【摘要】当今的私法研究以财产私法为重，而身份私法相对薄弱。身份法基本理论研究的式微源于学界对身份法的历史偏见、财产法优位主义以及民事立法理念的片面继受等因素。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会生活现实对身份利益保护与救济的需求，都需要我们认真对待民法领域的身份问题。身份法研究既要追求身份关系的制度构建与伦理秩序原理间的协调与平衡，又应致力于身份制度与民法整体制度的逻辑融合，还要为现代亲属身份生活领域的利益纠纷化解提供理论基础。

【关键词】身份；民法体系；伦理秩序

一、引言

“身份”作为主体在一个特定社会或群体中所处的位置或资格，广泛存在于社会生活的各个领域。每个社会个体或组织体都会有一个或多个社会“身份”。可以说，现代社会的身份、身份关系无处不在。政治国家需要藉由身份关系来组织管理社会、谋求社会秩序，譬如公务员制度、户籍制度、身份证制度的功能意义。而且，有时一个主体在社会中的身份地位还关涉其资源的占有份额、利益的分配依据，诸如财产继承制度、薪金制度、社会福利制度。而且，无论社会形态发生怎样的变迁或更迭，身份在伦理秩序领域的存在意义始终未曾缺失过。梅因所谓社会“从身份到契约”的进步运动，[1]96-97只揭示了个体的法律人格和社会地位从古代到近代发生革命性转变，但梅因的断言并不意味着身份的消亡（注：有教科书在介绍梅因这一断言时认为，“这显然是对人类发展史的曲解”。参见张宏生：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第381页。）。

民法为典型的私法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。私法可分为“身份私法”与“财产私法”。身份私法主要指规范和调整婚姻家庭领域基于亲属身份地位产生的相关权利义务关系的法律，而财产私法则主要关乎私生活领域财产归属与财产流转过程中的相关权利义务关系。自罗马法以来，民法就将亲属法上的身份关系纳入其调整对象，它包括家长与家属间的身份关系、父母与子女的身份关系、夫与妻的身份关系。民法学主要关注“私”的身份问题，而公民身份、社会身份、身份犯罪中的身份都不是民法学所要研究的身份。当代中国私法制度建设中，财产法的理论研究和制度建设可谓成熟与发达，合同法、物权法、知识产权法、各类商法、侵权责任法等民法部门法在深入的理论研究基础上，已经逐步形成完备的财产法体系。人格法也因为现代人自身人格意识的觉醒而呈勃兴之势。而相比之下，身份法部分的理论研究和立法实践，还相当薄弱（注：2010年生效的《侵权责任法》作为民事权利保护与救济的专门法、一般法，对亲属身份权是否作为调整对象，态度暧昧，仅将监护权明确纳入保护范围，而监护权又非严格意义的身份权），尤其是身份法与传统民法的逻辑关联，尚未见充足的论说（注：由于法制继受的历史背景和立法政策等因素，现行《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等是否应归于民法以及如何成为民法的一部分，仍然是一个不断被讨论的问题。参见雷春红：《论亲属法在我国未来民法典中的地位》，载陈小君主编《私法研究》（第9卷），法律出版社2010年版，第263页。）。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会现实生活对身份关系保护与救济的需求，都需要我们认真对待民法领域的身份问题。

二、身份法研究之现状解析：观念变革与法律继受

在我国改革开放前，如果说存在“私法”，那也仅指“身份私法”，绝无“财产私法”之余地。改革开放与经济转轨带来观念变迁，财产私法日渐强盛，当今的私法研究显然以财产私法为重，而身份私法则日渐式微。“盖因财产法理论及经济学之普及极大促进了财产私法的繁荣。”[2]自序在近年来各种法学研究综述中，有关亲属身份法研究的论文数量和所载期刊档次都远不如财产法的研究；[3]各类法学研究获批的课题立项中，亲属身份法的份额也是寥寥无几（注：例如，2011年立项的中国法学会部级法学研究课题中，就没有一项涉及身份法研究。参见“2011年度中国法学会部级法学研究课题立项公告”,http://www. chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138，2011-5-25；2011年立项的国家社科基金资助项目中只有一项以此为主题的法学项目。）。而且，现有的民法研究论文或研究课题也很少有围绕身份法基本理论而展开的。[4]中国民法学领域中财产法繁荣与身份法薄弱形成鲜明对比，个中原因，值得我们认真反思。

（一）身份法研究背负着沉重的历史包袱

法制史上身份法的封建糟粕导致现代民法学研究存在意识形态偏见。在古代西方社会未曾从“身份”进步到“契约”之前，身份法的地位在法制史上优于财产法。众所周知，早期的罗马社会基本就是身份社会，罗马法的人法就是“身份法”，它担负着社会组织化的功能。[5]罗马法的人法实质上是一种人格法，其有关自然人身份的规则确定了人的一般法律地位，作为组织身份社会的基本法，具有公法的性质。而财产法不过是身份法的附属品，即身份确定是财产分配的前提，无身份即无人格；无人格即无财产。[6]罗马法将自然人的法律人格与身份“捆绑”在一起，统治者利用这一法律工具（亦可谓之政治工具）对被统治者进行“适格”判断，实现其统治所需的差序格局；更有甚者，罗马法将奴隶排除在人格判断之外，使之成为法律的“客体”。罗马法的身份人格显示出其反伦理性，也因此招致后世诟病。[7]等级森严的身份法建立后，社会财产的分配与经济利益的流动自然就以此为标准和依据。身份的高下，意味着人格的优劣、财产的多寡。直至中世纪，身份法仍归属于公法、社会组织法。中世纪的身份权是人身支配权、是专制权、是绝对权。身份社会几乎就是“封建社会”的别名！击碎身份社会的枷锁遂成为近代资产阶级革命的首要任务。于是在法律领域，从身份法到契约法的转变，标志着社会的进步。

在现代民法学理论与立法研究中，“身份”研究备受冷落，很大程度上源于社会大众及法律学者们对封建社会的身份制度抱有成见。不少学者和立法者将现代社会中身份概念及制度功能与中世纪以前的身份概念及制度功能相关联，从而在意识形态上排斥“身份”概念。因此，重提身份关系、身份权、身份法等概念，似乎具有“封建复辟”之嫌，关于“身份”的话语和研究几乎成为主流学者们的禁忌。也正因为如此，在现代民法内容体系中，尽管“人身关系”被立法明示为民法两大调整对象之一，但由于人格权的勃兴使得民法中“身份关系”内容被挤压在非常狭小的空间（注：学者们在谈及法律关系、法律行为、权利类型等概念时，针对身份关系、身份行为、身份权等要么寥寥数语，一笔带过，要么避而不论。）。事实上，人类社会从“身份社会”进步运动到“契约社会”后，“身份”的内涵和社会功能已经发生了巨大变化。[8]91-92近代社会以来，民法不再具有社会组织化功能（该功能由宪法等基本法承担）。近代民法之人法，完全不同于罗马法之人法。近现代人法逐步成为主要规范婚姻家庭伦理秩序的身份法。因此，若要健全完整的民事法律理论体系，需要摒弃对“身份”的偏见与成见，从而改变身份法领域理论研究的薄弱现状。身份法的既往历史不应成为现代民法排斥、轻视其存在的理由。

（二）身份的民法学意义被遮蔽

现代社会中，“身份”的政治学意义、社会学意义湮灭了其法律学意义。在多数学者们的意识领域里，身份问题是一个社会学或政治学命题。法学理论研究者多认为身份问题似乎不属于法律、尤其不是民法学研究的问题。政治学学者热衷于研究“公民身份”，认为公民身份比起其他各种社会身份，更能够满足人类的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社会的要素所组成，三种要素分别表明了公民身份所包含的三种权利：公民权利、政治权利和社会权利[10]代译序。社会学者从政治社会学、社会哲学等角度对社会成员的“身份认同”展开研究，认为社会整合是由社会身份系统参与达成；身份系统的基本功能是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分，通过赋予不同类别及角色以不同的权利、义务和责任，在群体的公共生活中形成“支配-服从”的社会秩序。社会身份是基于具体个人的自然属性和社会属性形成的身份，个体的社会角色成为其各种责任担当的依据。[11]3政治学、社会学对“身份”问题给予了热切而深入的关注。相形之下，私法学领域的“身份”问题似乎无足轻重，进而“身份私法”的研究也似乎无所必要。然而，身份问题不是专属于政治学、社会学的领地，民法学在身份问题上并不是无所作为。民事生活领域中的婚姻家庭制度、知识产权制度、行为能力制度等都涉及个体的身份问题，其间主体的诸多身份利益都需要民法的关怀。

