违反竞业禁止侵权行为简称为违反竞业禁止，是指负有竞业禁止义务的主体违反法律规定或约定，在职或离职后自营或为他人经营与特定商事主体具有竞争关系的业务，侵害该商事主体合法权益的侵权行为。这种侵权行为和其他侵权行为相比较，有哪些特点，在实践中应当怎样把握，需要进行深入的研究和阐释。本文做以下探索。

一、违反竞业禁止侵权行为的构成要件和责任抗辩

(一)构成违反竞业禁止侵权行为须具备的要件

1.存在明确的竞业禁止法律规定或合法的竞业禁止契约

存在明确的竞业禁止法律规定或合法的竞业禁止契约，是判断是否构成违反竞业禁止侵权行为的前提条件，也是必要条件。如果没有明确的竞业禁止法律规定或合法的竞业禁止契约，那么要求行为人承担竞业禁止义务的依据就不成立。

竞业禁止的法律规定是相当明确的，在此就不赘述(注：在下文中，还要对此做详细说明。)。而对于竞业禁止契约的合法性，应当作出详细论述。合法的竞业禁止契约必须具备一定的形式要件和实质要件，只要具备这些形式要件和实质要件，竞业禁止契约就应当认为是合法有效的。

形式要件要求竞业禁止契约必须采用书面形式，这是各国立法的通例。《德国商法典》第74条规定：雇主与受雇人间雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制(竞业禁止)合意，必须以书面为之。《意大利民法典》和英国判例也都将书面形式作为竞业禁止契约有效的形式要件。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》也明确规定，竞业限制契约应当以书面形式单独签订。

实质要件体现在合法的竞业禁止契约必须具有具体的竞业范围条款、明确的地域范围条款、详细的期限条款及补偿性条款，并且“竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须‘合理’，不得苛刻。”(注：Malvin F.Jager,Trade Secrets Law，913—6(1987 )publishedby Clark Boardman Company。)对于合理的限度，我们认为：第一，应当将 竞业禁止的事项范围限定在与权利人同类的营业范围内。只要行为人从事了与权利人相 同或相近的行业，就认定违反了竞业禁止义务，竞业禁止义务的违反应当不以构成实质 竞争为要件。(注：对于“竞争性营业”，我国的相关法规或规章规定的不一致。我国 《公司法》将其限定为“同类的营业”，包括同业和近业，前者为性质完全相同的营业 ，后者为性质相似的营业。而《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》则 将“竞业”表述为“生产同类的产品或者经营同类业务且具有竞争关系和其他利害关系 的单位”。我们认为，竞业禁止的范围应局限于不将“有竞争关系和其他利害关系”作 为“竞业”的必备要素。)因为对于行为人实施的特定竞业行为的认定，应当只是事实 判断问题。(注：桂菊平：“竞业禁止若干法律问题研究”，载《法商研究》2001年第1 期。)第二，是否应当对于竞业禁止的地域范围作出限定，存在争论。美国部分州的判 例认为，如果约定在全国范围内禁止从事竞争业务，该类竞业禁止条款本身就是不合理 的。(注：See Pracdising Law Institute,Protecting Trade Secrets 1985,p.1985.) 而法国法院判例却认为，约定竞业禁止不存在区域的限制(例如约定竞业禁止的地区为 全法国、全欧洲甚或世界)，只要雇主证明其确有保护的利益存在(例如营业范围遍及全 球)，纵无区域的限制，仍属有效。(注：ELL-Suppl.77(May 1987)France141—144。) 我们认为，应当对地域范围作出限定，并且应当将地域范围限定在权利人的业务所涉区 域，即权利人产品的主要销售或服务区域内，因为在这些区域内进行同业经营，可能会 与权利人构成竞争，进而给权利人带来实质性的妨碍或侵害。第三，应当将竞业禁止的 约定期限合理限定。对此，一般限定在3年以内，这也是世界上大多数国家的通例，我 国也不例外，(注：《德国商法典》规定约定竞业禁止的期限以2年为限，《瑞士债法典 》则规定除非存在特殊的情况，约定竞业禁止的期限才可以超过3年。我国国家科委《 关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定：竞业限制的期限最长不得超 过3年。《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》也规定：竞业限制的期限最长不得超 过3年。竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为3年。)除非存在特殊情况，才可以适当延长或缩短约定的期限。若义务人已接触到权利人核心的、具有重大利益的商业秘密，并且该秘密的泄露可能会给权利人造成重大的、不可估量的损失，此时权利人可与义务人签订无期限的竞业禁止契约(注：如肯德基或麦当劳公司可以与掌握炸鸡或其他快餐配方的雇员签订该类合同。)；若在高新技术领域，权利人则可与义务人签订短期的竞业禁止契约。(注：美国第二巡回法院在Earth Web,Inc.诉Mark Schlack违反雇用合同和侵害起商业秘密一案中，援引1997年的Double Click,Inc.诉Henderson一案 认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月；美国联邦巡回法院 认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，1年期间的约定过长。该法院最后以 原告限制被告在工作间接触机密资料和雇用合同中竞业禁止条款不合理为由，判决驳回 原告禁令主张。载《美国联邦法院判决网络业从业竞争要有规格》，见http://www.chinaiprlaw.com/wgfz/wgfz4.htm。)第四，应当将应给付的补偿费的最低标准合理确 定。一般定为义务人最后1年工资额的一半，《德国商法典》第74条就作了上述规定。 我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第15条则规定，补偿费的数额及支付方式 ，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之 二，若没有规定补偿费的，按照该款的最低标准计算。

