《河南财经政法大学学报》2013年第1期
【摘要】依照意思自治原则，在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现且不损害第三人利益的前提下，当事人就法律未明文禁止的相关事项做出的特别约定，一般均应认定为有效，其中包括当事人有关移转抵押物占有的约定，以及债务到期后抵押权存续期间的约定；在抵押人为第三人时，未经登记的动产抵押权主要具备债权效力，且不得适用善意取得；“抵押权效力及于抵押物新增从物”的各种主张，完全不能成立；在“先押后租”的情形，如无正当理由，抵押权人不得否定租赁权的效力；在共同抵押人均为第三人时，无约定或者约定不明的，债权人有权自由选择先后或者同时行使全部抵押权，承担担保责任的抵押人有权向债务人追偿，但无权向其他抵押人追偿。
【关键词】抵押权；从物；先押后租；共同抵押
我国《物权法》对于抵押权制度做出了比较完善的规定，但仍然存留一些有待研讨的问题，其中大部分与抵押权的效力有关。就这些问题予以理论上的分析，有助于相关规则在实践中的正确适用。
一、当事人有关移转抵押物占有以及抵押权存续期间的约定的效力
法律有关抵押权的规定具体而详尽，这些规定通常被视为强制性规范，当事人不得通过约定而加以排除适用。但是，就法律并未明文禁止的事项，当事人可否做出某种约定？对此很有研究的必要，其中，当事人有关转移抵押物占有以及抵押权存续期间的约定，最为典型。
（一）当事人有关移转抵押物占有的约定的效力认定
在论述“物权法定”原则时，常有学者将抵押合同双方有关“转移抵押物占有”的约定作为违反该原则的实例，实务中，常有当事人在采用抵押权登记所须标准格式合同签订抵押合同的同时，又以补充协议的方式约定抵押人应将抵押的不动产交付给抵押权人占有、使用或者管理经营，而事后抵押人又以该约定违反“物权法定原则”为由主张抵押合同以及抵押权的设立为无效且为法院所支持。但仅依直观感觉，当事人自愿设定一种以转移抵押物占有为特点的抵押权，既不损害公共利益及他人利益，也不损害当事人自己的利益，故对之予以强行禁止似无必要。对此，应从抵押权制度的渊源出发，对相关规则的形成原因及其目的进行分析，方可得出正确结论。
众所周知，现代不动产登记制度来源于不动产抵押权登记制度，而无论是在法国或者德国，发端于13—14世纪的不动产抵押权制度均与农村土地经营者的融资需求有关。由于融资目的在于经营和改良土地，故人们不得不创设出一种不转移土地占有的新型的物的担保形式（抵押），而土地的不可移动性，则促使了一种新型的物权公示方法即抵押权登记的形成。由此可见，抵押权以不转移占有为特征以及以登记为物权公示方法，完全是基于满足经济生活的需要而决定的。在此，“抵押权可采用不转移抵押物占有的方式而设立”的规则，是为了满足抵押人继续占有、使用抵押物的需求，而“抵押权以登记为其公示方法”的规则，则是为了使不占有抵押物的债权人获得一项具有对抗力的抵押权。由此，无须转移抵押物的占有即可设定抵押权，遂成为现代立法所规定的抵押权制度的基本特征。
但是，对于“抵押权是一种不转移占有的担保物权”，应当理解为抵押物占有的转移不是抵押权设立的法定条件，而鉴于我国《物权法》在抵押权设立根据上的规定所具有的强制性（即不动产抵押权的设立以登记为准；动产抵押权的设立以抵押合同成立为准），故当事人不可以以约定排除法律有关抵押权设立条件的规定，即约定以抵押物占有的转移作为抵押权的成立条件，否则，其该项约定应属无效。与此同时，鉴于抵押合同是抵押权设立的基础（不动产抵押）或者直接根据（动产抵押），而抵押权的设立不以抵押物占有的转移为条件，故当事人亦不得约定抵押物占有的转移为抵押合同成立的条件。