摘要：企业家精神是激发市场活力的内在驱动力。为实现弘扬企业家精神之立法宗旨，新《公司法》以自治策略和监管策略为逻辑主线，一方面通过董事会中心主义的确立、董事职权的扩展以及类别股、授权资本制、董事责任险的引入以确保企业家的创新决策，另一方面从董事义务与责任配置的体系化以及对控制股东、实际控制人的法律规制以实现对企业家决策风险的约束防范。尽管新《公司法》从激励机制和约束机制两个面向为弘扬企业家精神提供了整体思路和制度框架，但具体制度构建层面依然存在诸多不足。本文旨在探究中国式现代化语境下弘扬企业家精神的内在逻辑与法治路径，以期为新《公司法》“赋能企业家效应”的充分发挥提供可行化建议。
关键词：企业家；董事；自治策略；监管策略；
企业家是市场经济活动中重要的商事主体。习近平总书记指出：“我们全面深化改革，就要激发市场蕴藏的活力。市场活力来自于人，特别是来自于企业家，来自于企业家精神。”中共中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》指出：“弘扬企业家精神，就是要营造依法保护企业家合法权益的法治环境，营造鼓励创新、宽容失败的文化和社会氛围。”作为社会主义市场经济制度的基础性法律，为了贯彻落实国家市场经济体制改革方针，激发市场活力，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，新《公司法》第一条首次明确将“弘扬企业家精神”作为立法宗旨。“弘扬企业家精神”的正式入法，既是新《公司法》积极推进中国特色商事法治建设的重大创新，同时也为新《公司法》优化营商环境的各项具体制度的规范适用提供价值引领和法理依据。然而，在中国特色现代化建设的实践场域中，新《公司法》如何抓住鼓励创新、宽容失败两个关键，将弘扬企业家精神作为一种新的制度契机和分析视角，去为企业家提供科学“激励”和多重“赋能”，尤其是从理念和规则相结合的维度激发企业家活力，真正打造弘扬企业家精神的制度生态，从而实现新《公司法》的总体预设制度目标，是新《公司法》颁布以后以及未来很长一段时间里有待市场阐释与实践检验的难题。
一、弘扬企业家精神的内在逻辑
（一）企业家的界定
“企业家”一词并非严格意义上的公司法概念，而是泛指商主体（商人）的经济学、管理学、社会学概念。“企业家”概念最早由法国经济学家理查德·坎蒂隆在18 世纪 30 年代首次提出，他认为企业家就是使经济资源的效率由低转高的特殊群体。在我国，“企业家”这一概念的官方提及，最早可以追溯到1987年党的十三大报告。但时至今日，关于企业家的内涵外延，现有的研究始终未有清晰的界定。
归纳法学研究领域对“企业家”的界定，目前大体上有三种观点：一种观点认为，“企业家”涵盖了发起人股东、创始控制股东、实际控制人（以下简称“实控人”）、董监高、个体户、个人独资企业主与合伙人等主体。另一种观点认为，“通常而言，在我们国家企业家分为两类人，一类是自然人的投资者，第二类人是所谓的不是股东的经营管理者。”还有观点认为，“在不同公司或同一公司所处的不同阶段，企业家各有所指。例如，在公司设立阶段，企业家主要指公司的发起人或者说原始股东；在公司运营阶段或上市融资之后，企业家则主要指公司的董事或其他高管。”客观而言，上述观点均未能从企业家的本质特征出发，揭示其基本内涵进而确定合适的外延。
本文以为，在经济学或管理学意义上，企业家是企业经营活动的设计者和企业内部资源配置的指挥者。体现在《公司法》意义上，企业家应该具有两大特性，即企业家对企业决策具有控制力，同时能够承担相应的决策风险责任。
（1）企业家必须对企业决策具有控制力
企业的本质就是一种组织。《公司法》作为组织法，最为本质的功能就是将成员零散的权力，整合为一个超越于成员之上的一种统一的权力。因此，团队必然需要统一的权威。企业家就应该是企业组织体的权威或者公司的掌舵人，其对企业决策的控制力可以通过两种方式加以呈现：一是直接负责企业的运营决策，是企业经营的决策者。这种对公司决策的控制力通常体现为企业家在公司的领导职位，包括法定代表人、董事或者经理等。二是通过对企业的实质控制力进而实现对企业经营决策权的把控。诸如控股股东或实际控制人。客观而言，为了避免拿别人的钱去办企业，赚了利润是自己的，亏了损失是别人的，这就需要企业家不是纯粹的管理企业的人，企业家也应当是企业的资本所有者。实践中很多企业家可能不是公司控股股东，甚至所持股权不大，但其往往通过协议安排、类别股等手段掌握公司控制权。