“收购要约”。就其法理实质，两者之间的根本区别在于上市公司收购行为过程的“公开”或“不公开”，所谓“要约收购”应为“公开收购”；所谓“协议收购”应为“不公开收购”。

[9]参见陈甦：《证券法专题研究》，高等教育出版社2006年版，第85－86页。

[10]见刘俊海：《进一步弘扬股权文化，塑造投资者友好型的》，载《证券法苑》第5卷（上），法律出版社2011年版，第49页。

[11]参见陈洁：《证券法》社会科学文献出版社2006年版，第314页。

[12]高西庆：《论证券监管权》，《中国法学》2002年第5期。

[13]陆泽峰、李振涛：《证券法功能定位演变的国际比较与我国的完善》，载《证券法苑》第5卷（上），法律出版社2011年版，第42页。

[14]参见李飞：《关于如何确定证券法的调整范围问题》，《中国法学》1999年第2期。

[15]参见陈洁：《投资者到金融消费者的角色嬗变》，《法学研究》2011年第5期。