不过，在当事人约定抵押人应将抵押物交付给抵押权人占有，甚至约定抵押权人有权对抵押物进行使用乃至收益的情形，如此种约定并未改变不动产抵押权设立的法定条件，则其约定即并未损害任何人的正当利益：就抵押人而言，其愿意在抵押物上设立抵押权的同时，将抵押物交给抵押权人占有乃至使用、收益，对此选择法律自无禁止的必要；就第三人而言，因抵押权以登记而非以占有为其物权的公示方法，故抵押物无论为抵押人占有或者由抵押权人占有，并不妨碍其对抵押权的了解。据此，当事人在签订抵押合同之时或者抵押权设立之后，约定抵押人应将抵押物交给抵押权人占有，其约定应属有效。在此，由于抵押权的设立不以抵押物占有的移转为成立条件，故当事人有关设立抵押权的约定（抵押合同）与有关转移抵押物占有的约定，应被视为两项相互独立的协议，且根据该两项协议的目的和关联关系，应当认定前一协议为后一协议的基础（原因行为），如抵押合同无效或者被撤销，则有关转移抵押物占有的协议亦应属无效。但后一协议无效或者被撤销，则不能影响抵押合同以及抵押权设立的效力。
（二）当事人有关抵押权存续期间的约定的效力
理论上一般认为，抵押权存在的目的是保证债权的实现，故抵押权自身不应有存续期间，当事人也不可以约定抵押权的存续期间。很明显，这一结论是粗糙和肤浅的，其原因在于，抵押权的存续期间与其存在的目的之间仅在一定条件下才具有关联性，亦即抵押权设立之后，至少应当存续于主债权得行使之后，如果主债务尚未到期而抵押权已因期限届满而消灭，则抵押权的设立将毫无意义，故当事人不得约定抵押权在主债务到期前归于消灭。但是，如果当事人约定在主债务到期之后，抵押权仅得存续一定期间，则因债权人完全可以通过行使抵押权而实现其债权，故此种约定与抵押权存在目的并不相悖。事实上，抵押权的存续与主债权的实现之间并无必然联系，即使主债权尚未实现，抵押权自可因各种原因而归于消灭（如债权人放弃抵押权等），因此，强令抵押权在主债权未实现之前必须存在，毫无道理。
在此，有以下理由充分说明当事人有关抵押权在主债务到期之后的存续期间的约定应属有效：
1．意思自治原则的贯彻。约定抵押权的存续期间不利于债权人，但债权人自愿接受此种不利安排，如同债权人自愿放弃抵押权一样，法律对之并无禁止的必要。
2．抵押权人滥用权利的防范。抵押权人无视他人利益的损害而怠于行使其权利，应构成权利滥用的类型之一。应当看到，抵押权为债权实现设置了特别担保，在消除因债务人无清偿信用尤其是无清偿能力而导致的债权实现的风险的同时，也容易导致债权人对其权利行使的懈怠。这表现为，债务人的清偿能力是债权实现的客观条件，而拖欠债务的债务人的财产状况，通常处于不稳定乃至恶化状态，故普通债权人有必要及时主张其债权乃至通过司法权力扣押和强制执行债务人的现有资产。但在设立抵押权的情形，无论债务人的财产减少到何种程度，被担保债权的实现均有其保障，故债权人不会承受债权实现风险的压力。而当抵押人为第三人时，抵押权实现后，该第三人利益的维护取决于其对债务人追偿权的实现，此项追偿权的实现又决定于债务人的清偿能力，因此，主债务到期后，如果债权人既不积极行使其债权，也不及时行使其抵押权，则可使作为抵押人的第三人丧失追偿时机。由此可见，为抵押权设定存续期间，通常是抵押人（第三人）为防止抵押权人怠于行使权利并造成其损害的必要措施。此种安排，毫无疑问具有正当性和合理性。
从立法上看，我国最高人民法院于2000年颁布的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》采用了既有理论，在其第十二条明确规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”但我国于2007年颁布的《物权法》并未采纳这一规定，与此同时，该法亦未明确肯认当事人约定的担保物权存续期间的效力。不过，在有关质权的规定中，《物权法》第二十二条明文赋予了出质人在债务履行期满后请求质权人及时行使质权的权利。如果将这一规定准用于抵押权，似乎也可以弥补否认抵押权可约定存续期间有可能造成的不当后果。但是，在法律无明文规定的情况下，将《物权法》专就质权的规定准用于抵押权，实务上难以实行，而在当事人有关抵押权存续期间的约定并未违反现行法强制性规定的情况下，认定其具有效力，应当更加具有可操作性。