在涤除封建社会、奴隶社会“身份”的糟粕意义后，现代身份法存在的意义体现在对社会生活的组织管理、家庭伦理秩序的维护以及社会弱势群体的保护。只不过现代社会中，法律将承担社会组织管理与弱者保护功能的身份法主要交给公法规制（如宪法、行政法、新兴的社会法及一些特别法）；而仅仅将婚姻家庭领域的身份法纳入到民法的调整范围（即狭义的身份法）。

特别需要指出的是，民法学领域的身份问题与社会学领域的身份问题应有适当的界分，扩大化地理解私领域的“身份”可能也会弱化甚至遮蔽民法上的身份法特质。有民法学者基于近代社会契约与身份同时勃兴，大量的身份契约出现在新兴社团组织关系之中，个体通过契约重新组合，进入新的身份体，认为私人间法律关系的一些领域越来越多地通过身份关系来确定。[12]然而笔者认为，上述诸多新型身份体更确切地说是社会身份，而非严格意义的“私法”身份，它最多也只是现代民法社会化在主体制度上的体现。将民法视野中的“身份”社会化、一般化而交由私法调整，实乃民法（私法）不能承受之重！

（三）身份法研究遭受财产优位主义的干扰

民法的财产优位主义导致了学界对身份法研究的轻视。从发生学角度看，古代社会身份法既先于财产法，又优于财产法。从调整领域观察，古代社会身份法一般与财产法混同交织，并未俨然界分。但是近代以后，随着社会“从身份到契约”的进步运动，法律从一个极端走向另一个极端。资产阶级革命胜利后，首要任务是从物质基础上破除旧制度，从上层建筑、意识形态领域彰显物文主义（即“所有权神圣”），因此在民法制度的构建中，财产法便优先于并排斥着身份法，身份法沦为财产法的附庸（如知识产权制度、继承制度、夫妻财产制度、抚养监护制度等）。从立法上看，民法总则沦为财产法的通则，而财产行为制度几乎完全湮灭身份行为制度，最后遭致学者们对传统民法的“财产中心主义”、“物文主义”的批判。[13]正是传统民法的功利性、现实性、“物文性”（注：影响传统民法内容结构体系的两位经典德国法学家萨维尼和温德沙伊德对民法内容的描述，即对民法调整对象的概括均显示出对财产法的高度重视，其理论具有典型的物文主义色彩。参见徐国栋：《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》，《法学》2007年第4期。）导致在民法学领域财产法的理论研究深度和立法成熟度都远远超过身份法。就中国大陆而言，先前高度集中的计划经济体制下，私的“闪念”成为禁忌，私有财产无由产生，财产私法无用武之地。而上世纪80年代前后，中国开始实行经济体制改革，社会形态也开始转变。随着改革开放的不断深入，转轨中的中国更需“财产法”的支撑。因而，中国民法学理论研究顺应社会现实的需要，表现出对财产法领域的极大热情。相形之下，身份关系既为“观念的、本质的社会关系”，在理论上难有所发展。[2]自序中国民法学中的身份法研究被轻视、被忽略，也在情理之中。

民法的人本主义要求民法制度构建应以人际关系为基点。财产乃人之身外之物，但个体的人格要素和身份地位往往也影响其财产利益的产生、分配与享有；同时，个体基于其人格或身份也享有诸多重要的非物质利益。传统民法的财产优位主义应予以调整和纠正。随着国民人格意识的觉醒，人格利益的分化与多元化，我国民法人格权制度在理论层面和立法层面已经有了长足的发展，人格法已占据了民法应有的地位。这在一定程度上改变了传统民法学财产优位局面。然而，身份法的发展不仅没有在财产优位主义退让时有所进展，反而却因为人格法的欣欣向荣而偏居一隅。切实改变财产法的优位主义需要身份法的发达，身份关系法也就能获得其应有的民法地位，身份法研究的薄弱局面也就能得到根本改善。

（四）民事立法理念的片面继受

对民法理念的片面认识，使得我国在民事立法与理论研究中曾长期将身份法（即婚姻家庭法或亲属法）排除在民法大家庭之外，因而鲜有学者从私法角度认识和研究身份法。虽然传统大陆法系经典民法理论和立法均不否认家庭关系、亲属关系属于“私”的关系从而成为民法调整对象，但传统社会主义国家的“商品经济民法观”不仅使民法总则沦为财产法总则，而且也使得婚姻家庭法与民法难以融合。苏联民法理论试图将“人身财产关系”排除出民法调整对象范围，而将人身关系限制在知识产权主体的身份关系以及具体人格权关系，其实质即是将家庭法逐出民法（注：1961年的《苏俄民事立法纲要》第1条。参见中国人民大学苏联东欧研究所编译：《苏联和各加盟共和国立法纲要汇编》，法律出版社1982年版，第4页。）。按苏联民法理论，全部民事权利分为财产权利和人身非财产权利两类。其中，人身非财产权利又再分为与财产权有关的人身非财产权利和与财产权利无关的人身非财产权利。人身非财产关系中不论是否与财产权利有关，均不包含身份关系的权利。这种安排形成了将民法与家庭法（亲属法或身份法）分离立法的“苏联模式”（注：1922年《苏俄民法典》第3条的表述表明，形式意义上的民法不调整土地关系、劳动关系和家庭关系，因为该三种关系均为“非商品关系”。这是通过德国学说的中介达成的对西塞罗开创的物文主义民法调整对象理论的接受。参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第56-57页；徐国栋：《再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条》，《律师世界》2003年第4期。）。新中国成立后的上世纪50年代，由于历史的姻缘际会，中国完全继受苏联关于民法调整对象的理论和立法实践。中国学术界曾有一种观点认为把婚姻家庭关系列入民法不合适，主张将婚姻亲属法作为独立的法律部门。[14]虽然《民法通则》已将“财产关系与人身关系”作为民法调整对象，将婚姻家庭关系和监护关系纳入民法并强调具体人格权的全面保护，逐渐背离了民法与身份法的分离模式，但商品经济民法观仍然根深蒂固，在当代中国民事立法实践中身份法被间接孤立。新中国诞生之前，革命根据地时期就已经有婚姻立法；1950年颁布实施的《婚姻法》是新中国成立之后的第一部正式制定法，它标志着中国亲属身份法作为独立的部门法而存在。1980年的《婚姻法》并未改变这一立法模式。尽管1986年《民法通则》从立法层面将婚姻家庭法纳入民法的内容体系，但实际上身份法与民法（主要是财产法）从理论研究和立法实践上，仍然貌合神离。譬如，1999年颁行的统一《合同法》第2条在定义“合同”时，将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议排除在合同法的调整之外；2010年的《侵权责任法》第2条在列举本法所保护的权利类型时，也没有将身份权这一重要民事权利明确表述出来。如此一来，现实生活中大量出现的身份关系纠纷均无法获得民法的明确调整。

近半个世纪的中国民法理论与民事立法在域外继受和自我成长中日渐成熟，有关民法理念、民法调整对象、民法基本原则、民法内容体系以及民法法典化等方面渐趋统一并形成共识；溯源于古罗马法的西方近现代民法从内容到形式在中国内地的民法学界逐步得到公正评价和选择性认同。[15]在亲属身份法领域，应该切实端正对西方近现代亲属法的认识，从根本上消除苏联婚姻家庭立法理念的思维定势。只有这样，我们才可能将身份关系纳入民法基础理论和制度研究中来，在立法上完成婚姻家庭法向民法的实质回归。

