【摘要】《行政强制法》的实施给本来就困难的行政调查和取证带来了新的挑战。基于在坚持依法行政的前提下实现行政调查和取证的目标，我们有必要在立法上完善相对人不履行证明责任的法律责任制度，有限使用秘密调查取证方法，推行调查取证中的担保制度，以及建立调查取证中的职务协助制度。

【关键词】行政强制法；调查取证；配套制度

“事实是行政机关作为或不作为的基础和必要条件。”[1]但在当前，行政执法中的调查和取证困难已成为一种普遍现象，[2]行政机关普遍感到可用的法律资源不足。具体表现为：第一，并非每个行政机关都具有强制调查取证权或者所需要的行政强制调查取证权。例如，工商部门有扣押权，却不具有人身搜查权。如果需要对人身或住宅进行搜查，只能请求公安机关提供职务协助。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第41条规定：“必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合。”第二，《行政强制法》的出台，严格限定了行政强制措施的实施机关、依据、范围和程序，对现行法律、法规规定的行政强制措施作了严格规范，对现行规章或其他行政规范性文件所设定的行政强制措施予以坚决排除。这样，行政调查取证就更为困难了。第三，强制调查尽管能实现取证目的，但也容易影响相对人权益，加剧矛盾。在盐城市环保绿洲加油城诉江苏省盐城质量技术监督局质量技术监督处罚案中，“原告对被告所举第一组证据中有关立案、告知、听证的证据没有异议，但对被告在办案过程中会同公安部门检查计量违法行为认为是违法的，……动用公安人员到场，逼迫当事人作陈述，证词的内容不具有客观真实性。”[3]收容审查这样的强制调查取证，更是导致了孙志刚血案。[4]第四，具有强制调查取证权的行政机关也会遇到依法不能强制取证的场合。《行政强制法》第23条第1款规定：“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”国家质检总局《特种设备现场安全监督检查规则（试行）》第21条第2款规定，行政检查人员发现“在用特种设备因连续性生产工艺等客观原因不能实施现场查封、扣押的，可由被检查单位在检查记录上说明情况，暂不实施查封、扣押，待被检查单位正常停用后予以查封、扣押。”《治安管理处罚法》第89条第1款规定，公安机关在办理案件的过程中，如果发现需要作为证据的物品是被侵害人或者善意第三人合法占有的，不得扣押，而应采用登记的方式。当调查取证遇到上述类似的法律规定时，强制权已无意义。第五，法律规范对相对人的要求或命令缺乏保障。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第42条规定：“工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售，不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施，应当经工商行政管理机关负责人批准，书面通知当事人，由当事人履行。”当当事人不履行时，工商部门却缺乏相应的法律手段。以上问题的存在，使得行政执法除了有限的强制调查外，实践中似乎只有教育公民履行配合义务和增设机构了。[5]因此，我们有必要对行政调查取证制度予以创新和完善，以充分挖掘其制度资源。

一、完善相对人法律责任制度

就事实的“实质证明责任而言，关键的问题是在行政机关和参加人之间分配证明责任的标准是什么。从单行法律对证明责任的明确规定来看，主要的标准应当是有关的法律规范对谁有利，有待查明的事实属于谁的支配和责任领域（责任范围理论），以及根据实体法规定，在案件事实不能查明时应当由谁承担行政决定的风险。”[6]我国单行法律对事实的证明责任也贯彻了这样的分配标准。但问题是，现行法律对证明责任的配置制度并不完善，尤其是对相对人的证明责任规定并不明确。如我国《安全生产法》第57条规定：“生产经营单位对负有安全生产监督管理职责的部门的监督检查人员（以下统称安全生产监督检查人员）依法履行监督检查职责，应当予以配合，不得拒绝、阻挠。”第70条第2款规定：“单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。”第91条第2款还规定了“隐瞒不报、谎报或者拖延不报”的法律责任，但是对违反第57条，以及第70条第2款中“故意破坏事故现场、毁灭有关证据”的法律责任却未作规定。这类现象在现行法律、法规和规章中非常普遍。

法律规范只要求相对人“应当”而没有规定不按要求作为或不作为的责任，不构成法律义务。“在道德领域中，义务的概念和‘应当’的概念是一致的。”“法律义务的概念也意味着一种‘应当’。某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就‘应当’对他适用制裁。”但“‘应当’一词……并未讲到关于机关是否‘负有义务’制定制裁的问题。”[7]这就使得已有的相对人证明规定成为一纸空文。