上述分析表明，在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现且不损害第三人利益的前提下，当事人就法律未明文禁止的相关事项做出的特别约定，一般均应认定为有效。
二、未经登记的动产抵押权的效力
我国《物权法》就不动产抵押权与动产抵押权分别采用形式主义（登记设立）与意思主义（合同设立）两种不同的物权变动模式。据此，依登记设立的不动产抵押权当然具有对抗效力，仅在抵押权随主债权让与而转让且未经登记的情况下，方可产生无对抗力的问题。但依合同设立的动产抵押权则在登记前均不具有对抗效力，这就涉及两个需要着重研究的问题：一是此种无对抗力的抵押权的权利属性；二是此种抵押权不得对抗的善意第三人的范围，这一范围的确定，又决定了无对抗力的抵押权可否适用善意取得。
（一）未经登记的动产抵押权的性质
如同其他担保物权，抵押权的设立目的在于使债权人对担保人（抵押人）提供的特定财产的价值享有优先受偿权，而这一目的的达成，须取决于两个条件：一是抵押权人对抵押物的价值具有法律上的控制力；二是对于抵押物的价值，抵押权人能够排斥抵押人的其他债权人的竞争而以之优先受偿。前述第一个条件取决于法律赋予抵押权人对于抵押物的控制力（包括对抵押人处分权的限制以及赋予抵押权以对抵押物的保全效力等），而第二个条件的成就则决定于抵押权的公示（登记）。
权利的对抗效力表现为权利人得否定第三人妨碍其权利实现的利益主张，此种对抗力来源于权利的公示，而就抵押权而言，其对抗效力主要表现为抵押权人得排斥抵押人的其他债权人针对抵押物而提出的债权主张，质言之，所谓担保物权的优先效力，正是担保物权的对抗效力在担保物权人与其他债权人之间关系上的具体表现。因此，未经登记的动产抵押权，与其说缺乏对抗效力，不如更直接地说是根本不能具备优先受偿的效力。而不具有优先受偿效力的动产抵押权，则在抵押人为债务人或者为债务人之外的第三人的不同情形，分别展示出其不同的权利属性：
在抵押人为债务人的情形，由于抵押权人既不得以其抵押权否定债务人的其他债权人的权利主张，也无须依据其抵押权而请求债务人为债务清偿，故此种动产抵押权既不具有物权效力，也不具有债权效力，形同虚设。
而在抵押人为债务人之外的第三人的情形，虽然该抵押权不能对抗该第三人的其他债权人，但却可以使该第三人对抵押权人承担了一种“物上保证责任”，由此增加了债权人的受偿机会，亦即在债务人不履行债务时，抵押权人仍有权请求以该抵押物拍卖的价款实现其债权，而当出现抵押人的其他债权人请求以该抵押物的价款清偿债务的情况时，抵押权人有权以普通债权人的地位，与抵押人的其他债权人一起，对该抵押物的价款平等受偿。由此可见，在前述情形，无对抗力的动产抵押权似乎仅具有债权效力。但与一般债权有所不同，因无对抗力的动产抵押权仍得对抗抵押人，故在抵押权人与抵押人的关系中，法律有关抵押权的其他规定仍可适用（包括对抵押人处分权的限制等），故无对抗力的抵押权仍然具有某些物权性质的效力。
（二）未经登记的动产抵押权可否适用善意取得
因未公示而无对抗力的物权，其不得对抗的善意第三人的范围如何？对此，我国《物权法》未做明文规定，但根据有关权利对抗力的一般理论，凡主张权利或者正当利益的善意第三人，均属不得对抗的第三人范围。就未经登记的动产抵押权而言，其除了不得对抗抵押人的债权人之外，也不得对抗以下善意第三人：（1）依据动产交付而取得抵押物所有权的善意购买人、受赠人等，即在抵押人将动产转让并交付给第三人时，抵押权人不得以其抵押权否定善意第三人取得的所有权；（2）在抵押物上设定质权或者具有对抗力的抵押权的善意第三人，即在抵押人将动产向第三人设定质权或者已登记的抵押权时，抵押权人不得以其抵押权否定善意第三人取得的质权以及已登记的抵押权。