此外，有些控股股东、实际控制人表面上并没有直接管理公司事务的任何权利，但他们却通过影响董事来实际执掌和行使着公司主要的决策管理权，从而成为公司终极的控制者和真正的治理主体。综上，在公司法层面，企业家主要是董事，也包括控股股东、实际控制人（以下称“双控人”）等“影子董事”或“实质董事”。至于职业经理人，大多只是公司管理者，享有对企业运营事务的管理职权，但对公司的经营决策往往不具有实质控制力，故不能称为企业家。此外，还有财务投资者，即便大额持股，其不参与公司决策，也不是企业家。因此，现代公司体系中，作为管理层的董事、高管等，不管以何种称谓出现，只要基于经营者、执行者身份，能够形成对公司决策的实际控制的才可以称为企业家。
（2）企业家需要对公司的经营及自己的决策风险承担责任
企业家作为公司经营的决策者，在决策失败或经营失败时，企业家不仅要承担领导责任，同时要对因自己不当决策给公司造成的损失承担相应责任。如果仅有决策却不承担责任，显然不符合市场经济主体权责一致的法理逻辑。而在《公司法》上需要对造成公司损失承担责任的有两种主体，一是董监高，二是控股股东和实际控制人。至于普通股东，其参与股东会的决议表决通常无需承担责任。所以，普通股东不是企业家。让企业家承担责任的背后逻辑，就是要让企业家对自己的决策行为负责，而且企业家不能拿固定的劳动报酬，通常拿剩余收入（利润）。这样，企业家才有积极性做正确的决策。
基于上述两个特性，本文以为，企业家主要是指对公司决策具有控制力的董事，包括具有控股股东或实际控制人地位的实质董事或影子董事。至于对公司经营决策影响力较小的一般董事，包括独立董事或职工董事等，难以称得上企业家。
（二）企业家精神的内核
企业家精神是研究如何弘扬企业家精神的基础前提。企业家精神是企业家作为一个特殊群体发挥其社会作用所必备的共同特征，是其价值取向、知识体系和素质能力的集中体现。但到目前为止，学界并没有对其做出准确全面的界定，国外学者对企业家精神的内涵亦是众说纷纭。
西方学界对企业家精神的本质内涵有三类具有代表性的观点。一是以约瑟夫·熊彼特和威廉·鲍莫尔为代表的德国学派，他们认为创新精神是企业家精神的重要组成部分；二是以法兰克·奈特和西奥多·舒尔茨为代表的芝加哥学派，他们更注重风险承担能力和冒险能力以及应对市场失衡的风险；三是以米塞斯和科兹纳为代表的奥地利学派，他们认为企业家精神还应重点关注对市场机会的识别能力。
国内学界对企业家精神尚未形成定义共识。例如，张维迎教授认为，企业家精神包含了创新精神、冒险精神以及对现状的不满足精神和英雄主义精神。叶勤教授则认为创业是企业家精神的基础，创新是企业家精神的核心。 还有观点认为，在社会主义建设的新时期，我国企业家精神主要包括创新精神、担当精神、工匠精神、全球化视野和底线思维等重要维度，将企业家精神理解为在不确定性中通过承担风险以获取收益并无争议。可以说，虽然我国学界对企业家精神的内涵理解具有差异，但大多数学者均认同创新精神是企业家精神的本质和核心。企业家在创造经济价值过程中体现出的创新精神，本质上是一种赋予现有资源新价值的革新意识，既包括运用创新的商业模式，又涵盖企业家在不确定环境中展开创新的冒险精神。这种内生性的精神力量，能够内化为企业家积极主动的自我规范，进而成为推动现代企业改革和发展的内生动力，与作为外生性的制度规范所产生的外部强制形成合力，里应外合，共同推进现代企业制度的改革与完善。
（三）弘扬企业家精神的公司法逻辑
如前所述，创新是中国式现代化语境下企业家精神的永恒内核。这种创新内核的发扬光大需要全方位的法治保障，而《公司法》则是弘扬企业家精神法治保障体系中的重要一环。
其一，立法理念层面，只有抓住鼓励创新、宽容失败两个关键，才能最大化地实现弘扬企业家精神的立法宗旨。为此，新《公司法》一方面尽可能多地向公司提供制度选择，以便于企业家通过自治安排，驾驭可能存在的不确定性；另一方面，新《公司法》也尽可能地降低企业家所需承担的失败成本，以便于企业家通过承担必要的风险获取的收益得到最大化。
其二，实现路径层面，弘扬企业家精神必须建立有效的企业家激励机制与约束机制。关于企业家创新精神的激励保护，新《公司法》主要从赋权角度鼓励企业家的开拓创新，引导企业家在创新创业中做出积极贡献；至于约束机制，则是增加企业家群体的风险意识与责任担当，规范其行为，防范风险，避免激进冒进，从而确保企业家精神的健康发展和企业的长期可持续发展。通过两种机制的有机结合，力求实现公司法组织层面公司利益、股东利益以及利益相关人利益的平衡。