那么，上述问题是否可以通过下位法予以完善呢？根据《行政处罚法》第10～13条的规定，在没有上位法的情况下，下位法可以设定行政处罚；在已有上位法的情况下，下位法只能在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。那么，类似《安全生产法》没有规定违反第57条，以及第70条第2款中“故意破坏事故现场、毁灭有关证据”时，下位法能否设定行政处罚来完善相对人的证明责任制度呢？2003年6月6日，湖南省人大常委会法规工作委员会询问：“在修改《湖南省实施＜中华人民共和国气象法＞办法（草案）》时，有关方面提出要在草案中对应该安装防雷装置而不安装，无资质从事防雷工程设计、施工、检测，防雷工程未经审查进行施工，防雷工程未经验收投入使用以及拒不接受防雷装置检测等行为进行规范并设定罚款。《中华人民共和国气象法》第37条只对安装不符合使用要求的雷电灾害防护装置的行为设置了警告处罚，没有设置罚款，对上述行为没有作出规定。请问在实施办法中对这些行为设定罚款，是否符合《中华人民共和国行政处罚法》第11条的规定，特此请示，请予答复。”2003年7月14日，全国人大常委会法工委答复称：“《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款规定：‘法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。’根据这一规定，地方性法规在对一法律规定的行政处罚予以具体化时，应当在法律规定的行为、种类和幅度内作出规定，不能增加新的行为和种类。来函所列举的行为如果是对《中华人民共和国气象法》第37条的具体化，则只能规定警告的行政处罚；如果有的行为需要行政处罚的，可以依据有关法律、法规的规定给予处罚。”2004年12月24日，全国人大常委会法工委针对行政许可设定中关于尚未制定上位法的解释，以及《行政强制法》第11条第2款中“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”的规定，也体现了在已有法律但该法律未设定时下位法不得设定的精神。基于这一精神，对类似《安全生产法》中证明责任配置条款，下位法不得通过设定行政处罚来完善证明责任。

下位法无法完善上位法中的证明责任制度，这就要求我们在立法时必须关注证明责任制度的科学设计，要求我们把证明责任制度的完善作为法律、法规和规章修改的重要任务。作为地方来说，地方性法规和地方政府规章在制定和修改中，就应认真贯彻事实为谁所占有、结果对谁有利以及属于谁的责任范围就由谁负证明责任的原则，设定不履行证明义务的行政处罚。在《行政强制法》生效以后，地方性法规可设定的行政强制措施权非常有限，地方政府规章则不再具有设定行政强制措施的权限，因而就更需要利用《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定，在立法或修订时设定不履行证明义务的行政处罚。

二、秘密调查取证的有限使用

（一）秘密调查取证并非诱惑调查取证

诱惑调查即所谓的“钓鱼执法”。“钓鱼执法”在我国早就存在，[8]随着法治的发展和上海“钓鱼执法”的发生而引发关注。[9]“钓鱼执法”所反映的问题并非行政处罚，而是行政调查和取证问题。对“钓鱼执法”，媒体几乎一致予以猛烈抨击，学者对此亦大多持批评态度，[10]但也有学者认为有限范围内的行政诱惑调查取证虽无法律依据却具有正当性的法理基础。[11]支持者的主张其实是混淆了诱惑调查取证和秘密调查取证。因为，诱惑调查即使在刑事侦查中也只限定在个别领域的机会提供型侦查。[12]而调查取证方式与违法行为的严重程度是基本一致的。违法行为越严重，越有必要穷尽一切手段予以查明。同时，调查取证方式与违法行为的特点相关，技术鉴定、现场勘验等的运用都是如此。相对人违反行政法规范的行为的严重性远远小于刑事犯罪行为。由于实施诱惑调查既没有法律依据，也缺乏正当的法理基础，不具有合法性，所以，秘密调查取证不包括诱惑调查取证。

（二）秘密调查取证系故意不告知

基于行政民主和法治原则，行政机关取证原则上应当让当事人知情。但有些取证并不需要告知相对人，如行政机关向有关机关查阅当事人的档案、违章停车拍照、违法监视录像、询问有关利害关系人，以及提交鉴定等。有些取证也只能在当事人不知情的情况下才能实现，如为了避免资金不被转移，需要先行冻结存款，然后告知当事人等。只要法律规范没有明文禁止，行政机关都可以在当事人不知情的情况下实施取证，这并不违法。在冯钧诉上海市公安局杨浦分局交通警察支队案中，原告冯钧违法停车后离开；被告执勤民警发现时，原告并不在场，遂拍照取证，并开具《道路交通安全违法行为处理通知书》。一审、二审法院认为，被告（被上诉人）的证据合法有效，予以采信。[13]这类在当事人不知情的情况下的取证，并非是故意瞒着当事人而进行的取证，因此不属于秘密调查取证。因为，秘密调查取证系故意不告知当事人和外界而实施的调查取证。