依照我国《物权法》第一百零六条第一款第二项规定，动产所有权的善意取得以“转让的动产依照法律规定应当登记而已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”为成立要件。但就机动车等以登记为公示方法的动产，其所有权的善意取得应以“已经登记”为条件或者仅以“已经交付”为条件，理论上存在争议。有不少学者认为，机动车等登记动产以交付而非以登记为物权变动成立要件，故其善意取得应以交付为成立要件。很显然，如果此种观点能够成立，则《物权法》的此项规定在参照适用于抵押权的善意取得时，则因动产抵押权系以抵押合同的生效为设立依据，故动产抵押权（包括机动车等登记动产的抵押权）的善意取得，同样应当以抵押合同生效为成立要件，而非以动产抵押权登记为成立要件。换言之，未经登记的动产抵押权，亦得适用善意取得。
但此种观点是错误的，原因在于：（1）善意取得制度最为重要的法理依据之一，在于动产或者不动产无权处分的善意受让人已经在形式上取得物权并予以公示（动产交付或者不动产登记），以此形成了物权享有的外观并对公众产生信赖。而在以他人动产设立抵押权的情形，动产抵押权虽依抵押合同的签订而在形式上已经设立，但因抵押权尚未公示（登记）而尚未形成抵押权享有的外观并对公众产生信赖，故其不符合适用善意取得制度的基本法理；（2）善意取得的主张实际上是动产或者不动产的善意受让人以其依法取得的物权对抗真正权利人的返还要求，因此，依照善意取得而取得的物权必须具有对抗效力。在以他人动产设定抵押权的情况下，即使认定抵押权人在该抵押权尚未登记的情况下得主张善意取得，其所取得的亦仅为无对抗力的抵押权，而此种抵押权当然不得对抗该抵押物的真正权利人（所有权人），故其无法产生善意取得的既定效果。
据此，未经登记的动产抵押权，不得适用善意取得。
三、抵押权对于从物的效力
从物为依附于主物而发挥作用的独立物。在主物被设定抵押时，其已经存在的从物是否包括于抵押的范围，当事人可以对之做出肯定或者否定的约定；对于抵押物将来有可能增加出现的从物，当事人也可以做出相同约定。如当事人对之有所约定，抵押权实现时，即按当事人的约定处理。
在当事人就从物是否包括于抵押范围未作约定的情形，就抵押权设立时已经存在的从物，一般认为其当然应为抵押权的效力所及。但对抵押权效力是否及于其设立之后所出现的从物，理论上争议颇大，计有四种观点：（1）否定说，其认为抵押权设立时，当事人系以抵押物当时的状态估计其价格，如抵押权效力及于设定后所生之从物，有悖当事人的意思；（2）区别说，其认为从物为动产时，应为抵押权效力所及；如从物为不动产时，不应为抵押权效力所及；（3）并付拍卖说，其认为抵押权效力不应及于从物，但必要时应将之与主物一并拍卖，对于从物的价金，抵押权人无优先受偿权，否则一般债权人的担保利益将会受损；（4）折中说，其认为原则上应认定抵押权的效力及于后增加之从物，但后增加之从物如影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人仅能依法予以一并拍卖，但无优先受偿权[1]。
应当看到，《物权法》第一百一十五条有关“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”之规定的立法根据主要在于尊重交易习惯，即当主物被出卖时，如出卖人无相反说明，其价格中通常包括从物（配件）的价格，而对买受人来说，如无特别原因，基于使用上的方便和一般购买习惯，其主观上通常会认为主物是连同其从物一起出售。因此，“从物随主物的转让而转让”的规定实际上是建立在基于社会生活习惯而对当事人意思的推定基础之上。当主物被抵押时，财产即被预设了将来有可能被转让的命运，而抵押范围是否包括从物，在抵押人为债务人时，因其全部财产均应用于担保债务履行，故其无关紧要。但在抵押人为第三人时，则涉及其重要利益，如其有相反意思，应予特别说明。因此，在当事人无相反约定时，抵押权的效力及于从物，应能成立。