2.权利人享有可受保护的利益

设定竞业禁止义务的目的是为了保护权利人的利益，该合法利益应当能够保持权利人的竞争优势，为其带来经济收益，因此权利人必须证明自己具有可受保护的利益。该要件既是违反竞业禁止侵权责任构成的前提要件，也是必要要件。

对于权利人可受保护的利益的范围，《瑞士商法典》第340条第2款规定，雇主可受保护的利益应当包括客户的来源、制造或者营业的秘密等。承认竞业禁止契约的美国部分州判例则认为，雇主可受保护的利益除商业秘密、权利人具有特色的服务外，还应包括雇主对雇员进行培训的费用。我们认为，权利人可受保护的利益的范围，应当包括企业的商业秘密和培训费用，除此之外，还应包括客户资源，因此，行为人必须曾接触过营业秘密或机密信息，或接触过客户或客户的资料，或受到权利人的特殊训练，或行为人所提供的劳务是独一无二的，当存在这些事实时，可以认为权利人拥有可受保护的利益。(注：李旦：《受雇人离职后竞业禁止约款之争议》，见http://140.113.31.110/N_publish.htm。)

权利人应当对其拥有需要保护的利益承担举证责任，如果权利人不能证明存在值得保护的利益的，则应认定不存在竞业禁止义务，因此就不会构成违反竞业禁止的侵权行为。

3.行为人违反竞业禁止义务的行为具有违法性

违反竞业禁止行为的违法性体现在：在违反法定竞业禁止义务的，为违反竞业禁止义务的法律规定；违反约定竞业禁止义务的，为违反竞业禁止义务的合同规定。具体表现为，行为人以自己的名义(为自己的利益)或以他人的名义(为他人的利益)为一定的营业活动，该营业活动违反了法律的规定，或者违反了公司的规章制度、当事人的约定或善良风俗，在法定或约定的期间和区域内，从事与权利人相竞争的营业，与权利人已经形成或有可能形成了不法竞争。