（三）秘密调查取证的立法现状

我国现行法律规范基本上没有明确规定秘密调查取证。即使是既具有行政管理职能又具有刑事侦查职能的国家安全机关，在法律上也只有“技术侦查措施”。我国《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”技术侦查措施，就是运用各种专门的技术方法和技术装备进行的秘密侦查行为。它包括以嫌疑人通讯为对象的电话侦听和网络侦控，以嫌疑人为实施对象的秘密跟踪（守候）和密拍密录，以及以物为对象的秘密搜查和邮件检查等。

我国的《行政处罚法》、《行政强制法》、《治安管理处罚法》、《消防监督检查规定》、《火灾事故调查规定》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法律规范都没有规定行政机关是否可以秘密调查取证，甚至往往规定必须表明身份、当事人在场。但也有个别法律规范规定特定取证方式可以以秘密方式进行，如《公安机关办理行政案件程序规定》第82条规定：“对违法嫌疑人的辨认，辨认人不愿意暴露身份的，可以在不暴露辨认人的情况下进行，办案人民警察应当为其保守秘密。”

（四）秘密调查取证的限制

笔者认为，行政机关在满足下列条件时可以实施秘密调查取证：

1．秘密调查取证的目的正当。这就要求：第一，确有必要查明的违法行为，且已经穷尽了其他取证手段而确有必要实施秘密调查取证。例如，对卖淫嫖娼窝点、对非法行医的，可以实施秘密调查取证。第二，秘密调查取得的证据并不作为唯一的证据用以不利行政行为。它可以为行政机关分析某一阶段行政违法的走向，实施行政指导；也可以被用于个案，但必须与其他公开调查取得的证据结合用以定案，而不能作为唯一的证据定案。

2．法律规范没有明文禁止。这里的明文禁止包括两种形式的规定：第一，法律规范明文规定行政机关不得实施秘密调查取证。第二，法律规范没有明文要求公开方式调查取证。如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第30条第1款明文规定：“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”在法律规范明文禁止实施秘密调查取证的情况下，行政机关不得实施秘密调查取证。

3．秘密调查取证符合法定权限。行政机关必须在自己的法定权限范围之内实施秘密调查取证。调查的权限范围，既包括组织法上的职权又包括行为法上的权限。且行为法上的权限需要按照法定的调查手段、目的、事项和对象加以确定。

4．秘密调查取证必须获得批准。这就是说，秘密调查取证必须有严格的制度加以规范，实施秘密调查取证必须按制度获得批准。

（五）秘密调查取证中的公众参与

在“钓鱼执法”中，被批评为制度弊病的是有奖举报制度。[14]其实，有奖举报本身并无罪过。早在1984年，海关总署就制定了《海关奖励缉私办法》，设立了有奖举报制度。1989年，海关总署根据《海关法》的规定，修订了《海关对检举或协助查获违反海关法案件有功人员的奖励办法》。该办法第2条第1款规定：“对检举以及协助海关查获走私案件或违反海关监管规定案件的单位或个人，依照本办法，由海关发给奖励金。”这并没有酿成“钓鱼执法”，相反是海关执法中公众参与的一种形式。

“钓鱼执法”的祸根还是在执法者。按照要求，举报奖应当以所举报线索查证属实为奖励要件。但执法者并没有相应的证据可以用来核实，没有再做其他调查，而完全依赖于举报线索执法，甚至放任举报人陷害并无违法行为的相对人。举报人则利用执法者没有相应证据的困难，陷害他人牟利。

秘密调查取证需要公众参与，甚至秘密举报。[15]但是，举报或秘密举报线索作为证据使用必须以所举报线索查证属实为条件。也就是说，除了所举报的线索外，还必须有其他证据相互印证形成证据链，否则，很容易滋生“钓鱼执法”。

三、推行调查取证中的担保制度

（一）行政担保已有的立法实践

行政担保是既充分尊重相对人合法权益，又有助于实现行政目标的一种行政法制度。[16]它在调查取证中的运用，法律规范已经有所规定。如《税收征收管理法》第38条第1款规定：“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”《海关行政处罚实施条例》第39条规定：“有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的，当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保，未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产。”这种把行政担保制度运用于调查取证的经验值得通过立法加以推广。