但是，对于所谓“新增”的从物，情况则完全两样：（1）如抵押权设立时从物尚未出现，则抵押物在当时即为无从物的独立物，抵押权人设立抵押权时的利益预期，当然只能是该独立物的价值本身，故抵押权人因抵押人新增从物的行为而获得额外利益，于法无据；（2）“新增从物”为抵押人的行为所导致，其并非抵押人的义务。相反，抵押人有不“新增从物”的权利。这样就会出现两方面的问题：一是动产新增从物完全有可能不为抵押权人所知晓，故其根本不可能对其提出主张；二是既然抵押人有权新增从物，则自然有权将其拿掉（拿走或者损毁），此举毫不损害抵押权人原有的利益，抵押权人无从反对。由此可见，所谓“抵押权效力及于新增从物”的主张，完全不能成立。
再从实证上分析，既然从物是独立物，则就动产而言，主物与从物在物质形态上不具有不可分离性，因此，本无从物的动产设定抵押后，抵押人如将新购置的配件与之放置在一起，该配件即为从物，如将之拿开，即不再是从物（例如，将未配置备用轮胎的汽车设定抵押后，抵押人如将其后购买的备用轮胎置于汽车之上，则其为从物，但在抵押权实现前，抵押人完全可以将该备用轮胎卸下另行放置，使其不再是从物），此时，抵押权人如主张对所谓“新增从物”的权利，实属荒唐；而就不动产而言，在建筑行为被严格控制的现代社会，不动产抵押设定后的新增的合法建筑物或者设施，要么为不属从物的独立建筑，要么为既有不动产抵押物的组成部分，据此，所谓“抵押权效力是否及于不动产抵押物的新增从物”的问题，基本上属于一种没有实践意义的理论假想。
应当特别注意的是，不动产从物的认定并不是完全依照财产在使用功能上的从属关系而进行的，凡是能够进行独立的所有权或者用益物权登记的不动产（如地面或者地下停车场及停车位、某些地下室等），均非另一不动产的从物（如地下车库不是房屋的从物）。因此，在不动产抵押权设立时，其效力不能及于另一独立登记的不动产（如房屋的抵押不能当然包括停车位的抵押，如果当事人将房屋与停车位一并抵押，须办理两项抵押权登记），而在不动产抵押物被拍卖时，也不得将另一独立登记的不动产一并拍卖。
我国《物权法》第二百条专就设立抵押权的土地上新增的建筑物的问题做出了规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”事实上，在我国，土地和土地上的建筑物被视为两项独立的财产，且相互间不存在从属关系，有关“房地合一”的规定（土地使用权必须与地上建筑物一并转让和一并抵押），仅仅是基于使用上和交易上的需要，而不是基于两者之间的从属关系，故其根本不适用有关主物与从物的任何规定。
四、“先押后租”时抵押权的效力
抵押人在抵押合同成立后将抵押物用于出租，称为“先押后租”。抵押权设定之后，为保证抵押担保的实现，抵押人不得在抵押物上设定任何足以影响抵押权实现的负担。但为维护抵押人对抵押物的正常利用，法律允许抵押人将抵押物用于出借或者出租。在抵押权实现时，因借用合同对借用人仅产生债权，出借物无论基于何种原因而被转让，借用合同即行解除，故借用合同应因抵押物的拍卖即行解除；但设定于抵押物上的租赁权则与之不同。对此，我国《物权法》第一百九十条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
对于上述有关“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”规定的理解，有学者认为，其应指“在因租赁关系的存在致使于抵押权实行时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止”[2]。具体而言，如抵押物拍卖时，因有租赁权的存在而无人应买或出价不足清偿抵押债权，法院即得除去该项负担，重新估价拍卖。如除去租赁权负担拍卖所得价款与未除去该负担拍卖的价款相等或反而减少的，足以证明负担的存在并未影响抵押权，故此项租赁权负担仍由购买人承受[3]。作为前述见解借鉴根据的，是《日本民法典》第395条的规定，即：“不超过第602条规定期间的租赁，虽在抵押权登记后为登记，亦得以之对抗抵押权人，但其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”