三、身份法研究之价值取向：法律秩序与伦理秩序的融合与平衡

（一）亲属身份关系在本质上是人伦关系

大致而言，人类生活关系可区分为身份上的结合关系与财产上的结合关系。民事领域的生活关系还可分为人与人之间的关系及人与物的关系，前者包括债权关系与身份关系；后者主要指物权关系。在一般的日常生活中，财产关系与身份关系常常会相互交错发生，但二者在本质上却是截然不同的，其根本区别就在于：财产关系是一种目的的社会结合关系；而身份关系则是一种本质的社会结合关系（注：日本已故“身份法之父”中川善之助教授提出了“二元社会”观念，将人类社会的结合关系，分为“本质的社会结合”与“目的的社会结合”。本质的社会结合为“自然的（natural）”、“必然的（inevitable）”、“本质的（essential）”结合，是各成员“不得不结合”的、“全人格”的社会结合关系；反之，目的的社会结合系“作为的（posotive）”、“便宜的（convenient）”、“目的的（objective）”结合，是各成员意欲的结合关系，是部分人格的社会结合关系。[日]中川善之助：《身分法の基礎理論》，（昭和14）岩波書店，第30页以下）。所谓“本质的社会结合关系”，系指基于人类之本性所必然之关系，它并不以利益追求为其结合目的（此为财产关系之本质），而是一种非权益的、非计算的、感情的结合关系。近代以降，国家观念愈强，家族、家的观念愈弱，亲属身份共同体只在有限范围内存在。梅因所倡之“由身份而契约”的社会演变趋势，只是说明身份法之主宰范围缩小，而财产法主宰范围则日益扩大，即并不意味着身份关系的消亡。

亲属身份关系在本质上具有人伦性。所谓人伦，源自于传统封建社会人伦关系，也就是君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五种人伦关系，五伦关系涵盖了中国传统社会的所有人际关系，其特点就在于关系主体之间具有自然的、本质的、不得不的联系（注：中国传统法律文化以血缘为纽带，“五伦”之中，父子、兄弟是家族血缘联系；君臣、朋友是社会伦理关系；夫妇则是生理性的男女关系与生物性的血缘关系的同一；而君臣、朋友等社会伦理关系则是家族血缘关系的扩充与延伸，把本没有血缘关系的朋友、君臣关系，加以拟血缘化。参见樊浩：《中国伦理精神的现代构建》，江苏人民出版社1997年版，第22页。）。身份，也作“身分”，“分”就是在伦理关系、人伦秩序中的份位，即人伦地位；在人伦关系中，“伦”不同，“分”也就不同，进而个体的伦理权利与伦理义务也就不同。中国传统社会就是通过“伦”、“理”或“分”，来确立个人在人伦关系中的“名分”或“身份”，从而构建并维护封建统治者所需要的“身份社会”。身份关系，就是人伦关系。当社会从“身份社会”进步到“契约社会”后，这种反动的人伦身份秩序（即“三纲五常”）业已崩坏，但“君臣”不再，“尊卑”犹存，现代社会至少在亲属家庭领域，还保留着一定的人伦身份关系，即现代亲属法领域的夫妻关系、亲子关系、其他亲属关系，只不过其中男权社会的男尊女卑已经转变为现代社会的男女平等（如父子关系转化为父母子女关系）。罗马社会是身份社会，统治阶级通过身份法来组织和维持其所需的等级秩序社会。尽管现代亲属身份关系的封建意义、政治意义不复存在，但其伦理性依旧存在，不具有伦理性的亲属身份关系不可想象。现代社会仍然遵从辈分伦理、夫妻伦理；仍然讲究长幼有序、尊卑有别、名分有定。当然，一定社会之人伦秩序原理也会随时代、社会环境、社会观念的变化而发生变化，如婚姻的解消（离婚）经历了从禁止主义到放任主义的变迁。

亲属身份关系自身独特的人伦性质和特征，决定着身份法研究的对象范围、研究方法、价值理念等均不同于民法的其他部门法研究。由于身份关系问题牵涉一个民族社会已有的伦理、道德、习惯，同时身份法的民族性与地域性也面临经济全球化、生活方式多元化的冲击，因此探求中国身份法自身的特质和内在规律性，需要从社会学的角度而不是单纯的法律关系角度进行研究，这样才可以使得法律方案具备一定的社会妥适性，从而提高身份制度的可接受性。据此，身份法研究应当从其与现代伦理秩序以及现存民法制度的关系维度上予以合理把握。与财产关系相比较，亲属身份关系具有本质上的人伦性、结合上的统体性、存续上的稳定性以及变动上的连带性。[16]67-78身份关系的人伦性，具体体现在其维持上的支配性、关系要素上的定型化、法律化时的先在性等方面。亲属身份关系的这些本质特征，决定着亲属身份法与财产法基本理念与制度设置的差异性。身份法研究要追求身份关系的制度构建与伦理秩序原理间的协调与平衡。

（二）伦理秩序的法律化应保持必要的谦抑

1.身份关系法中伦理秩序的“先在性”

一个国家或民族的身份伦理秩序一般是经过绵延不断的历史传承和沉淀而形成的。一个民族社会有哪些身份类型，各种身份关系的权利义务内容如何，均约定俗成。亲属身份共同生活关系秩序在其经营与维持上固然以人伦为其内在的规范原理，但毕竟亲属身份关系为社会关系的一部分，为维护社会秩序，则须按其要求程度，而有法律秩序化的必要。[17]11“法不入家门”已成为过时的观点。现代社会国家有必要对人伦生活关系领域进行法律化，以期获得整体社会生活的秩序化与一体化。但是，国家意志通过法律手段对人伦关系领域进行规制时，必须体现出有别于其他社会关系领域的规范理念。

针对伦理秩序的法律化，亲属法理论通说中存在“事实先在性”原理（注：所谓“事实先在性”（一说为“事实先行性”），系指法律之“事实”业已先行存在，而法规嗣后始加以追认者而言。此一概念最早由日本已故著名亲属法学者中川善之助教授提出。中川教授认为，身份法关系与财产法关系最大之不同者在于“事实先在性”之有无。正是因为身份关系具有事实先在性之特征，使得以变动身份关系为主要目的之“身份行为”与以变动财产关系为主要目的之“财产行为”间，存在着截然互异之性质，即身份行为仅具有“宣言（确认）性”之特征；而财产行为则具有“创设性”之特征。[日]中川善之助：《新訂親族法》，新訂版，（昭和40）青林書院，第24页。）。“事实先在性”原理要求法律及当事人尊重人伦秩序之“身份事实”。亲属的身份关系，本来就是自然形成的人伦秩序上之关系。亲属法上有关纯粹身份关系的规定，与其说是法律的规范，不如说是人伦秩序规范，即在人伦秩序上，该规范皆具有一定的“既定”性，应为各类亲属身份人所遵守。一个民族社会依然存在的伦理秩序，法律应该全盘接受而使之法律化。身份关系诸要素，即使受到法律的调整，也应该依据其传统的伦理秩序、道德习惯予以确定（注：刘得宽教授也认为，若视财产关系为“选择”的关系，身份关系则为“赋予”的关系。参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第45页。）。先有身份伦理秩序规则，而后法律予以规范；而非先有法律，而后才有身份及身份关系。[18]4国家意志对身份领域的介入，不是依据政策便利、经济效益等价值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社会的人伦秩序而“认可”既定的身份关系规则，是对人伦秩序的绝对尊重。亲属身份关系即使被法律化后，仍不应该丧失其人伦秩序关系之特色。亲属的身份关系，既不允许立法者任意创设，也不准予当事人依效果意思变更；亲属身份关系有关法律规范，仅有确认作用而已，并无创设的效力。亲属身份的人伦秩序，一律都应该有其法律上的效果。[19]582-583对于既成的身份生活事实（如事实婚姻、事实认领等），法律应该予以全面肯定解释并加以保护。对于法律未予规定者，但确属人伦秩序上存在的亲属身份关系，除其有违背人伦性者外，均应作全面的肯定解释。事实身份关系一旦形成，只要不违反社会之一般人伦秩序，法律就不应该断然否定其身份关系效果。[20]