基于行为人承担法定或约定竞业禁止义务的事实，权利人应当举证证明行为人违反了法律规定或者合同约定(包括企业的章程或者规章)，从事了与权利人相同的业务。

4.对权利人造成了经营损害

证明实际损害的存在是一般侵权行为的必备构成要件，但违反竞业禁止侵权行为的构成不应以产生实际经济损失为要件，只要行为人从事了竞争的行业，构成潜在的竞争为已足。权利人要证明因行为人的竞业行为导致自己经济利益的丧失或现有财产的减少是比较困难的，因为该损害不可能单纯地由违背不竞业义务而产生，往往是在违背不竞业义务的同时又侵害了雇主的其他合法权益如商业秘密的情况下才产生。

若侵权行为没有造成权利人的实质损失，权利人可以请求诉前禁令救济(注：关于侵权责任的禁令，在起草民法典侵权行为法编中，进行了深入的讨论，多数学者的意见应当规定这种侵权责任方式。)，避免进一步侵害；若侵权行为造成了实质的经济损失，如产品的市场份额减少、客户减少、利润降低等，应当对该损失进行准确计算。在我国侵权行为法律制度中，对于受害人实行实际损失赔偿原则，因此首先参照受害人的损失金额进行计算。受害人的损失金额包括受害人因侵权行为导致的利润的减少、受害人因制止侵权行为所支出的费用、为诉讼而调查取证所支出的费用，以及因委托律师代理诉讼而支出的律师费等。(注：《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。)如果受害人的损失金额难以计算，则可参照侵权人的非法获利金额计算。侵权人的非法获利金额应当为侵权人挤占的权利人的市场份额。为加强损害结果计算的准确性和客观性，可以由专门的拥有专业知识和测算经验的评估机构来评估权利人的损失或者行为人的得益。

5.行为人具有主观过错

认定违反竞业禁止侵权行为，须行为人在主观上具有过错。在一般情况下，如果权利人能够证明行为人违反了法定或约定的义务，就应当推定其具有过错。对行为人来讲，该过错主要为故意，亦可为过失。故意，表现为行为人明知自己的行为会对权利人的可保利益造成侵害，而仍然加以实施或听任损害发生的心理状态。过失，则表现为行为人对违反竞业禁止侵权行为造成的侵害后果采取了不注意的心理状态，使自己的行为造成了权利人合法利益的损害。如果此时行为人不能够举证证明其恪守法律规定或约定或反诉竞业约定违法，自己从事与权利人相同的业务有法律上的正当、合法、善意的根据，应当免除竞业禁止业务，就要承担败诉的风险。

(二)违反竞业禁止侵权责任的抗辩

一般认为，竞业禁止义务可以因一定事由的存在而免除：

第一，竞业禁止义务可以按双方当事人的意思以明示条款予以免除。如《澳门商法典》第108条第6款规定：第一款规定的义务(竞业禁止义务)可以按照双方当事人的意思免除，只要免除该义务不会使商业企业难以移转。(注：另见《澳门商法典》第123条和第 139条。)

第二，竞业禁止义务可以经过权利人的单方同意而免除。该同意可以为明示同意，也可以为推定同意。如《澳门商法典》第71条规定：未经委托人的明示同意，经理人不得自行、透过第三人或为第三人经营与获委任经营的企业同类的商业企业。如上款所指的情况于委任时已经存在，且为委托人所知晓，则推定委任人同意。该法典第137条规定，若经企业所有人的同意，用益权人可于用益权存续期内从事与该受用益权拘束的企业相同的企业。如用益权人于用益权设定日已经营相同的商业企业且为企业所有人所知晓，则视为已存在上款所指的同意。

第三，若行为人(主要是指董事、经理或合伙人)履行了一定的法定程序，得到权利人(董事会、监事会、股东会或合伙人会议)的同意后，也可予以免除竞业义务。《日本商法典》、《日本有限公司法》、《德国股份公司法》和我国台湾地区《公司法》都做了上述规定。一般认为，经理经董事会或执行董事同意的，即可免除；董事经股东会过半数决议同意的，即可免除；合伙人经合伙人会议过半数同意的，即可免除。我国立法没有相关规定，我们认为，设定竞业禁止义务是为了保护权利人的合法权益，如果权利人经慎重考虑后认为行为人的竞业行为对自己的权益无害，则应该允许经适当的程序，免除义务人的竞业禁止义务。