其三，具体制度层面，鉴于现代公司治理旨在解决所有者与经营者之间、控制性股东与非控制性股东之间、公司与利益相关者之间的“三大代理问题”，而公司法在解决这三大代理问题时通常采取两种策略，即“监管策略”与“自治策略”。前者表现为要求或禁止行为人实施某些行为的规则或制度；后者以公司内部自治形式致力于降低代理问题的解决成本。故新《公司法》对企业家精神的保护，也主要采取“监管策略”与“自治策略”相结合的实施机制。在“自治策略”下，新《公司法》通过对诸多微观制度进行革新以降低企业的运营成本，释放制度红利，弘扬企业家精神，具体包括强化董事会中心主义模式，扩展董事会职权，并引入类别股、授权资本制、董事责任险等制度；在“监管策略”下，新《公司法》积极构建与董事会职权扩张、董事会中心主义强化相匹配的董监高信义义务与责任配置的体系化，在控制并减少企业家所面临的法律风险的同时，努力创造一个容忍失败的宽容创业环境。
二、自治策略下弘扬企业家精神的制度回应
在自治策略下，新《公司法》弘扬企业家精神主要以商人自治作为公司治理核心，鼓励企业家通过市场和竞争机制实现经济目标，同时尽量减少法律过多干涉企业家的商业判断，从而为包容并鼓励企业家创新精神的培育提供了重要保障。
（一）董事会中心主义模式下董事会职权的扩展
公司治理的核心是公司权力的分配与责任的实现。董事会作为公司治理结构中的重要机关，应享有相当的权力，否则董事会将无法有效履行其职责，公司的经营决策也会因此受到影响。而董事就是在董事会职权范围内行行使职权，因此董事会职权的设置攸关企业家精神的发挥。
采取股东会中心主义还是董事会中心主义是新《公司法》对公司治理模式制度设计必须作出的立法选择。“董事会中心主义”即由董事会集中处理公司经营事务，行使决策权，充分发挥“定战略、作决策、防风险”的功能和作用。股东会中心主义治理模式则意味着股东会在公司治理体系中处于最高权威地位，股东会享有最高决策权与最终控制权，董事会与监事会分别是执行机构、监督机构。尽管学理上对于股东会中心主义和董事会中心主义的界定有着终极目标论、代理关系论、“最终决定权”和“权力独立”标准、剩余权力归属标准等众说纷纭的多种理解和主张，但总体而言，公司治理中心的界定应以公司主要的经营者事项和经营者权力、而非以所有者事项和所有者权力的分配为根据。
从公司权力分配和权力性质划分，不外乎两大基本类型，一是决定关于公司存续、发展与股东投资权益方面事项的权力属于公司的所有者权力；二是关于公司经营管理的事项属于公司的经营者权力。在股东会与董事会的权力配置上，新《公司法》删除了原来股东会职权中属于经营者权力的“决定公司的经营方针和投资计划”职权，并将原来股东会职权中“对发行公司债券做出决议”改为“授权董事会对发行公司债券作出决议”。这样，新《公司法》就将“决定公司的经营计划和投资方案”以及“对发行公司债券做出决议”授予了董事会，相当于扩充了董事会在该等事项上的职权。此外，虽然新《公司法》第67条删除了原“董事会职权”中关于“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权，但结合新《公司法》删除股东会“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”的修改，可见该职权实际上交由公司自治。倘若公司觉得有必要，则可以选择将其在章程中赋予董事会或者赋予股东会，也可以经由股东会决议将其授权给董事会。此外，新《公司法》第182条至184条就董事与公司之间的关联交易事项等，规定可以由董事会或者股东会作出决议。而且新《公司法》不再明确经理的具体职权，而是规定由章程规定或者董事会授权行使。在确立董事会中心主义的框架下，新《公司法》还全面扩展了董事在发行资本、催缴出资、企业合规、承担减资与分红责任、启动清算与承担清算工作等领域的职权扩张，使董事的职责义务体系获得内在的统一性。
归纳新《公司法》上述关于股东会和董事会职权的修改可见，董事会在公司经营者权力事项上已经处于明显的主导和核心地位，体现了新《公司法》以董事会中心主义模式为导向的公司自治的扩张，无疑有利于作为企业家的董事拓展公司经营决策的自治空间。申言之，新《公司法》以经营者权力为逻辑起点，将公司治理的权力回归董事会中心主义，从而让企业回归到由企业家作为统一权威基础上的团队合作的本质，是弘扬企业家精神在公司治理层面的制度彰显。然而，从法律赋能企业家，尊重公司自治的视角出发，新《公司法》对公司治理模式的最佳选择应该是在肯定和设计多种治理模式的基础上，允许企业家根据自身需求和不同情况自主选择选择治理模式，而不是由《公司法》为所有公司设计和提供统一的治理模式。