当然，亲属的身份关系虽以人伦为其根基，但违反人伦性之亲属身份事实也有存在可能，如包二奶、蓄养童养媳、贩卖子女、重婚、相奸婚等皆是，对因此身份事实而产生的身份关系，法律自不应该认可其效力（至于认其为无效还是可撤销，法律除要考虑合人伦性外，还要考虑身份关系的安定性与稳定性），因为它们并非合乎人伦的“先在事实”。先在性与人伦性发生冲突，自应以人伦性为先。

2.身份关系法中意思自治的有限性

私法的精髓在于意思自治，法律行为制度为私法自治提供了必要的法律工具。民法的主要功能不在于限制或干预民事主体的行为，而是赋予行为人所完成行为某种法的效力从而对主体行为进行引导。[21]34法律行为之所以产生法律后果，不仅因为从事法律行为的当事人欲求这种效果，还因为法律规定和认可了这样的后果。一切法律行为的效力，均为法律所赋予。法律对自治行为效力的认可一般基于立法政策和一般价值取向。法律行为系私法自治的法律工具，同时也是国家意志强制干预和控制私人行为的管道。意思表示则是法律行为的核心。意思表示的内容在多大程度上与立法政策及普遍价值相一致，决定了私人意思自治的空间有多大；而立法政策与普遍价值对私人行为效力的认许与控制，必然也会影响意思自治的深度与广度。私法领域存在自治与强制之间此消彼长的紧张关系。

在民法领域，意思自治、伦理习俗与国家强制呈相互博弈状态，而且民法内部不同领域内存在状态不同的博弈情形。债权法、物权法、身份法等都存在公法强制因素，但由于各自内在性格的不同，强制力有程度或量的差别。在财产关系领域与身份关系领域存在着俨然有别的价值理念，因而自治与强制的博弈呈现不同样态。由于物权的自身特征及其对社会经济制度的重要影响，物权法领域的强制有较高的程度（注：物权关系当事人不能对权利类型和内容进行自由创设，但他们依然享有对是否发生物权关系以及与何人发生物权关系的自由，有权按照自己的意志选择符合自己利益诉求的物权类型和内容。参见张晓娟：《在意思自治与法律强制之间——关于物权法定原则的思考》，载《现代法学》2007年第6期，第76-82页。）。物权法定原则使物权法具有了“强行法”的特征，其为物权法与债权法的根本区别所在（注：由于物权自身的绝对性、排他性，法律需要平衡考虑不特定义务人的信赖利益，从而保护交易安全和交易便捷。因此，各国民法几乎都规定了物权公示制度；而为了达到“公示公信”效果，物权法定原则成为必然。另外，财产支配关系向来关涉一个国家和社会的基本经济制度，公权力理应对此严加控制。）。在债权契约领域，却充分凸显了民法的自治理念，法律给予行为当事人尽量多的自治空间，合同自由是其最高原则。但这种自由仍然有其边界，如通过诚实信用、公序良俗、公益优先、安全效率、合同正义等宏观原则，对私人自治进行有限的控制。

就私主体的自治空间而言，在亲属身份法领域存在着高水平的“国家强制”。由于充分尊重人伦秩序的“先在性”以及追求身份法律关系的确定性与安定性，国家意志对亲属身份法领域干预的强度、深度及广度明显甚于财产法领域。亲属身份行为制度集中体现了国家强制力之存在。

亲属身份行为法效目标，是特定身份或身份关系。这种身份或身份关系是“法律之前的事实”，即在立法对之进行法律规范之前，有关“身份关系”业已“他在地”存在。一个社会、民族究竟有何种身份及身份生活类型、该身份关系的权利义务内容如何、该身份关系如何发生及如何终了等问题，均在人类为主观的法律认识之前，在人伦生活秩序上已经有所决定，此即身份关系的“定型化”。[19]125而财产关系之债权关系，为人为的、打算的利益结合关系，因而债权行为之内容可依当事人意志被充分塑造，即财产权利义务关系是“法律之后的事实”。身份法律行为仍以意思表示为本质要素，但由于身份关系的“定型化”，导致身份行为的意思表示内容，仅限于行为人是否愿意形成或解消身份法律关系而已。行为人不能创设人伦秩序中不存在的身份种类；而且，亲属的身份关系如何发生、如何消灭、身份关系的内容如何等均在人伦秩序上已有所安排，不容许当事人以意思表示擅做决定。身份权利与义务为人伦秩序所赋予的“状态权”、“状态义务”，[19]594其内容涉及夫妻之间的同居、忠贞、扶助、家事代理；亲子之间的管教、遵从、抚养、赡养；近亲属之间的扶养、扶助等等方面。身份关系主体之间的权利义务由人伦秩序、传统习俗所决定，并附着于特定的身份地位。国家对这些人伦关系予以法律化时一般也要对这些人伦秩序内容悉数加以确认。行为人欲进入或解消特定身份关系，只能对此权利义务“整体打包”地予以接受或者消除。身份行为各方当事人只能对这些人伦秩序上权利义务予以“附和”，不能依自由意思任意创设、增删、取舍。

虽然财产法领域的物权关系也具有“定型性”（即所谓“物权法定”）；债权关系也存在“标准条款”、“格式合同”等情形，但是，财产行为中的这种意思表示限制是为了交易秩序的安全性或便捷性，与“人伦性”无关（注：在物权法定主义下，物权行为的内容也受到相当限制，物权也具有“状态权”特征，物权行为人不能自由创设物权种类、物权内容、乃至物权的效力，但这些限制乃基于立法政策取向等外在的必要性。而亲属的身份权之状态权，乃是出于其内在的本质特征——人伦秩序的先在性。（参见陈棋炎：《亲属·继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第594-595页））。身份关系的种类及其内容要素，既然为社会所先定和赋予的东西，身份行为人的意思表示中的法效意思其实就很简单了：进入或拒绝进入、保有或退出某一特定身份关系（注：与此不同，债权行为之“任意性”特征甚为明显，债权行为系典型的“设权行为”，行为人对债权与债务内容，甚至对债的类型（如设定无名合同）享有充分的意思自治。债权行为人对债的内容予以变更、对债的关系主体予以变动（如债权让与或债务承担），均能保持债之关系的“同一性”。参见孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第827页。）。

虽然伦理秩序规则、共同生活事实对身份关系的成立极为重要，但当身份主体的意思自治与伦理纲常发生冲突，法律倾向于迁就一个国家民族的伦常，因此亲属身份领域的国家强制着眼于社会习俗、伦理道德的维护，而非私人自治的保障。如果说契约法领域体现了国家强制的“有限性”，身份法领域则体现私人自治的“有限性”。当然，身份法领域的国家干预无论多么强大，不会、也不应该导致身份法丧失其作为私法的自治品格（注：在私法领域，公权力的在场是必然的。一部法律有无公法干预或强制，与其是否属于私法范畴是两个不同性质的问题。）。

3.身份关系法中国家意志的谦抑性

基于以上分析，在人伦秩序法律化过程中，针对个体的意思自治，身份法体现国家意志足够的强制性；而针对身份社会的人伦秩序而言，却要保持国家意志的宽容和谦抑。因此，身份法研究在致力于身份关系制度体系构建的同时，还要探求国家制定法干预身份伦理秩序的程度，研究如何保持国家强制力在身份法领域的谦抑性。国家制定法应该对这一“先在”人伦秩序予以充分的尊重，对亲属身份生活领域进行法律化时应该控制国家强制力介入的力度、深度和广度。这些问题应该在中国民事立法（尤其是身份立法）时引起理论界深入而广泛研究。