第四，当权利人或商业企业倒闭、破产或进行了清算，此时行为人的竞业禁止义务应当自动终止。如《澳门商法典》第108条第7款规定：不竞业义务于企业倒闭及清算后自动终止。

二、违反竞业禁止侵权行为的基本类型

违反竞业禁止侵权行为主要有两种类型，一是违反法定竞业禁止的侵权行为，二是违反约定竞业禁止的侵权行为。

(一)违反法定竞业禁止的侵权行为

关于法定竞业禁止义务，各国立法大都在商法典中作出规定，这是认定违反法定竞业禁止侵权行为的法律依据。既然法律规定竞业禁止是一种法定义务，那么义务人违反该法定义务，造成他人损害，当然构成侵权行为。确定违反法定竞业禁止侵权行为，最主 要的就是确定法定竞业禁止义务的主体，确定了主体的范围，其他的根据违反竞业禁止 侵权责任构成要件的要求，就能够确认这种侵权行为。

对于法定竞业禁止义务的行为主体，《日本商法典》规定了营业转让人、经理人、代理商、股东、董事和监察人等商业从业人员的法定竞业禁止义务；德国和法国则通过商法典和公司法规定了董事、经理和商业代理伤的法定竞业禁止义务；(注：《德国商法典》第60条第1项和《德国股份公司法》第88条对于董事、经理的竞业禁止义务做了规 定。《德国商法典》第90条和《法国商法典》第一编附二第3条则规定了代理商的竞业 禁止义务。)而我国《澳门商法典》对于法定竞业禁止的义务主体的规定相当完备，不 仅公司的雇员，而且商业企业的转让人(注：参见《澳门商法典》第108条；《日本商法 典》第25条。)、商业企业的所有人(注：参见《澳门商法典》第139条；《日本商法典 》第74条；我国台湾地区《公司法》的相关规定；《中华人民共和国合伙企业法》第30 条第1款。)、商业企业的承租人和出租人(注：参见《澳门商法典》第120条。)、商业 企业的用益权人(注：参见《澳门商法典》第137条。)、商业许可合同和特许经营合同 的当事人(注：参见《澳门商法典》第665条和第702条。)都为法定竞业禁止的义务主体 。

我国立法确认法定竞业禁止义务的主体范围，通过具体的法律规定确定。例如，《中外合资经营企业法实施条例》第40条首次对法定竞业禁止义务作出了规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有。国家工商局1998年发布的《公司登记管理若干问题的规定》第26条规定：公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、经理职务。《个人独资企业法》第20条规定：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。《合伙企业法》第30条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。《刑法》第165条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。

(二)违反约定竞业禁止的侵权行为

1.确认约定竞业禁止义务的有效性

认定违反约定竞业禁止侵权行为，最主要的就是确认约定竞业禁止义务的有效性。法律确认约定竞业禁止义务的有效性，就可以认定违反约定竞业禁止侵权行为，否则，就无法认定这种侵权行为。各国主要通过两种方式确认约定竞业禁止义务的有效性。