与此类似，新《公司法》忽视不同公司在类型、经营规模、股权结构以及治理理念的差异，依然继续规定单一的法定代表人制度，而不是允许公司自行选择是采用单一代表制还是由数名董事或者董事与经理共同对外代表公司的共同代表制，显然未给予公司充分的意思自治。此外，虽然新《公司法》确立了“董事会中心主义”并对董事会行使决策权进行了相应扩展，但新《公司法》第71条关于董事无因解任的制度规定，表明无论公司董事任期是否届满，股东会均可以通过决议解任董事，且不以正当理由为必要。董事无因解任制度旨在强调董事职务解除的随时性与无因性，而且由于该制度规定总体过于简略，体系尚缺完备性与周延性，该制度相当程度损害了董事独立行使决策权的制度环境，导致董事决策的自主性和积极性受到制约，从而抑制企业家精神的发挥。
（二）差异化表决制度的引入
股份种类的多元化与股东异质化走向是市场经济发展的必然要求。为此，新《公司法》于第144条新增关于股份有限公司类别股制度的规定，为我国公司股权结构优化提供了重要的制度保障。
与普通股相对，类别股是在股东权利义务方面有特殊配置的股份类型，其本质在于特殊类别股东相对于普通股东所具有的权利扩张或者限制。新《公司法》规定，股份有限公司可以按照公司章程的规定发行的类别股种类包括优先股、劣后股、特别表决权型类别股、转让受限型类别股以及国务院规定的其他类别股。其中，特别表决权型类别股主要指每一股表决权数多于普通股的为超级表决权，主要为公司创始人或内部人持有。鉴于公司重大决策和选择管理者权利主要通过行使表决权来实现，因此，特别表决权型类别股往往成为创始人股东保持控制权的主要手段。
特别表决权型类别股对弘扬企业家精神的价值是不言而喻的。其一，特别表决权型类别股将公司治理从经济参与中剥离，可以确保公司创始人及核心管理团队能长期掌控公司，从而有机会实现其经营模式的目标。其二，特别表决权型类别股可以预防公司上市后面临的内部控制权争夺与外部敌意收购危险，差异化表决权架构成为抵御敌意并购的重要手段。其三，差异化表决权架构有助于鼓励创始人专注于公司的长远发展，为股东谋求长期价值，而非短期的投机价值。因此，特别表决权型类别股已成为弘扬企业家精神、作为对企业家独特商业创意与创新创业精神的最佳褒奖，无疑也是对企业家精神的强大激励功能。
值得注意的是，新《公司法》将类别股的发行主体范围限定为股份公司，而没有扩展到有限责任公司，显然是制度上的疏漏。考虑到有限公司不存在对公众利益的威胁，理应具有更广泛的章程自治权，对于类别股的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定或法律原则，都能得到法律认可。事实上，新《公司法》第65条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”也可以表明，有限责任公司可以通过公司章程来设置类别股。不过，类别股制度也是一把双刃剑。其一方面便利通过对公司的控制，实现正向激励控股股东或者管理层，另一方面也加剧了代理成本问题。为此，从弘扬企业家精神出发，实践中公司要重视《公司法》对于类别股所设计的配套制度，例如，新《公司法》第144条第3款规定，“公司发行每一股的表决权数多于或者少于普通股的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。”从而确保股东在选择公司监督机构成员方面享有平等权利。此外，设置类别股公司也要通过章程完善其类别股设计，以激发创始股东拼搏进取的企业家精神的同时，也要防止多数股东损害类别股股东的权利。
（三）授权资本制的功效
在优化营商环境以及放松对市场主体准入管制的政策背景下，新《公司法》创造性地引入了授权资本的概念和授权发行的相关规则。新《公司法》第152条规定股份“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。”该规定系新《公司法》的重大制度创新，为股份有限公司采取授权资本制以实现高效融资提供了制度基础。
我国自公司法颁布以来，一直实行法定资本制。新《公司法》规定的授权资本制与公司设立时章程明确规定公司资本总额，并需一次性发行、一次性认足的法定资本制相较，有三大优势：（1）公司不必一次发行全部股份，从而降低公司设立成本，避免资金闲置；（2）授权董事会自行决定发行资本，不需经股东会决议，简化了公司的增资程序，更有效率；（3）董事会根据公司经营情况发行资本，融资的灵活性和机动性提升，同时董事会决策可能更具专业性、科学性，更能适应市场经济和资本市场的发展需求。这三大优势结合弘扬企业家精神视角看，新《公司法》第152条将公司新股发行权由股东会转移至董事会，这是与董事会中心主义模式相适应的制度构造。合法授权下的董事会享有的灵活决策权保证了公司融资的高效，提升了股份公司的筹资能力，彰显了对效率的尊重。