（二）行政担保立法的内容

把行政担保制度运用于调查取证，有下列内容需要立法加以规定。

1．行政担保的法定情形。对行政机关需要行政强制调查权才能查明的事实而行政机关又不具有行政强制调查权的，或者行政机关尽管具有行政强制调查权但依法不能实施的，可以规定由行政机关责令相对人提供担保。对行政机关即将运用行政强制调查权予以查明的事实，相对人认为影响其正常生活和生产的，可以规定由相对人向行政机关申请担保。

2．行政担保的法定形式。第一，担保人。《公安机关办理行政案件程序规定》第178条规定了担保人的条件：“担保人应当符合下列条件：（一）与本案无牵连；（二）享有政治权利，人身自由未受到限制或者剥夺；（三）在当地有常住户口和固定住所；（四）有能力履行担保义务。”这一规定对行政担保的立法具有参考意义。第二，保证金。根据已有的立法例，对涉及人身权的保证金可以按日确定，对涉及财产权的保证金应按财产的等值确定。第三，抵押。法律规范也可以规定相对人以物抵押，以保证履行义务。

3．行政担保的程序。法律规范应当规定行政担保的审批程序、办理和解除程序。例如，《税收征收管理法实施细则》第62条分两款规定了担保人办理担保的程序。其中第1款规定：“纳税担保人同意为纳税人提供纳税担保的，应当填写纳税担保书，写明担保对象、担保范围、担保期限和担保责任以及其他有关事项。担保书须经纳税人、纳税担保人签字盖章并经税务机关同意，方为有效。”第2款规定：“纳税人或者第三人以其财产提供纳税担保的，应当填写财产清单，并写明财产价值以及其他有关事项。纳税担保财产清单须经纳税人、第三人签字盖章并经税务机关确认，方为有效。”这些已有的担保程序规定是行政担保立法的重要资源。

4．违反行政担保的后果。对行政机关来说，应当依法及时解除担保，尤其应妥善保管保证金和抵押物，否则应承担赔偿责任。对相对人来说，如果违反担保规定的，则应回复到行政强制调查状态，或者承担法律责任。法律责任既可以是对保证金的没收、抵押物的变卖，也可以是对相对人（义务人或担保人）的其他处罚。

（三）行政担保立法的形式

行政担保不仅仅适用于调查取证，而且还适用于相对人履行义务的其他领域。有关国家机关既可以单独就调查取证进行立法，也可以将调查取证的担保与其他履行义务的担保作统一的立法。调查取证的紧迫性和困难性因不同领域而不同。有关国家机关既可以就调查取证担保作统一的立法，如在行政执法程序中设定相应条款，也可以就某一领域的调查取证担保结合其他内容的立法加以规定，如《税收征收管理法》第38条和《海关法》第59条的规定。

有关调查取证担保，由中央统一立法当然是最理想的。在中央没有统一立法的情况下，地方立法也并非没有空间。第一，担保义务的设定不违反《立法法》的规定。在行政担保立法中，并没有设定相对人须履行的被担保义务。被担保义务即使涉及人身权的义务都是由法律、法规和规章原先设定的。例如，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第42条规定：“工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售，不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施，应当经工商行政管理机关负责人批准，书面通知当事人，由当事人履行。”行政担保立法是在法律规范已设定此类义务的基础上所进行的立法，仅仅需要设定担保义务。担保义务即相对人对法律义务履行的承诺，是法律规范本身强制力和拘束力的体现。尤其是在本来即将实施强制调查的情况下，规定行政机关允许相对人提供担保而不实施强制调查，属于强制缓和，是基于服务与合作理念而对相对人的照顾。第二，对违反担保规定设定法律责任不违反有关法律规定。在违反担保规定的法律后果中，关系地方立法权限的主要是行政强制和行政处罚。将相对人违反担保规定回复到行政强制状态，只是对法律、法规规定的行政强制调查的程序安排，不属于设定。对保证金的没收、抵押物的变卖或其他行政处罚，也是《行政处罚法》允许地方性法规加以规定的。《行政处罚法》第11条第1款规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”违反担保规定的法律责任，是相对人不履行担保义务的行政处罚，而不是对违反被担保义务的行政处罚。因此，它也不违反《行政处罚法》第11条第2款的规定，即“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”

四、建立调查取证中的职务协助制度

“职务协助，是指行政主体在对某一事务无管辖权时，可以依法请求有管辖权行政主体运用职权予以协助的制度。”[17]在调查取证中运用职务协助制度，可以充分发挥已有的法律资源，降低行政成本，加强行政合作。