一是，通过立法对竞业禁止契约的有效性作出规定，如德国、瑞士和意大利。《德国商法典》第74条规定：雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人的限制(竞业禁止)合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款的文件交付予受雇人。《瑞士债法》第340条和第340条A规定：有合法资格的雇员可以与雇主订立书面契约，约定在劳务关系终止以后不得从事与雇主竞争的行为，尤其不得从事为本人谋利益与雇主的营业竞争的营业，或参与该种营业，或者从该种营业中取得利益。《意大利民法典》第2125条针对约定竞业禁止的要素做了明确规定：在约定未采用书面形式、未为提供劳务者的利益确定相应的对价、亦未确定禁止提供劳务者从事的业务范围、期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。二是，通过法院作出的判例发展约定竞业禁止规则，如日本、英国和美国。日本法律没有明文规定竞业禁止契约的合法性。但学理认为，雇员离职后，诚信原则仍然存在，因此，可在合理的范围内规定离职后的竞业禁止。(注：李旦：《受雇人离职后竞业禁止约款之争议》，见http://140.113.31.110/N_publish.htm。)法院判例也认为， 如果竞业禁止契约是合理的，那么就有效。英国早期的判例法严格禁止签订竞业禁止契 约，对于严重的禁止竞业的行为可能予以刑事处罚，这样造成的后果阻碍了社会的进步 。因此，英国的判例法作出了让步，如果竞业禁止的条款是合理的并且不违反公共利益 ，则是有效的。美国是联邦制国家，关于离职后的竞业禁止属州法的调整范围，因此不 存在统一的联邦法令。各州对于离职后的竞业禁止约定效力的规定是不同的，有些州彻 底否认竞业禁止条款的效力，有些州则有条件地承认竞业禁止条款的效力。美国合同法 也认为，允诺限制竞争，即允许设置一种附属于有效的交易或者关系的限制，但该限制 必须符合一定的条件。

对于约定竞业禁止，我国法律没有明确认可其合法性，但在司法实践中，已有部门规章和地方法规开始涉及到上述问题。1996年劳动部在《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定：用人单位可规定掌握商业秘密的职工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年)，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条也允许单位可以与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制条款。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第14条也作了类似规定。

可见，我国法律和司法实践是确认约定竞业禁止义务的有效性的。据此，我们认为，认定违反约定竞业禁止的侵权行为应当把握以下几点：第一，约定竞业禁止仅发生在雇主与可能接触企业商业秘密的雇员或劳动者之间；第二，约定竞业禁止条款仅针对雇员离职之后的行为而非在职期间的行为；(注：桂菊平：“竞业禁止若干法律问题研究”，载《法商研究》2001年第1期。)第三，约定竞业禁止条款与商业秘密的保护具有紧密的联系。因此，签订竞业禁止契约的目的是为了保护商事主体的商业秘密，防止竞争力的降低，从该目的出发，应当将约定竞业禁止的义务主体作出限制，将其限定于能够或 应当能够接触到权利人商业秘密的员工。

2.违反约定竞业禁止责任竞合

如前所述，既然竞业禁止义务是约定义务，那么，违反竞业禁止，就构成责任竞合，既可以请求行为人承担侵权责任，又可以请求行为人承担违约责任。

民法的责任竞合就是请求权竞合。这就是，一个行为既符合侵权请求权的要求，又符合违约请求权的要求，两个请求权发生竞合。这时候请求权行使的原则，就是《合同法》第122条规定，由权利人进行选择。同样，违反约定竞业禁止义务，产生两个请求权，当然也由权利人进行选择。权利人可以根据自己的利益，选择对自己最有利的请求权行使。如果权利人选择侵权请求权行使，则按照违反约定竞业禁止的侵权行为规则处理；如果权利人选择违约请求权行使，则应当按照《合同法》关于违约责任的规定处理。