值得一提的是，尽管主流观点认为新《公司法》第152条引入了授权资本制，但推究法定资本制与授权资本制的核心区别，二者的本质区别应当在于公司设立时章程载明资本总额是否全部发行而非控制权归属。由于新《公司法》采用期限认缴制，其第96条规定“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额。”即公司注册资本数额与已发行股本总额相绑定，该类型增资尽管也被称为“授权增资（"authorized" capital increase）”，但显然并非公司设立特许主义下国家对于公司资本发行的“授权”，而是股东会为简化股份发行流程放权董事会作出增资决定的程序型“授权”。此外，我国新《公司法》在股份有限公司中改采授权资本制却保留完全认缴制，会造成出资自主权和融资自主权之间的矛盾。客观而言，发行新股本身就是董事会基于公司的资金需求而作出的商业判断，如果还保留完全认缴制的选项，那么公司股东完全可以选择分期缴纳来逃避出资义务，同时享受公司资本增长带来的受益。这样股东出资自主权反而产生了对抗董事会融资自主权的效果，这与授权资本制提高融资效率和机动性、及时捕捉商业机会的目标是背道而驰的。
（四）董事责任险的配置
董事责任保险是一种以公司董事、监事或高级管理人员向公司或特定第三人（股东、投资者和债权人等）应承担的民事赔偿责任为保险标的的职业责任保险。近年来随着资本市场的发展，董事面临的诉讼大幅增多，董事责任保险作为分散风险和维护企业稳定发展的重要手段，其发展已经成为必然之需。新《公司法》第一百九十三条规定，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。该条款意在构建董事责任保险的基本框架，同时也是因应新《公司法》董事义务与责任体系扩张背景下对董事增加的保护机制。
从传统民法理论出发，董事对外执行公司事务产生的赔偿责任一般应由公司承担，公司承担相应赔偿责任后再向有过错的董事追偿。新《公司法》规定可以由公司为董事投保责任保险，目的在于充分发挥保险的风险管理作用，从而降低董事正常履行职责可能引致的风险。董事责任险的引入，无疑有利于为董事提供一个容错、试错、鼓励冒险的创业环境，也是弘扬企业家精神所需的重要制度安排。
然而，从新《公司法》第一百九十三条规定分析，本条款属于倡导性规范，只是鼓励公司在董事任职期间为其投保责任险，并非对公司的强制性义务性规定。实践中，董事责任险这一险种在我国保险市场早有实践，但其应用主要限于上市公司董事群体，尤其是独立董事群体。据统计，截至2023年8月，董事责任保险在沪深两市的投保率仅20%左右。此外，市场实践中，由于保险公司以盈利为目的，在明确的承保范围内，董责险还有很多除外条款。因此，除了董事责任保险，急需引入商业判断规则、设置董事完善的责任免除条款才是弘扬企业家精神的重要保障。
所谓商业判断规则，是指在董事与决策事项不具有利害关系，并充分掌握决策信息，且理性地相信该决策符合公司最佳利益的情况下，即可推断该董事所作出的善意商业决策可被法院认定为符合注意义务的要求，从而使决策董事受到商业判断规则的保护。新《公司法》第 180 条第 2 款引入了董事履行勤勉义务的“管理者通常应有的合理注意”标准，然而，根据勤勉义务的内容，可以将其分为运营类义务和决策类义务，前者指向的是规范内容具体、自由裁量权较少之事务，而后者指向的是需要根据具体情况作出商业决策之事务。这样的区分，本质上是基于两类行为在具体与抽象、自由裁量权小与大以及专业技能经验要求低与高的实质性差异。此标准区分实益在于，对于运营类义务，由于操作较为明确，且不关乎董事个人之技能与经验，因此董事对其注意义务较高；而决策类义务由于涉及商业判断，因此法院往往采取更为宽容的标准审查董事行为。但新《公司法》仅为运营类义务设置“管理者通常应有的合理注意”标准，却并未配置决策类义务的“商业判断规则”审查标准，这使得勤勉义务规范欠缺一定的周延性。而更为重要的是，企业家和管理者是不同的。根据行为经济学的研究表明，成功企业家的商业判断并非依赖逻辑，不将自己的决策建立在经济学理论的概率计算之上，而是运用直接和经验法则。