全国人大最近通过了《刑事诉讼法》修正案，其中引人注目的是吸收了古代中国法制中的“亲亲相隐”原则（注：孔子在《论语·子路》里曾说，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。中国历代立法者多肯定“亲亲相隐”原则。倡导亲友相互检举揭发与中国传统伦理中的“亲亲相隐”相悖。在中国古代，父亲犯罪如果儿子揭发，那儿子必须先受几十大板，而后才给父亲定罪。），免除被告人的配偶、父母和子女强制出庭作证的义务，也就是说，在刑事审理过程中立法不再倡导所谓的“大义灭亲”（注：根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，修正后的《刑事诉讼法》第180条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”但有疑问的是，该法第60条仍对公民的作证义务做了强制性的一般规定，而且刑法中也规定了包庇罪，这使得上述修正案的合理规定无法与之做到制度上的一贯与协调。）。然而刚刚公布实施的《婚姻法司法解释（三）》，将原先奉行的夫妻房产“推定”共有制，改变为“意定”共有制，结果导致一些夫妻争先恐后要求在房产证上加名字，引起了人们对这一修法活动的社会妥当性争论。这两个法律修正案带给我们的思考是：我们应该如何对待亲属身份关系？“亲亲相隐”或夫妻间财产归属，实质上涉及社会关系中最基础、最核心的人伦秩序。无论这次刑事诉讼法修改，还是婚姻法新司法解释，真正触及的是国家干预家庭关系的正当性和可行性问题。如果说免除近亲属出庭作证的义务，表明国家对人伦秩序的合理尊重，那么，削弱“同居共产制”似乎又体现了国家意志对人伦秩序的不当干预。世界各国之所以尊重人伦亲情，回避对亲属关系作过多干预，推崇家庭和婚姻稳定的价值，正是因为亲属身份关系乃制定法“独善其身”的调整对象，有着自身的特质和规律性。[22]不能借口社会从“身份到契约的进步”，将人伦生活秩序一概“契约化”。家庭乃社会细胞，一个民族国家正态的存续和发展，需要建立和维护其核心的人伦生活秩序——在这样的人伦秩序图景中，夫妻相濡以沫，老人颐享天年，父母竭力“护犊”，孩子知恩图报，亲人们同舟共济，婚姻家庭和谐稳定！

四、身份法研究之任务：民法典编纂和伦理生活规范

身份法研究应该主要围绕亲属身份领域（狭义的身份领域）内的基本概念、制度、原则、理念等方面，特别要研究身份行为、身份关系、身份权等核心制度，并关照民法总则部分相关概念，进行体系整合。一方面，即将提上日程的中国民法典制定工作，将如何接纳和安排诸如身份关系、身份行为、身份权等概念和制度，如何补正传统民法的总则内容和体系结构的逻辑缺陷，都需要民法学者们通过身份法研究课题予以回答。另一方面，现代社会的婚姻家庭伦理观念的多元变迁，使得与亲属身份关系相关联的民事纠纷呈现普遍化、多样化、复杂化特征，社会生活现实要求法律理论研究对有关身份问题作出相应的回应。身份法研究应担负起对我国民法制度建设和身份伦理秩序维护的双重使命。

（一）身份法研究与民法体系的科学构建

身份法研究应致力于亲属身份制度与民法整体制度的逻辑融合。如前所述，虽然学界对身份法的民法属性及其民法回归在应然层面上几近达成肯定性共识，但如何让亲属身份法合乎逻辑地融入现代民法体系之中，尚缺乏基础理论研究的铺垫。本文主张应该明确以“身份法”或“亲属身份法”作为民法独立的部门法名称，将其作为调整婚姻家庭领域的身份关系基本法，将婚姻法、亲子法、继承法、收养法、监护法等特别法整合于一体。同时，将亲属身份法纳入中国现代民法的逻辑体系中，从而科学构建中国民法典。民法调整对象理论以及民法总则制度可以为这种科学构建提供理论依据。

1.身份关系与民法调整对象

法律以社会关系为调整对象，而任何社会关系都是人的结合关系。人类之所以为万物之灵，在于人类既有自然结合的需求，又有主动结合的能力。人类因为不同的目的需求而形成不同的结合形态：人类或因为“性”的需求而结合（诸如夫妻关系或同居关系）；或因为“种”的延续而结合（诸如夫妻、亲子关系）；或因为“群”的依赖而结合（“家”是最基本的群结合体；“国家”是最大的群结合体）；或因为经济利益而结合（诸如债的关系、或合伙、公司等社团关系）。理论认为法律部门的划分主要是依据调整对象的特征而进行的。民法调整私的结合关系。大致而言，私的关系可区分为身份上的结合关系与财产上的结合关系。据此，民法调整对象应该就是私主体之间的财产关系和人身关系。人身关系可以进一步划分为人格关系和身份关系。[23]107-108传统民法的财产优位观念使得民法调整对象较多集中在财产关系领域，包括静态的财产关系和动态的财产关系。整个民法内容体系体现出明显的“物文主义”。现代民法加大了对人身关系的调整，从对财产的关注转向对人自身的关注。然而，这种转变基本上是伴随着现代社会人格意识的觉醒而发生的，主要体现为民法对人格利益、人格权的确认、保护与救济。因此，随着民法调整对象的转变，人身关系的兴旺仅仅表现为“人格关系”的兴旺，身份关系仍萎缩在民法的角落，备受冷落。作为人类私生活的重要领域，身份关系并未获得其应有的地位，民法在其调整对象上表现出“厚此薄彼”，民法大厦向财产法、人格权法倾斜。

若要真正落实民法调整对象理论，则身份关系既不能游离于民法体系之外，也不能被财产法遮蔽，更不能被财产法所吸收。虽然身份关系与财产关系均属于基本的民事法律关系，但二者存在明显的本质差异。身份关系与财产关系、进而身份法与民法总则的关系问题，经常构成身份法研究的困局。

缺失对民事主体之间身份关系进行调整的民法，必定是内容残缺的普通法。而散见于婚姻法、收养法、侵权责任法、婚姻登记条例、未成年人保护法、人身损害赔偿、精神损害赔偿司法解释的身份法律法规难以形成统一、明确的调整机制，也严重损害民法体系结构的科学性。

自然人之间基于特定亲属身份地位所形成的社会关系是否需要民法的调整，取决于这类关系是否与民事领域其他社会关系存在着某种共性。因此，只有在理论上对身份关系的内涵、本质、特征、类型等基本内容进行揭示和梳理，对身份关系的基本概念和制度进行科学构建，才能使得身份法在民法中自立。同时，只有通过身份关系的研究，才能合理调整和设置整个民法的内容结构体系。惟有如此，才能体现民法调整对象的完整性，使得财产关系、人格关系和身份关系构成民法大厦“三足鼎立”的态势。平等主体之间的财产关系、人格关系、身份关系共同形成现代民法典内容体系的三大子项，民法调整对象“名不副实”的现状据此将得到改变。

2.身份行为与民法典总则模式

尽管学界在中国民法典是否需要总则部分的问题上一直见仁见智，但在总体认识中，以大陆法系（尤其是德国法族）为路径依赖的中国民法学仍然要采总分的逻辑模式，意即中国民法典仍然要设立总则，这似乎是中国民法法典化的宿命（注：1986年颁布实施的、长达20余年的《中华人民共和国民法通则》事实上已经提供了民法总则的雏形；而更长时间的民法教学与研究已经使得民法学人养成了“从一般到具体”的思维模式。民法总则的立法模式已基本形成，全国人大2002年底公布的中国民法典草案征求意见稿设置了总则编，1999年的《合同法》、2007年的《物权法》以及2010年的《侵权责任法》实际上也认可了总则编模式并以此为基础。反对民法总则模式的观点参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第57页以下。）。学者们针对亲属身份法与民法的关系问题所进行的探讨，往往是在认可“民法总则为财产法通则”前提下所做的无奈努力。这种努力人为地割裂了民法理论与民法法典化的必然联系，即民法内容包括身份法而民法典总则编并不涵盖身份法。而且，采取“身份法迁就总则（实为财产法通则）”的思路不可能圆满解决传统民法典的逻辑缺陷问题。如果将身份关系湮没在财产关系之中，身份关系实际上成为财产关系的附庸，这样无法获得对纯粹身份关系的本质认识。我们应当摈弃财产法先入为主的传统思维定势，以“民法总则系包括财产法与身份法在内的全部民法领域的一般准则”为前提，分析、检讨进而改造传统民法总则的基础性概念和制度，最终将身份法纳入民法总则的射程范围。中国民法典体系建设不仅要谋求亲属身份法的体系自足与独立，同时又要谋求身份法与财产法、人格法逻辑并存的整体架构（注：鉴于中国民法理论与实践对大陆法系民法传统具有深刻的依赖性，中国民法典体系建设需要总则模式的支撑。总则内容规定之“公因素”之多寡，并不影响其总则功能的发挥。民法总则部分作为财产法与身份法之共同规定所在，在技术上不存在障碍。对于身份法的民法典设计，可采取“民法总则之一般规定——身份法通则规定——具体身份关系特别规定”三个层次的设计方案，坚持遵循“从总到分、从一般到具体”的演绎逻辑，既能被民法合乎逻辑地容纳，又能维持自身独立品格。）。