我们认为，对于违反竞业禁止义务从侵权的角度对权利人进行救济的力度要大于违约之诉，因为侵权之诉能够弥补违约之诉的不足。

首先，传统理论认为，合同的相对性原理具有一定的局限性，只限定在合同的当事人之间，对于第三人没有拘束力。因此，对于违反竞业禁止义务的侵权行为来讲，有时是第三人引诱违约，在此种情况下，应当追究第三人的责任，但从违约责任的角度，就无法追究。随着现代民事责任制度的演化，尤其是违约责任和侵权责任竞合现象的发展，侵权法在特殊情况下也保护合同债权。根据英美侵权法的规定，第三人故意引诱他人违约，属于经济侵权的一种，最早期的诱使违约案件主要涉及违反雇佣合同领域。我们在前文作出界定，约定竞业义务主要由雇佣合同作出规定，因此要求行为人承担侵权责任是合理的。其次，若从违约之诉的角度进行救济，必须确认存在有效的合同，如果法院认定合同不成立，或由于不可抗力或情势变更等因素导致合同的目的不能达到，此时违约责任很难追究，而侵权之诉不会出现该问题。最后，若行为人与权利人签订的竞业禁止契约中没有约定违约责任条款，此时只能以权利人受到的实际损失来确定赔偿标准，若权利人不能够提供其遭受损失的合理证明，法院就不会确定权利人损失的存在。此时若从违约责任的角度，行为人就不能够得到救济，但是若从侵权责任的角度，除损害赔偿外，还存在其他的承担侵权责任的方式，如停止侵害、赔礼道歉等应当可以适用。如 上海索盛互联网信息服务有限公司诉周睿、史琦春竞业禁止纠纷一案，二被告与原告签 订了竞业禁止契约，但没有约定违约责任条款。由于当事人提起违约之诉，所以法院认 为，由于双方的合同未对违反竞业禁止的赔偿责任作出约定，因此，原告要求两被告根 据合同中约定的违反商业秘密的赔偿标准进行赔偿，无事实和法律依据，法院不予采信 。该案是合同之诉，而非侵权之诉，原告因两被告构成违约而要求其承担赔礼道歉的民 事责任于法无据，难以支持。

三、违反竞业禁止侵权行为的民事法律后果

(一)对于违反竞业禁止侵权行为的立法不足

对于违反竞业禁止义务的侵权责任，我国通过《劳动法》、《反不正当竞争法》、《刑法》和《公司法》及部委规章作出了一些规定，但存在以下不足：

1.从违反竞业禁止侵权行为的主体来看，现行法律将法定竞业禁止行为人仅限定于极特定的主体，如董事、经理、合伙人或代理人等，保护的范围过窄。而约定竞业禁止义务人的范围又相对过宽，可能包括企业所有的员工，但是并非所有的员工都有可能接触到企业的商业秘密或者能够给原企业的竞争造成妨碍。

2.从规范该种侵权行为的法律的统一性来看，竞业禁止规定只散见于各种法律、法规和各部委的规章中。这些规定属于单行法，侧重点太强，只调整特定主体，如《公司法》仅规定董事、经理的竞业禁止义务；《合伙企业法》仅规定合伙人的竞业禁止义务；《律师法》和《商业银行法》等也都是针对特定主体作出竞业禁止的规定。这些规定都是“只扫自家门前雪”，相互间不仅没有一定的关联性，而且有的规定还相互矛盾。(注：如前所述，对于“竞争性营业”，我国《公司法》将其限定为“同类的营业”，而《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》将“竞业”表述为“生产同类的产品或者经营同类业务且具有竞争关系和其他利害关系的单位”。)

3.从违反竞业禁止侵权行为的责任形式来看，我国《公司法》和《合伙企业法》的规定是不同的。(注：《公司法》第215条规定，董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。《合伙企业法》第71条规定，合伙人违反本法第31条的规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给本合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依 法应当承担赔偿责任。《中外合资经营企业法》第40条第3款规定，总经理或副总经理 不得兼任其他经济组织总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争 。)《公司法》规定了归入权，却未规定公司的损害赔偿请求权；《合伙企业法》规定 了损害赔偿请求权，却未规定归入权。我们认为，以义务主体为标准对同一种侵权行为 采用不同的处理方式，是不合理和不必要的，应当寻找公司归入权与损害赔偿请求权之 间的联系和区别，采用一种统一的、适当的处理方式。