因为企业家决策不仅取决于数据，硬知识，更依赖于软知识或“隐默知识”（Tacit Knowledge，又称默会知识或隐性知识），而隐默知识的不可言说性和非理性对商业决策动机的解释得不到法院的理解和支持。因此，商业判断规则是公司的董事和高管无须对其善意的商业决策所产生的后果承担责任的一个“安全港”规则，它可以保护董事免于遭到违反信义义务的指控。然而，新《公司法》关于“商事判断规则”的缺乏，可能导致董事在履职过程中选择不作为或采取更多防御性机制，从而抑制企业家精神，提升公司运营成本。此外，商业判断规则的缺乏，也可能导致董事责任保险以及责任的限制或者免除条款本身在实践使用中功能大打折扣。
三、监管策略下弘扬企业家精神的制度回应
企业家在公司权威构造的过程中，从权责匹配逻辑出发，其在行使企业决策权的同时，对企业负有信义义务，违反义务就要承担相应的法律责任。新《公司法》在监管策略下，以董事违反义务的责任配置为核心，沿着三条逻辑主线防止董事实施违反义务行为并避免由此带来的不利后果，从而降低公司治理中的三大代理成本。一是通过董事义务的体系化以削减公司所有者与经营者之间的代理成本；二是通过对双控人的法律规制削减控制性股东与非控制性股东、公司之间的代理成本；三是通过董事对第三人的赔偿责任，削减公司对债权人、员工等利益相关者之间的代理成本。上述制度设计有效完成了董事义务体系的再构造，进一步完善了目标多元的董事责任配置制度，搭建起了公司组织法为保护包括公司债权人在内的第三人所提供的全面周延的救济体系，对弘扬企业家精神具有十分显著的制度创新价值。但是，由于学理研究的薄弱以及相关规范定位不清楚、语义模糊，董事责任构成要件存在相当的不确定性，实践中势必增加法律成本的同时，也会影响董事履职的积极性。
（一）董事全面义务体系及行为标准的确立
传统公司法上的董事义务，通常聚焦于董事对公司承担的忠实义务和勤勉义务。新《公司法》通过区分董事的守法义务、忠实义务和勤勉义务，以及特别规定的法定义务，如公司解散时的董事清算义务等，形成了以董事守法义务为基础，以董事忠实义务和勤勉义务为主干，以董事法定义务扩张（如董事清算义务）为辅助的多层级结构，实现了董事义务规范在立法技术上的科学化，顺应了董事义务多面向的发展趋势。
在构造了董事义务体系结构的基础上，新《公司法》进一步明确了董事忠实义务的内涵，合理限定了董事忠实义务的外延。例如，新《公司法》第181条详细列举了董事不得侵占公司财产、挪用公司资金、不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储等违反对公司忠实义务的诸多行为。此外，新《公司法》相应整合董事忠实义务的重要类型，专门增加规定了董事关联交易的报告义务（第182条）、不利用公司商业机会的义务（第183条）、不从事与公司同业竞争的（报告）义务（第184条）等。更为重要的是，新《公司法》在董事的勤勉义务规定中开创性地引入了董事执行职务应当“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”的表述，该规定明确了“公司的最大利益”是董事勤勉义务的目标追求，同时澄清了董事履行勤勉业务的判断标准为“管理者通常应有的合理注意”。这里“管理者通常应有的合理注意”的表述其实确认了董事执行职务的职业性，也突出了董事作为企业家应该具备相应的知识、技能和经验。可以说，经由新《公司法》完善后的董事忠实义务和勤勉义务，在制度逻辑和规范表达以及实现方式上更加清楚，极大地提升了理解和适用董事义务的法技术水平。
不过，从弘扬企业家精神视角出发，尽管新《公司法》在构造董事忠实义务和勤勉义务时引入“公司的最大利益”作为评价董事义务的基准，意义显著，但“最大利益”随企业的发展阶段和具体公司目标的不同而存在认识的差异，为此，从尊重企业家创新所面临的长期性和不确定性出发，“公司的最大利益”之目标可能给短期利益投资者干涉公司长远发展制造口实。事实上，企业家的长远目标不可避免地在某个阶段或某个事项上牺牲公司当下的利润和人力物力，为此，借鉴英国2006年《公司法》第172条所采的“促进公司成功”抑或德国法上遵循的“公司价值持续提升”目标，可能比新《公司法》“公司的最大利益”的表述更能包容企业家的创新举措。为此，未来司法实践中将“公司最大利益”限缩解释为整体视角下的“公司最大利益”无疑更有利于激励企业家谋求公司价值的长远持续增长。
（二）对双控人的法律规制