民法总则的奠基石是法律行为制度。民法总则模式的存废需要论证法律行为在总则中的存废。法律行为是潘得克吞法学对民法体系化所作出的一大贡献。法律行为的重要价值在于它有很强的涵盖力与适用性，即法律行为可以涵盖任何一种以意思表示为要素的行为。但从实然层面看，法律行为的重要价值并未获得充分体现（注：德国民法中的法律行为，在理论上是通过对物权行为、债权行为以及身份行为抽象而成的。但物权行为在实用性方面存在的意义并不充足（一些继受国就没有接受物权行为理论）；而身份行为具有不同于财产行为的诸多特征，往往由亲属身份法作特别处理，一般不应适用总则之规定。）。“法律行为”似乎沦落为债权行为、甚至仅是契约行为的代位概念。[24]39-40要论证法律行为存在的合理性需要论证这一概念的功能价值能否实现，即能否成为物权行为、债权行为和身份行为等具体表意行为符合逻辑的再次抽象，至少要证成债权行为和身份行为有着某种逻辑重合点。然而，作为民法总则基石的“法律行为”，能否或多大程度涵摄并指导其下属概念“身份行为”，学者们并未给予足够的研究并提出合理的答案（注：不赞同德国民法总则模式的学者多认为法律行为制度仅仅是设计者为合同行为“量身定做”，建议将总则法律行为的规定移至财产法总则之中，这实际上否认了身份行为的法律行为属性。参见陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004年第6期。但或许德国总则模式之适用性弊端，不是由于这种逻辑形式本身存在缺陷，而是源于“法律行为”这一概念受创设者所处社会背景及其理性偏好局限而存在的缺陷。我们也可反向追问：“法律行为”概念和制度难道一定要局限于债权契约、合同行为吗？如果是法律行为概念本身的含义偏狭，将其进行合理扩张和改造，这一制度的适用性问题将迎刃而解。参见张作华：《传统法律行为理论的现代改造及体系重构——从“权利行为”到“关系行为”》，《法商研究》2009年第1期。）。

身份行为指自然人旨在创设或消解身份法律关系的意思表示行为。与债权行为一样，身份行为仍然要以意思表示为要素，同样是追求私法效果的表意行为。但主流身份法研究者认为，身份行为与法律行为俨然有别，即认为身份行为不是法律行为，其理由是构成财产法上法律行为之基本要素的“意思表示”与身份行为并无多少联系；“身份”在法律学上，是属于“意思表示以前”之概念；在人类社会生活上，有何种“身份”、而该“身份”应有之内容如何，皆无意思表示、效果意思干预之余地。[25]1-20传统亲属法学中有关身份行为的研究使得身份行为与民法总则的法律行为、进而身份法与民法的距离渐行渐远。

因此，如何设置总则内容、如何在技术上克服潘得克吞体系的弊端，关键在于建立身份行为与法律行为的合理的逻辑联系。只有找到身份行为与法律行为的逻辑联络（哪怕只是形式上），才能让法律行为合理涵摄包括身份行为在内的各类具体法律行为，民法总则及整个民法体系才能做到逻辑自足。这样，身份法才能寻找到重回民法家园的路径。人身关系才能与财产关系一道，共同撑起民法的完整大厦。否则，传统民法典及其总则，永远只是一件未完成的“伟大”作品（注：德国学者梅迪库斯（Diter Medicus）认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。）。

身份行为是否与其他类型的法律行为具有共性，决定着法律行为能否对整个民法领域具有合理的涵摄性，进而决定民法总则的存在的合理性；而身份行为是否具有不同于其它类型法律行为的独特品格，则关系到身份法领域是否能够自成一体、独占民法一片天地。以身份行为的基本理论研究为切入点，从身份行为主体、身份行为内容、身份行为方式、身份行为能力以及身份行为效力等方面予以探索，有助于民法总则法律行为的相关内容与规定的合理设计。

综上，如果承认身份法对现代社会生活秩序化、对中国民法法典化有着重要的现实意义，民法理论界就应该摒弃对“身份、身份关系、身份法”等概念和制度的偏见与成见，理性对待身份法的研究。研究者既要排除社会意识形态的干扰，又不能被财产法研究的定势思维所束缚。中国民法学人一直致力于通过中国民法法典化工程成就一部“伟大”的世界性民法典，而缺失逻辑完足、内容完整的身份法的民法典，不可能完成这一历史使命。

（二）身份法研究与伦理生活的秩序规范

法学理论研究应该服务于社会实践，为解决社会纠纷提供法理基础和立法依据。身份法研究要突显其社会实践意义。随着社会的变迁和婚姻家庭观念的转变以及国民权利意识的勃兴，司法实务中日益呈现有关亲属身份关系的纠纷问题，比如死者人格利益保护问题、亲属祭奠权问题、老年人监护问题、拐卖儿童问题、离婚父母对子女的探视权问题、夫妻同居请求权及忠实请求权问题、第三者侵害夫妻关系的救济问题、事实婚姻问题、非婚同居问题、夫妻生育权实现问题等等。中国社会现实生活已经通过日益增多的司法疑难案件向现代身份法发出呼唤。而已有的身份立法与理论研究不能满足现实社会的需要，司法实务累累陷入两难境地。

诸如此类的纠纷与问题属于纯粹的身份关系问题，即自然人基于特定的身份地位而享有的非财产性法益保护与救济问题。这些问题既涉及到亲属身份法调整范围问题，也涉及到身份利益请求权基础问题；既涉及到伦理秩序与法律秩序的协调问题，也涉及到身份法与其他民法部门法的衔接问题。研究现代身份关系基本问题，特别是从理论上充分论证有关身份权侵害的请求权基础，无疑有着非常重要而急迫的现实意义。我国现行的《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等尚没有提供解决上述现实问题的合理途径。即使是作为民事权利保护基本法的《侵权责任法》，也没有对侵害身份权的情形提供明确的救济途径。我们既不能简单地将这些问题划入道德调整范围而听之任之，也不能教条地比照财产法的相关规定而削足适履。因此，身份法研究应该有其历史担当，从身份关系、身份权利义务的角度认真而正确地提出应对和处理方案。身份法研究应该着力于民法基本原则适用以及请求权基础理论，以便有效解决前述立法与司法实务的困局。

1.建立公序良俗原则在身份法的适用机制

民事活动应该遵从社会公共秩序与善良风俗。传统民法，一般都在总则或总论中，将公序良俗作为民法的一个基本原则。公序良俗原则作为民法总则中的一般规定，能否在亲属身份法中适用，多数学者并未深入研究，已有的研究者也认识不一。公序良俗原则的适用问题实际关涉到民法总则与亲属身份法的关系问题。早期日本民法学说普遍认为，民法总则对亲属法与继承法当然适用，如身份行为的无效与撤销在亲属法上无明确规定的，应当适用民法总则的规定，梅谦次郎、富井政章、鸠山秀夫等代表人物均持此观点。但日本亲属身份法大师中川善之助先生根据其对民法总则只是财产法总则的认定，以及财产法与亲属身份法的本质区别，坚持认为，亲属法上有特别规定的，适用特别规定；无特别规定的，则应类推适用亲属法的规定。[26]198-200也有学者认为，亲属法中已将公序良俗予以具体明文化，因而对于身份行为应排除适用。