4.从规范该种侵权行为的操作性来看，现行规定都比较原则和抽象，操作性不强。特别是对于赔偿责任和损失计算规定不明确，实际操作时较难执行。

因此有必要在侵权行为法中对于违反竞业禁止义务的侵权行为作出统一的、易于操作的明确的法律规定。我们认为，应当通过民法或侵权行为法对竞业禁止的侵权责任作出原则性规定，同时可以将法定竞业禁止的义务主体适当的作一扩展，而将约定竞业禁止 义务主体作出适当限制。对于法定竞业禁止义务的主体，应当进一步扩大，(注：关于 法定竞业禁止义务的主体范围，我国有的学者认为，竞业禁止仅为董事的一项法定义务 ，即只有董事不得从事与其所任职公司同类的营业和从事损害公司利益的活动，参见徐 开墅主编：《民商法辞典》，上海人民出版社1997年12月版，第619页；也有的学者认 为，竞业禁止仅为企业部分雇员的法定义务，即在公司有特定地位或职责的人不得从事 与其服务的公司营业具有竞争性质的行为，参见李昌麒主编：《民法、商法、经济法实 用辞典》，中国经济出版社2002年版，第642页。)不仅包括公司的董事、经理和其他雇 员，而且商业企业的转让人、所有人、承租人和出租人、用益权人、代办商、商业许可 合同和特许经营合同的当事人等都可能要承担竞业禁止的义务。对于约定竞业禁止的义 务主体应限定在特定的范围内：(注：陈金泉：《论离职后竞业禁止之契约》，见http://www.kcchen.com.tw。)企业的高层管理人员或者高级研究开发人员，他们往往 掌握着企业的核心机密；关键岗位的技术工人，他们因工作需要可能接触到企业的重要 机密，如某种产品的关键工艺或技术参数等；市场策划及营销人员，他们往往掌握着企 业的市场走向、货源情报、销售渠道等经营方面的秘密；财务会计人员；秘书人员和保 安人员。

(二)违反竞业禁止侵权行为的法律后果

1.赋予权利人可同时行使归入权和损害赔偿请求权

归入权是指商事主体依照法律的规定所享有的对其雇员违反法定义务的特定行为而获得的利益收归自己所有的权利。其行使具有下列四个特征：第一，归入权的行使主体只能是商事主体；第二，归入权产生于行为人违反法定竞业禁止义务的特定情况。一般认为，对于行为人违反约定竞业义务时，权利人不享有归入权，但我们认为它可以适用于约定竞业禁止义务之违反；第三，行为人因违反法定竞业禁止义务必须获得了收益，无 受益不享有归入权；第四，归入权必须依照法定程序来行使。

按《公司法》的相关规定，公司行使归入权的关键条件为义务因违反竞业禁止义务取 得了收入，而不问义务人的行为是否给公司造成了损失。如果义务人没有取得收入，即 使行为人的行为给公司造成了损失，行为人也不需赔偿。而按《合伙企业法》的规定， 合伙人承担损害赔偿责任时，须具备的关键条件为，义务人违反竞业禁止义务的行为给 合伙企业或其他合伙人造成了实际损失。因此，虽有违反竞业禁止义务的行为，并未造 成损失的，义务人无需承担法律责任。对于所得收入，由于合伙人并无归入权，当然仍 归行为人所有。由此可见，对于同一种侵权行为，法律却规定权利人享有不同的权利， 这是不合理的，应当寻找一种适当的处理方法，来解决上述问题。

