全国人大代表、广东律师朱列玉向第十二届全国人大一次会议提交了《关于修改〈刑法〉中贪污受贿犯罪不合理量刑规定的议案》。朱列玉认为，从1997年现行刑法制定以来，我国人均可支配收入已经发生了巨大变化，有必要对量刑的标准作出相应调整。为此，他建议刑法中关于个人贪污受贿十万元以上的，处十年以上有期徒刑，修改为个人贪污受贿十万元以上的，处一年以上有期徒刑。他同时提议，根据经济社会发展程度、人民生活水平和物价指数等因素，每五年对贪污受贿犯罪的量刑标准作一次相应的调整。

朱列玉代表的这个议案经媒体报道后，引来了相当一部分社会民众的愤懑。有人认为这分明是在为腐败分子开脱，当下中国贪官污吏遍地走，现在的问题不是朱律师所说的“刑罚过度供应”，而是腐败过度供应。

对此议案，独立学者刘植荣更是义愤填膺，公开予以严词反驳。他用中外各种量刑数据来证明中国现行法律对贪官最宽容。他主张对贪官必须用重典，呼吁反腐法律也应与国际接轨，在有关非法占有公私财产罪的量刑上，对公务员的量刑应比普通百姓翻一番，对司法人员的量刑要在公务员的基础上再翻一番。

笔者陋见以为，朱列玉代表的刑罚过度供应说和贪污受贿罪量刑标准调整论，道出了我国刑事立法未与时俱进的滞后缺陷。尽管朱代表提出的量刑建议和调整时段尚有商榷余地，但其调整目标和修法方向符合现代刑事立法的宽容理念与发展趋势，值得肯定，我们理应给予支持。

至于反对的声音，它是源于反对者对贪污腐败产生根源及其治理路径的认知局限，不足为训。因为对贪污腐败的本能痛恨，使得他们对重典寄以厚望，以为严刑峻法才是惩治官员贪腐的灵丹妙药，实则大谬不然。

古今中外，借助严刑峻法而成功地治理官员腐败问题，这样的先例还未曾出现过。我国历朝历代皆不缺反腐之重典，但贪污腐化始终是各朝各代挥之不去的梦魇。典型者如明朝，其重典规定“枉法赃八十贯，论绞；赃至六十两以上者，枭首示众”。明朝开国皇帝朱元璋更是在各州县设有“剥皮亭”，官员一旦被指控贪污，即被剥皮，悬皮于亭中，以示警戒。尽管明朝反贪重典之严厉令人不寒而栗，但明朝官员的贪污腐化，还是渐渐发展到了相当普遍化，甚至是公开化、合法化的程度。最终让朱明帝国土崩瓦解的，与其说是农民起义和清军入关，毋宁说是明朝官员不可救药的贪污腐化。

刑事司法犹如医药，它只能事后有限地清除贪污腐败之毒瘤。就像人不可能依赖医药来长期维持自身的健康长寿一样，国家官员的清廉公正亦不可能完全仰赖刑事法律来维护。在惩治贪污腐败方面，重典功效有限，不可托付“终身”，其根本原因在于贪污腐败其实不是法律问题，它更多的是政治问题，是一个国家的政治权力架构问题。

回顾历史，我国哪朝哪代没有重典呢？但又有哪个朝代不是“东边重典西边腐，道是有法却无法”呢？重典与腐败“共舞”，此诚我国历朝历代看不厌的政治风景。之所以如此，不都是因为在国家政治权力架构问题上，我国历朝历代完全同质之故么？换言之，一方面政治上缺乏基本的分权与制衡，另一方面人民又失去人身、财产及言论等基本自由权，这是重典与腐败在我国历史上长期“和谐共生”的根本原因。

既然如此，那救治贪污腐败就绝不可重走两千年历史都走不通的重典之路。而应该在虚心汲取我国深刻历史教训的同时，积极向域外借鉴国家政治权力架构方面的成功经验，通过更加合理的国家政治权力安排来铲除贪污腐败产生的温床和土壤，从而在政治之根本上惩治贪污腐败。

那在惩治贪污腐化方面，重典为什么会屡屡失灵呢？答案依然要从重典栖身的政治上去找。在分权未确立与人权不保障的国家政治架构之下，包括重典在内的所有法律往往难以得到严格有效的实施，规避法律、选择性执法必然会成为社会风气，至于立法者和执法者双双知法犯法现象更是禁不胜禁，普遍存在。而立法者和执法者正是政府官员的主要构成部分，他们知法犯法的基本方式就是日甚一日的贪腐。重典虽好，但终究奈何不了立法者和执法者对它的规避与蔑视，正所谓“徒法不足以自行”。

对照当下我国，涉及到治贪反腐的法律、法规、规章和红头文件，可谓叠床架屋、多如牛毛，且其中不乏处罚严厉之重典。但近三十余年来，贪污腐化无论面积还是深度总体上都呈现上升趋势，这亦活生生地证明了治贪不能指望重典。

要想法律在治贪反腐方面有所作为，关键并不在于法律有多严厉，相反，严刑峻法犹如下药过猛，不但无益而且有害，要义在于执法本身的严厉即依法惩罚的必然性。

早在1764年，意大利犯罪学家贝卡里亚就指出，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。当下我国，与被处以刑罚的贪官污吏相比，逍遥法外的贪污受贿分子堪称数不胜数。执法不严，贪污腐化并不必然受到法律的制裁，此乃我国法律在惩治腐败方面效果不彰之关键。

贝卡里亚还说，法律应当是铁面无私的，每一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的。但是立法者应当是温和的、宽大的和人道的。他们是一些明达的建筑师，使自己的大厦以自爱为基础平地而起，使普遍利益集中地体现个人利益。

斯言诚哉。与重典相比，我们更应该追求充满宽容与人道的良法。著名思想家孟德斯鸠曾指出：“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。”人类想要刑法，不是要创设刑罚，而是要限制刑罚。重典式刑法既不利于对违法犯罪者的改造，又无助于有效遏制违犯犯罪的发生。

无论是历史还是现实，都雄辩地证明，试图用重典去治贪反腐，就像企图扯着自己的头发离开地球一样，是很不现实的。治理官员腐败，与其用重典，就不如像朱列玉代表提出的那样，用与社会经济发展相适应、承载宽容与人道精神的良善之法。

作者简介：刘练军，杭州师范大学法学院教师，浙江大学法学博士。

文章来源：原载《东方早报》2013-3-8 A14版，发表时有所删节，标题被改为“什么才是治贪的要害”。