公序良俗是民法一以贯之的大原则，理应适用全部民事活动，任何民事法律行为的内容、方法、目的，都不得违背社会公共秩序与善良风俗。本文认为，即使民法总则只是财产法的总则，也不能一概否认其中的“公序良俗原则”对亲属身份法的适用。因为亲属身份关系本身就是人伦秩序上特定身份人之间的结合关系，而身份法就是人伦秩序的法律化。一个社会历史传统沉积而成的人伦秩序就是该社会公序良俗的当然而重要的组成部分。作为一般私法原则的公序良俗理应适用于亲属身份法领域。即使亲属法已将公序良俗予以具体化、明文化，但缺漏之处在所难免；而且，一个社会所谓的“良俗”、“人伦规范”必然会随着社会的发展、观念的变化而发生变迁，因此，亲属身份法也需要通过公序良俗原则这一弹性规定对其进行补充、解释和发展。

通过公序良俗原则限制法律行为，始于罗马法，近现代各国民法都继承了这一观念。依《法国民法典》第6条的规定，公序良俗不过是对于契约自由原则的限制；而《德国民法典》中，公序良俗原则成了支配全部私法领域的基本原则，其第138条规定，“违反善良风俗的法律行为，无效”。

亲属身份领域之人伦秩序是重要的公序良俗，身份法应当基于公序良俗之维持或基于社会伦常之要求，对身份行为的有效性施加控制。任何违反公序良俗原则的法律行为应该予以效力的否定评价。至于违反公序良俗原则的身份行为之效力如何，则可考虑身份关系的终局性与稳定性特征，以及对人伦秩序违反的程度，判定为绝对无效或相对无效（即可撤销），而非如财产行为那样一律无效。

身份行为是否背俗一般是从行为的动机、行为的条件、方式手段等多方面斟酌认定。譬如，身份行为附条件或期限，现行法律并未对此作出明文禁止规定，则应以所附条件或期限有违公序良俗而否定其效力。有违人伦的人身关系或财产关系就是违背善良风俗的社会关系，应该受到法律的否定性评价，如卖身为奴或“典身救父”的协议、为维持婚外不正当两性关系的协议或遗嘱，均可因为违背公序良俗原则而无效。有些背俗行为若对第三人利益不产生重大影响，则是可撤销的行为，如日本民法将重婚、近亲结婚等违反良俗的婚姻规定为可撤销（《日本民法》第744条第一项）。

公序良俗原则作为民法总则之一般条款规定，是对私法自由裁量权的赋予，也是立法漏洞补充和法律解释的依据，内容具有较大弹性。在结婚、协议离婚、收养、协议终止收养、任意认领等典型的身份行为中，具有严重违反社会人伦纲常、普遍习惯风俗而应该否定其效力者，却无法被现行法律强制规定所涵盖时，才需要援用总则之公序良俗原则条款加以规制。因此，当一个身份行为，既违反了法律强制规定，也可能构成对公序良俗的违反（如一人同时与二人结婚），解释和适用上自然按照“内容不合法”处理。

2.奠定亲属身份权益保护的请求权基础

学理上一般认为，民法确认和保护的民事权益包括权利与合法利益（法益），按照是否具有经济价值民事权益又可进一步分为财产权益与非财产权益。如果亲属身份领域存在着需要保护和救济的身份法益，法律就应该为此提供请求权基础。请求权基础系指当事人一方据此可向他方当事人有所主张的法律规范。[27]50从法律技术而言，请求权基础的建立可通过民法各权利分编明确界定各类具体民事权利和民事法益的内涵和外延，而在侵权责任编中，将民法所需保护的民事权利和利益进行概括式或列举式规定。民法中有关身份权或身份法益的规范就是亲属身份权益保护的请求权基础。

身份权益系指两个自然人之间基于一定的身份关系所产生并享有的法律上利益。狭义的身份权益仅限于婚姻家庭领域内亲属身份人之间互享之法益，如父母与子女、夫与妻、其他近亲属之间所存在的合法权益。身份权益二分为身份权与身份法益，身份利益被法律明确权利化则为“身份权”，其他身份利益已被法律纳入保护范围但尚未权利化则为身份法益（注：有学者认为，权利仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称为其他法益。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第136页。）。身份权益依据其利益类型可再分为纯粹身份权益与身份财产权益。侵害纯粹身份权益所生之损害一般为非财产上之损害，加害人所为之赔偿也仅为精神损害赔偿。毫无疑问，自然人基于特定的身份地位除了享有诸如继承权、被扶养权、经济帮助权等财产性权益之外，还享有许多纯粹的身份权益。纯粹身份权益遭受侵害者，权利人理应可依法主张精神损害赔偿。实务中有关死者人格利益保护问题、亲属祭奠权问题、老年人监护问题、拐卖儿童问题、离婚父母对子女的探视权问题、夫妻同居请求权及忠实请求权问题、第三者侵害夫妻关系的救济问题等均涉及到当事人纯粹亲属身份权益保护问题。

继受大陆法系民法传统的国家或地区，大多已通过民事立法或民法修正以及司法判例途径，奠定了身份权益保护的请求权规范基础。《德国民法典》第827条规定：以违背善良风俗的方式对他人故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务。我国台湾地区“民法”第184条和第195条对亲属身份法益保护提供了明确而完整的请求权基础（注：第184条：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”第195条：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”）。日本审判实务也认可了夫或妻侵害配偶权以及第三者破坏婚姻生活共同体的不法性而予以侵权法救济。[28]法国、英国、美国等国针对侵权行为致人死亡明确了其近亲属身份权受到侵害的具体内容，如丧亲之痛、丧失陪伴等。[29]

反观我国内地法制，身份权益的立法保护几近空白，亲属身份权益保护的请求权基础基本上付之阙如。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条仅规定了非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人可以请求赔偿精神损害。尽管本条立法针对监护关系的保护，但本条所规定的请求权主体应解释为亲权人或亲属权人。这是笔者发现的中国内地立法有关亲属身份权益保护的请求权基础。《中华人民共和国侵权责任法》虽然将“民事权益”概括地纳入其保护范围，但是在随后的民事权利类型具体列举中未包含亲属身份关系领域中的典型身份权，该法仅确立了监护权保护的请求权基础（注：《中华人民共和国侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”）。但监护权性质上并非一种典型的民事权利（本质为职责），而且监护人与被监护人的关系并不是亲属法上的身份关系。[30]61因此，作为民事权利保护的基本法，《中华人民共和国侵权责任法》未能为身份权这类典型而重要的民事权利提供保护和救济机制。而《婚姻法》、《收养法》等特别法也缺失明确的身份权保护规定。