应当注意的是，前述《物权法》规定在“先押后租”的情况下“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，其立法用意显然是不使租赁权因抵押权的实现而当然归于消灭，亦即抵押权人只有在承租人的主张与抵押权人的利益相冲突时，抵押权人才能否定承租人的权利。与此同时，有两个因素需要加以考虑：其一，因抵押人在抵押合同签订后仍将抵押物出租，租赁合同对其应当具有约束力，故抵押人无权为使抵押物以更有利的价格折价或者出售而单方面解除租赁关系；其二，由于财产出租为一种经营性行为，故连同租赁权负担的抵押物出卖，其价格不一定低于相反情况下抵押物的出卖。据此，前述学者有关“抵押权人仅在对抵押物拍卖时，出现因租赁权的存在而导致无人应买或出价降低并导致其价款不足以清偿债务等情形，方可否定租赁权的存在”的基本观点是正确的。但因财产交易价格的不稳定性，故在具体处理上，应确定以下原则：
第一，在以抵押物协议折价时，如果抵押人与抵押权人达成负担租赁权的抵押物的折价协议，承租人有权主张优先购买权或者买卖不破租赁；如果经抵押权人的主张而除去租赁权后，抵押人与抵押权人达成折价协议，则承租人不得主张优先购买权，也不得主张买卖不破租赁，但承租人有权追究抵押人（出租人）的违约责任。
第二，在以变卖方式处分抵押物时，抵押人不得主张除去租赁权而进行变卖。但在租赁权的存在使抵押物无法变卖或者其变卖的价款不足以清偿全部债权的情况下，抵押权人有权主张除去租赁权。此种情形下的抵押物变卖，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁，但有权追究抵押人的违约责任。
第三，在以拍卖方式处分抵押物时，抵押人不得主张除去租赁权而进行拍卖。但在租赁权的存在有可能降低拍卖价款且使之不足以清偿全部债权的情况下，抵押权人有权主张除去抵押物上的租赁权而予以拍卖，此种情形，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁。在将负担租赁权的抵押物进行拍卖时，如拍卖成功，承租人有权主张优先购买权或者买卖不破租赁；如无人应买，应除去租赁权再行拍卖，此种情形，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁。
此外，如果动产抵押权设立后未予登记，则不具有对抗后设立的租赁权的效力，在动产抵押物协议折价、变卖或者拍卖时，必须连同租赁权负担一并进行，同时，承租人对抵押物（租赁物）享有同等条件下的优先购买权。
五、共同抵押的效力
同一债务为多个抵押权所担保时，称为“共同抵押”。如多个抵押人均为第三人，在当事人未就抵押权实现顺序、各个抵押物所应负担的债权额等做出约定的情形，债权人应如何行使其抵押权以及抵押权实现后对各抵押人的效力如何，对此存在不同的理论观点和立法例：（1）分割主义。此种学说认为，在共同抵押成立后，应按全部抵押物的总价格与各抵押物价格的比例，将债权额分割，使各抵押物分担其相应数额。此种学说为瑞士和德国民法所采：依照《瑞士民法典》第798条、第833条的规定，非属于同一债务人或者连带债务人之数个不动产的共同抵押，即采用此种方式。（2）限制主义。此种学说认为，在债权人欲先就一个或者两个抵押物实现其抵押权时，抵押人以及抵押物上的后顺位抵押权人得请求其同时对于全部抵押物实现抵押权。（3）求偿主义。此种学说认为，可以允许债权人任意选择实现其抵押权，但在其先实现某一抵押权之后，该抵押人有权代位行使债权人对其他抵押物享有的抵押权，按其他抵押物依照“分割主义”而应负担的债权数额获得清偿。此种学说为《日本民法典》第372条第2项、第393条所采用[4]。