从国外和有关地区的立法来看，由于公司归入权与损害赔偿请求权相互独立又相互渗透，出现了归入权与损害赔偿权竞合的法律现象。解决竞合问题，主要有“择一”、“重叠”、“单一”等三种模式。采用“择一”模式的典型代表是德国。在德国，法律将归入权与损害赔偿请求权同时赋予了公司，公司依据实际情况和自己的意愿，可以行使归入权，也可以行使损害赔偿请求权。(注：欧阳经宇：《民法债编各论》，台湾汉林出版社1978年版，第159页。)损害赔偿请求权的行使意味着，董事必须赔偿因其行为而给公司造成的损害；归入权的行使意味着，董事必须将其为个人利益而从事的商事活动看作是为公司的利益而从事的商事活动，以及要求董事交出他在为他人利益而从事的商事活动中所获得的报酬或者放弃对该报酬的要求。采用“重叠”模式的典型国家是瑞士和日本。依照瑞士法律规定，当归入权与损害赔偿权竞合时，公司可以重叠行使上述两种权利，若公司行使归入权后，还有损害，此时可以行使损害赔偿请求权。(注：参见《瑞士债务法》第464条第2款。)日本也采取了相同的处理方式。(注：参见《日本商法典》第264条和第266条。)我国台湾地区是采用“单一”模式的典型代表。当董事、经理违反竞业禁止义务，公司依法得将该行为之所得，视为公司之所得。当公司负责人违反竞业禁止义务时，公司应请求因其行为所得之利益，作为损害赔偿。(注：参见台湾地区《公司法》第209条第3款和台湾地区《民法》第563条第1款。)在这里，由于法定之归入权代替了损害赔偿权，归入权与损害赔偿权并非并存关系，故公司除得以行使归入权外，再不得行使其他损害赔偿之请求权。(注：参见《德国股份公司法》第88条第2项。)

我们认为，采用重叠模式应当是解决公司归入权与损害赔偿权竞合的一种好办法，能够最大限度地保护权利人的合法权益。当公司归入权与损害赔偿权竞合时，权利人只有在行使归入权后，损害仍不能够弥补，公司才可行使损害赔偿权，赔偿的数额应不包含权利人行使归入权所取得的收入，只有这样，才符合公平正义的法制原则。

2.增加违反竞业禁止行为的民事责任的形式

除赋予权利人归入权和损害赔偿请求权外，权利人还应享有不作为请求权。这是因为，当事人享有多种民事责任形式的选择权，会增强对权利人合法权利的保护力度。尽管在实践中，法院非常不愿意对个人的谋生能力加以干涉，所以法院会判决禁止行为人从事与权利人竞争的营业的可能性较低，法院只有在认定行为人不对权利人的商业秘密知识进行利用就不能工作的情况下，才作出上述禁令。(注：唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第27页。)

不作为请求权是各国(地区)广泛采用的侵权责任方式。《瑞士债法典》第340条B规定 ：雇员违反竞业禁止规定的，应当赔偿雇主因此所遭受的损害。如无相反的规定，在支 付了合同约定的违约金之后，雇员不再受竞业禁止的约束，但其应当对将来的，超过前 述违约金的损害承担责任。依书面的特别约定，如雇员的竞业行为可能损害或者威胁到 雇主的重大利益，雇主在请求违约金与未来损害赔偿外，还有权要求雇员停止从事此种 行为。《澳门商法典》也规定：如果转让人违反了不竞业义务，债权人除有权要求损害 赔偿外，还有权要求行为人立即终止损害其权益的情况。

在我国，对于竞业禁止的不作为请求权的执行主体是行政机关而非民事权利主体，如工商行政管理部门有权命令义务人停止竞业行为，这不能不说是一个缺陷。

《民法通则》确认的10种民事责任方式中就有不作为(停止侵害)请求权，依据《民法通则》的地位及民事责任的性质相似性，应当赋予权利人的不作为(停止侵害)请求权。但是，权利人的不作为请求权的行使具有一定的限制，即当权利人知道或应当知道行为人从事了竞业禁止的行为时，状态发生了实质性的变化，此时如果允许行为人行使不作为请求权，将会产生不公平的后果。该实质性的变化为，行为人的行为是为了公共利益或当地的经济利益，此时如果要求行为人停止营业，会对公共利益或当地经济利益造成重大影响。在这种情况下，就应当限制权利人不作为请求权的行使。如《澳门商法典》第109条规定：对于商业企业的转让人来讲，如果转让人违反不设立新商业企业的义务，权利人应当有权要求立即关闭该商业企业，但该商业企业的关闭使本地区经济受损害者除外。此时对于权利人的补偿体现在，要求行为人支付合理的使用费，来弥补行为人的继续不法行为给权利人的经济利益所带来的侵害。