我国属于公司所有权高度集中的国家，基于传统政治和社会诚信等因素，控股股东和实际控制人在公司治理当中起着相当重要的作用。然而，除规定控股股东不能利用关联关系损害公司利益外，公司法始终未在法律层面给予双控人必要的制度设计，并未给双控人配置相应的权利、义务与责任，致使双控人一直游离在公司治理规范之外。鉴于双控人的存在及其对公司事务的影响控制是困扰中国公司治理的突出问题，新《公司法》吸取了长期以来我国公司自治普遍失灵的教训，通过影子董事和实质董事路径将双控人纳入公司治理结构中予以特别规制。
首先，明确双控人的忠实勤勉义务。以往的公司法只要求董监高对公司负有忠实勤勉义务，这次新《公司法》第180条第3款效仿英国2006年《公司法》第250条、第251条关于事实董事、影子董事的董事身份实质认定标准，明确不担任公司董事但实际执行公司事务的双控人对公司负有忠实勤勉义务。该规定在表明单纯行使股东权利的双控人对公司并没有忠实勤勉义务的前提下，要求双控人在实际经营公司事务的时候，承担跟董事一样的忠实勤勉义务，这是新《公司法》的重要制度创新。该规制势必对双控人控制权的行使产生有效的约束，同时也为董事以及双控人自由行权或者进行商业决策提供了较为明晰的制度空间。
其次，双控人的侵权责任承担。新《公司法》第192条规定“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”，该规定将双控人长期以来“垂帘听政”式的参与公司治理的特殊行为纳入了责任追究的范围，并要求双控人与受其指示的董事、高级管理人员承担连带责任，这是新《公司法》公司治理机制上的重大突破。
最后，增加控股股东滥用权利时受害股东股权收购请求权的规定。新《公司法》第89条第3款在原来的股东回购请求权的基础上增加了“公司的控股股东滥用股东权利,严重损害公司或者其他股东利益的,其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”之规定，该规定可以说是对《公司法》“禁止股东权利滥用”原则的具体补充。新设控股股东滥用权利下的股东请求回购权作为股东股权回购请求权中一种新的理由，既是对受害股东权利的最大保障，更是对控股股东滥用权利行为的有效约束。
综上所述，新《公司法》利用四个条款（第21条、第89条、第180条、第192条、）从三个方面对双控人法律规制形成了一个初步的制度体系。新《公司法》本着“实质重于形式”的理念，不再简单地以形式身份而论，转而重点关注双控人的实际行为并施加法律规制，无疑是立法技术的巨大进步，值得嘉许。然而，关于“事实董事”、“影子董事”如何认定、双控人的忠实勤勉义务如何落实以及董事高管、双控人之间的连带责任如何适用、控股股东权利滥用下的股东请求回购权的构成要件等都是未来司法实践中相当棘手的具体问题，对这些问题的解释不当都可能直接导致压制企业家精神情形的发生。此外，在意识形态层面，我们也应该意识到，双控人作为企业实质控制人，很大程度上影响左右着公司的生存发展，因此，在对双控人的滥用权利行为予以必要规制的同时，也必须在规则层面给予双控人作为实质董事参与公司经营时享有与董事同样的“例外”保护。例如，《公司法》第183条规定了董事谋取公司商业机会的禁止及例外情形，即满足“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”之条件。对此，作为实质董事的双控人也应该可以适用该除外情形。
（三）董事责任的全面加重
在董事义务体系化的基础上，新《公司法》对董事责任规范的全面构建，呈现出不断扩大强化的趋势特征。
首先，董事对公司的责任。新《公司法》除规定董事因违反忠实义务需要承担的归入责任外，其第188条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这是新《公司法》对董事执行职务时违反守法义务、忠实义务或勤勉义务给公司造成损失承担民事责任的原则规定。为了落实该原则性规定，新《公司法》专门设置了董事个人向公司承担的诸多特别义务与新《公司法》第188条的责任条款进行体系联动。以维护资本充实义务为例，新《公司法》规定了催缴股东出资而未予催缴的董事赔偿责任（第五十一条）、公司违法资助他人取得公司股份的董事赔偿责任（第一百六十三条）、公司决议违法分配利润的董事赔偿责任（第二百一十一条）、公司违法决议减资的董事赔偿责任（第二百六十六条）以及股东抽逃出资情形下董事与出逃的股东的连带赔偿责任（第五十三条）。