我国身份权救济机制的立法缺失与我国亲属身份权的理论研究薄弱和认识分歧有关。内地民法或亲属法理论对身份权的概念、性质、类型缺乏系统而权威的研究。已有的研究在身份权的内涵、身份权与人格权的区别、身份权的保护与救济等问题上认识不一。[31]譬如，鉴于现实生活出现诸多侵害已故近亲属人格利益的纠纷案件，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条专门规定了自然人死亡后其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益遭受侵害而致其近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属可以请求赔偿。本条规定表面上是对自然人死亡后的人格利益保护问题，但内在的法理基础在学界却众说纷纭，有死者利益延伸说、遗族利益维护说、社会利益维护说、死者近亲属利益保护说等多种观点。[30]55即使有学者正确地认识到该种侵权救济是对死者近亲属利益的保护，但请求权基础究竟是近亲属的人格权还是身份权，还存在模糊认识甚至错误认识（注：有学者认为对死者人格利益的保护可通过追究加害人对死者亲属一般人格权的侵权责任加以解决。参见张红：《死者人格精神利益保护、案例比较与法官造法》，《法商研究》2010年第4期。该学者通过判例法理论而不是从请求权基础理论提出解决方案，值得进一步商榷。）。侵害死者人格利益而产生的民事侵权责任理应属于身份权的保护范畴。一个家庭或家族的社会评价是其亲属成员的社会评价共同形成的，反之，家庭或家族的社会评价也深刻影响甚至决定其个体亲属成员的社会评价，牵一发而动全身。因此，已故亲属的社会评价因其名誉、荣誉、隐私等人格利益遭侵害而减低，实际上的受害人就是已故之人的近亲属，其所受之损害就是家庭或家族社会评价减低而引起的精神痛苦。笔者认为，从身份关系角度出发寻求死者人格利益保护的请求权基础，不失为一种圆满而合理的解决机制。前述《解释》第7条还规定了自然人因侵权行为致死，其近亲属也可以提出精神损害赔偿诉求，该请求权基础也是身份权。其实该条文的适用范围可以扩大到包含近亲属受害致残情形。因为，加害人侵害自然人的身体致死或致残，都将侵害到受害人近亲属基于特定身份关系而享有的身份利益（如家破人亡、妻离子散），造成其精神极度痛苦之后果。如果该死亡人没有近亲属，也就意味着无人遭受损害，即使存在前述侵害事实，依据民法“有损害即有救济”以及“填补原则”，则无侵权责任问题。

现代社会生活中存在愈来愈多的其他侵害身份权情形并形成案件纠纷。如亲属或第三人剥夺或妨害自然人对已故近亲属悼念或祭奠的行为，就是侵害其身份权的表现。[32]这种对已故亲人的哀思与怀念之情，也是一种需要法律保护与救济的重要身份利益，可称之为亲属祭奠权。拐卖儿童涉及到对父母亲权的侵害；遗弃子女则构成对子女权的侵害；离婚父母一方或亲属阻扰另一方看望子女构成对探视权的侵害；第三者故意“插足”则侵害了一方配偶的配偶权或夫妻关系圆满维持权（注：有学者将夫妻配偶权与其他身份权区别对待，认为配偶权不具有外部侵害性，第三人故意破坏他人夫妻关系，不应该承担民事责任，受害配偶无法寻求侵权责任法的保护与救济。参见郭鸣：《论亲属身份权的侵权法保护》，《江西社会科学》2010年第3期。笔者认为，我国颁布的《侵权责任法》，未将夫妻身份权（配偶权）纳入其保护范围，是立法者的“故意”疏漏，显然不妥。）。

法学研究应该积极回应社会现实，并为建立法律应对机制奠定理论基础。我国身份法研究应该关注已有的亲属身份关系案例纠纷，参照那些和我们共享东方传统伦理文化的国家或地区的成熟做法，认真梳理需要法律保护的身份法益，使其权利化、类型化，并最终促其法律化，奠定亲属身份权益保护的请求权基础。

五、结语

骨肉相亲、血脉相传、夫妻相爱，系人之常情，故夫妻、父母子女、亲属之身份生活的圆满和稳定，仍为现代人类生理及心理上所必然之需求。科技的发展和社会文明的进步在为我们的生活提供了越来越多的便利时，却并不能同时简化社会关系的结构层次以及相应的权利类型。亲属身份关系永远都是社会关系中的重要组成部分，身份权也是民事主体不可.或缺的私权利。法学研究不应该轻视或蔑视身份法。不管“身份”和“契约”的地位在不同时代、不同社会形态中如何“运动”和转换，只要存在社会分工、只要承认竞争的优胜劣汰、只要还坚持家庭的辈分伦理、只要还存在人与人的姻缘和血缘结合，“身份”及“身份社会”就始终存在。[17]8-9然而同时，只要不是将身份地位作为唯一或主要的资源利益的分配依据；只要不是将主体身份与其法律人格勾联起来；只要不是将身份作为主体社会地位高下贵贱的标尺（身份本身意味着差别和不平等，但身份人的人格绝对平等）；只要不是将身份进行固定化、永久化（即社会能够提供机制使身份可以流动和转换，禁止身份继承与世袭），“身份”的存在就是合理的，身份社会就应该是一个正态的社会！法学理论界和立法界完全可以坦然地接受身份社会，认真地对待现实社会中的一系列身份关系问题。重视身份法的理论研究对当代中国“私”生活领域的秩序化、民法理论体系的完备化、民事规范的法典化都有着重大的意义。

张作华，中南财经政法大学副教授。

【注释】

[1] [英]梅因.古代法[M].沈景一,译.北京：商务印书馆，1959.

[2]陈棋炎.民法亲属[M].台北：三民书局，1984.

[3]中国法学会信息部 .民法学 ? 2010年科研单位论文数据统计[EB/OL]. http://www. lawinnovation. com/html/fxpd/ 4391. shtml,2011 -05 -25.

[4]王利明,周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2008，(1):127 -146.

[5]徐国栋.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源[J].法学，2007,(4) :3 -15.

[6]尹田.民法典总则与民法典立法体系模式[J].法学研究,2006，(6):3-10.

[7]张作华.法律人格的伦理变革——来自罗马法又回到罗马法[J].西南政法大学学报，2007，(6):40 - 47.

[8]杨立新.从契约到身份的回归[M].北京:法律出版社，2007.

[9][英]齐斯?佛克.公民身份[M]，黄俊龙，译.台北：巨流图书有限公司，2003.

[10][英]布赖恩?特纳.公民身份与社会理论[M].郭忠华，蒋红军，译.长春：吉林出版集团有限责任公司，2007 .

[11]张静.身份认同研究[M].上海：上海人民出版社，2005.

[12]马俊驹，童列春.私法中身份的再发现[J].法学研究，2008，(5):74-85.

[13]徐国栋.两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义[M]//.徐国栋.中国民法典起草思路论战.北京：中国政法大 学出版社,2001.

[14]巫若枝.论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区——兼与婚姻法私法论商榷[J].中华女子学院学报，2006，(5)：1 -5.

[15]曹诗权.中国婚姻法的基础性重构[J].法学研究，1996，(3)： 100 - 108.

[16]张作华.亲属身份行为基本理论研究[M].北京:法律出版社，2011.

[17]陈棋炎,黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论(修订五版）[M].台北：三民书局，2006.

[18]戴炎辉，戴东雄.中国亲属法[M].台北：三民书局，1988.

[19]陈棋炎.亲属?继承法基本问题[M].台北：三民书局，1980.

[20]张作华.事实身份行为与事实身份关系的法律保护——以事实婚姻为中心[J].四川大学学报（哲社版），2009，(4): 122-127.

[21]苏永钦.私法自治中的国家强制[M].北京：中国法制出版社,2005.

[22]顾骏.国家介人家庭事务应有度[N].东方早报，2011 -08 -26.

[23]龙卫球.民法总论(第二版）[M].北京：中国法制出版社，2002.

[24][德]卡尔?拉伦茨.德国民法通论[M]，谢怀轼，等译.北京：法律出版社，2002.

[25]陈棋炎.亲属、继承法与民法总则间之疑难问题[M]//.郑玉波，戴东雄.民法亲属?继承论文选辑.台北：五南图书出 版公司，1984.

[26]于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具化为中心[M].北京：北京大学出版社，2006.

[27]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[28]陈秋君.论侵害身份法益之民事责任[D].国立台湾大学法律学院法律学研究所硕士论文，2008.

[29]谢鸿飞.精神损害赔偿的三个关键词[J].法商研究，2010，(6):11 -15.

[30]魏振瀛.民法(第四版）[M].北京：北京大学出版社,高等教育出版社，2010.

[31]杨立新，袁雪石.论身份权请求权[J].法律科学，2006，(2):52-59.

[32]刘晓燕.父亲墓碑上没有我女儿索要“祭奠权”[N].人民法院报，2010-02-01(3).