很显然，以上各种学说均表现了对共同抵押人之间利益平衡的重视，其共同点均在于试图将同一债权的实际担保责任平等分摊于各个抵押人，以之避免因债权人的“恣意妄为”而造成利益失衡。但问题在于：
（一）在当事人无约定的情况下，法律的强行介入缺乏法理支持
1．抵押人并无由其他抵押人“分摊损失”的意思，法律的强行干预缺乏依据。
抵押人提供其抵押担保时，如果并不知晓已经或者将要出现的共同抵押，则其根本不可能存在“应与其他抵押人分担风险”的意愿，即使抵押人知道其他抵押人已经或者将要提供抵押担保，但其并未与债权人或者其他抵押人就“分担风险”做出约定，则抵押人也并不存在与其他抵押人分担风险的意愿。在这种情况下，即使该抵押人的抵押物被首先用于实现抵押权，且就其损失只能向债务人追偿而不能向其他抵押人追偿，也并未损害该抵押人原有的利益或者增加其负担。
2．限制债权人行使权利的自由，于法无据。
债权人就同一债务取得多个抵押担保，其目的仅在于确保债权之充分实现。在债权人并未承诺在实现抵押权时有义务将损失风险分摊于各个抵押人的情形，强令债权人必须同时实现多个抵押权并增加其债权实现的成本，缺乏依据。与此同时，共同抵押发生后，除抵押人为债务人或者连带债务人之外，如无相反约定，债权人完全可以免除数个抵押人中之一人、数人乃至全部抵押人的担保责任，既然如此，对于债权人选择行使其抵押权的自由，显然无任何限制理由。
3．其他抵押人免予承担担保责任，不存在不当得利。
抵押权是一种不一定实现的权利，故抵押担保责任的免除，抵押人并未因此而获得额外利益。在客观上形成共同抵押但当事人无特别约定的情形，各个抵押人与抵押权人之间的关系，实际上具有独立性，各个抵押人之间也并不存在任何利益上的必然牵连，在其他抵押人并未做出承诺的情况下强令其分摊损失，毫无理由。
据此，法律的强行介入以实现立法者认为的绝对公平，违反民法的基本原理。
（二）有关学说脱离生活实际，且实务上不具有可操作性
实际生活中，真正意义上的共同抵押产生于多个抵押人签订的共同抵押协议，其相互关系依照协议而定，无须法律强行介入。而就同一债权的担保而单独分别设立多个抵押权，主要适用于单个抵押物价值不足的情形，因此，债权人就个别或者部分抵押物实现抵押权即可获得全部清偿，实践中并不多见。更为重要的是，如果法律强令债权人必须同时实现其全部抵押权，则在各个抵押人并不知晓或者并不能确定存在其他抵押人的情形，此种规定根本无法适用；即使抵押人能够提供就同一债权存在其他抵押担保的线索，如债权人予以否认，则势必要求法院须对债权上所设定的抵押权状况进行全面调查，如此操作，岂不荒唐？
据此，在共同抵押人均为第三人的情形，当事人有约定的依照其约定，无约定或者约定不明的，债权人有权自由选择先后或者同时行使全部抵押权，其债权清偿获得充分满足后，全部抵押权归于消灭，承担担保责任的抵押人有权向债务人追偿，但无权向其他抵押人追偿。
尹田，北京大学法学院教授。
【注释】
[1]谢在全民法物权论（下册）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.200.
[2]崔建远．物权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2009.500.
[3]杨与龄．抵押权对抵押标的物用益权之影响[A]．郑玉波．民法物权论文选辑（下册）[C]．台湾：台湾五南图书出版公司，1984.644 -645.
[4]史尚宽．物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000.319 -321.