其次，董事对第三人责任。董事对第三人的责任问题一直是理论上难以取得共识的问题，但新《公司法》为了规制董事滥用其职权损害第三人的利益，特别新增了董事对第三人的责任规范。鉴于传统公司法上基于公司独立人格以及董事与公司之间的代理或代表模式，公司对外向第三人承担赔偿责任后，再向有过错的董事、高管、法定代表人等追偿。这种“公司对外担责+内部追偿”模式实际上导致公司为有过错的董事、高管与外部第三人之间树立了保护屏障，而新《公司法》第一百九十一条规定了董监高越过公司独立人格向第三人承担直接的赔偿责任，而且这种责任并未考虑董事自身职责的差异、适用该条款的特殊情境等因素。而根据普通法系经验，董事通常只在特定情形下（主要指公司破产或事实破产）才通过信义义务转化的方式向特定第三人（主要是债权人）承担责任。毋庸置疑，新《公司法》这种超越传统民法理论的责任强化势必对董事的执行职务行为造成重大影响。
归纳而言，在规制董事行为的问题上，新《公司法》主要贯彻了加重董事责任的思路。诚然，我们应肯定董事责任加重制度对于保障利益相关者利益，推动企业践行社会责任的重要价值，但该制度使得董事面临的风险显著增加，同时可能引发第三人对公司治理事项的干涉过分，进而引诱“敲竹杠”行为、恶化相关主体之间的关系，最终导致企业家精神处于极为脆弱的环境之中。体现在董事对公司承担责任体系下，新《公司法》并未对董事责任的构成要件，包括董事的过错、归责原则等予以明确，而且新《公司法》第11条第3款规定法定代表人有过错损害他人利益时，由公司承担法定替代责任，公司事后可以追偿。该规定意味着法定代表人的责任比一般董监高的责任实际更宽松，这显然有违董事履职与权责一致的基本逻辑。而在董事对第三人承担责任体系下，尽管该条对董事的主观心态有故意或者重大过失的要件约束，但由于本条规定的损害责任是直接面向第三人的，而且对董事造成损害的本身也没有范围的限制，既可以包括直接损害，也可以包括间接损害，更为致命的是，新《公司法》对董事损害“他人”的范围未作限制，由此，原告可以在原本诉请公司承担责任的案件中将各董事追加进入诉讼，势必极大地增加董事的诉累和举证成本，也势必导致企业家群体面临沉重的法律负担。
四、结论
《公司法》上的制度选择及法理观点，都是在市场经济体制变革的内在推动和制度需求下得以肯定的。新《公司法》在立法层面强调弘扬企业家精神，并通过制度规范培育适合企业家成长的法治土壤，充分反映了中国市场经济体制改革与中国特色现代企业制度的法律化成果，殊值肯定。但不可否认的是，从系统集成的逻辑视野审视新《公司法》关于弘扬企业家精神的制度建构与规范表达，新《公司法》所展示的立法理念与制度设计仍然秉持了优化公司治理的经验主义立场，从而无法从法治思维层面满足企业家与平衡股东利益、企业长远利益以及利益相关者诉求的期待与义务。
在立法理念上，新《公司法》对如何建立“以企业家为中心的公司治理模式”尚未形成清晰的认识。新《公司法》固守“完善的公司治理”的思维逻辑，沿袭监督越严格，治理越有效的规范路径，其实是扼杀了企业家精神。“完善的公司治理”是约束职业经理人的，不是激发企业家精神的。最好的公司治理是使得企业家精神得到最好的发挥，而不仅仅是防止小偷。基于此，新《公司法》在如何实现对企业家的激励和监督兼容，尤其是重视优质型的激励性的制度措施，辅之以必要的追责机制问题上还需要持久的探索。
在制度设计上，由于弘扬企业家精神的核心逻辑是容错，这就需要新《公司法》为创新型企业家提供宽容的制度供给，由此促进社会投资并给市场经济发展带来更深层次的制度红利。但新《公司法》对企业家创新事业所伴随的一系列不确定因素，包括商业价值的不确定性以及政治文化和政策带来的不确定性的考量不够充分，与此相配套的规则设计，诸如商业判断规则的引入、董事责任保险制度的优化等还需要进一步的完善。而更为当务之急的是董事对第三人责任制度中，如何限制“他人”的范围，明确董事对第三人的责任形式，并考虑不同董事的职权地位实现差异化归责以实现权责匹配，正向激励董事勤勉履职。概而言之，新公司法“弘扬企业家精神”的核心在于鼓励企业家创新，以提高公司的运行质量和效率。因此，在立法层面强化董事义务和责任的同时，我们还需要通过法律解释的路径对已有制度进行必要的梳理与利益纠偏，以加强对董事的履职激励，缓和对董事施加的沉重责任，从而推动公司治理的利益平衡与机制协调，切实弘扬企业家精神。
作者：陈洁，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社科院大学教授，博士生导师。
来源：《中国法律评论》2024年第5期。