我国的立法对职务协助已有所规定。例如，《海关法》第12条第2款规定：“海关执行职务受到暴力抗拒时，执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助。”《民用航空法》第82条第4款规定：“提供告警服务，旨在当民用航空器需要搜寻援救时，通知有关部门，并根据要求协助该有关部门进行搜寻援救。”《上海市法律援助条例》第14条规定：“法律援助机构工作人员、办理法律援助案件的人员在承办法律援助事项时，凭法律援助机构的证明，依法调查取证和查阅、调取、复印相关资料，本市有关部门和单位应当予以协助，并免收或者减收相关费用。”

上述法律规定多属于可以请求提供职务协助或接受请求提供职务协助的规定，对职务协助的实施及其法律责任因行政程序法尚未制定而无规定。湖南省和山东省都制定了行政程序的统一规章，对职务协助不仅仅规定了可请求和协助的情形，而且还规定了职务协助的实施和责任。《湖南省行政程序规定》第17条第1款规定：“有下列情形之一的，行政机关应当请求相关行政机关协助：（一）独自行使职权不能实现行政目的的；（二）不能自行调查执行公务需要的事实资料的；（三）执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握，自行收集难以获得的；（四）其他必须请求行政协助的情形。”第2款规定：“被请求协助的行政机关应当及时履行协助义务，不得推诿或者拒绝协助。不能提供行政协助的，应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。”第3款规定：“因行政协助发生争议的，由请求机关与协助机关的共同上一级行政机关决定。”第4款规定：“实施行政协助的，由协助机关承担责任；根据行政协助做出的行政行为，由请求机关承担责任。”《山东省行政程序规定》第17条也有类似的规定。

在调查取证实践中，因职务协助而发生的案件也并不少见。在羊建仁诉江苏省东台市公安局公安人员限制人身自由案中，“原告系海宁市海绢纺织有限责任公司业务员，2001年8月15日下午，原告与另一业务员张海明受公司的委托在前往江苏省东台市联系采购原料业务过程中，被江苏省东台市工商局和被告工作人员连车带人扣押至工商局，接着又被带到东台市水利局招待所非法关押近3天才被放出来。事后工商局以原告个人非法经营蚕茧为由，作出将扣留的价值14.03万元的蚕茧给予没收的行政处罚。为此，原告向江苏省盐城市工商行政管理局申请行政复议，在接到复议决定书后才知道被关押是属于被告的留置行政强制措施。原告请求确认被告对原告的留置措施违法。”[18]在前文述及的盐城市环保绿洲加油城诉被告江苏省盐城质量技术监督局质量技术监督处罚案中，原告也提出了对公安机关的职务协助行为的质疑。[19]

我国全国性行政程序法的出台还需要时日。在2008年《湖南省行政程序规定》和2011年《山东省行政程序规定》之后，西安的行政程序规章草案也在制定中，并已完成征求意见工作。[20]犹如政府信息公开立法一样，行政程序立法也将经历先由地方再到中央的发展过程。

五、结语

与任何法律的出台一样，随着《行政强制法》的出台，有关机关都应当做好各项实施准备，实现法律与法律、制度与制度的衔接，推动法治的完善。本文的写作目的，是在坚持依法行政和贯彻《行政强制法》的前提下，探讨如何实现调查取证的目标，避免行政机关不因法律对行政强制措施的规范而陷于手足无措的境地。当然，法制是在立法、相对人的违法、行政执法和司法各个环节的互动中不断进步和完善的。我们相信在《行政强制法》的实施中，还会出现许多影响调查取证的问题，因而除本文上述制度建设外还需要有更多的配套制度建设。这是需要我们今后密切关注的。

叶必丰，现为上海交通大学法学院教授。

【注释】

[1] [德]汉斯?J．沃尔夫等：《行政法》第1卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第444页

[2]参见刘珊元：《水行政执法工作中的难点问题与对策》，《水政水资源》2011年第2期；《价格行政执法存在的问题及对策》, http: //www.hnfzw.gov.cn/news/20094/2009428162117110.shtml,2011年12月19日访问；苏磊：《取证难，噪音污染“没治”了？》，《南充日报》2009年5月28日；《噪音扰民取证难》，《湖州日报》2011年9月19日；阿伟：《广州垃圾分类管理规定下月施行面临取证难》，《广州日报》2011年3月30日；刘德生：《东台法院对行政机关“取证难”的问题向政府提出司法建议》,http://www.jsfy.gov. cn/llyj/sfjy/2010/04/29162439088.html,2011年12月19日访问；陈强：《执法部门打击地下炒汇炒金多遭遇取证难问题》，《羊城晚报》2011年8月27日；全杰等：《广州控烟9个月首开罚单50元》，《广州日报》2011年7月1日，等等。

[3]江苏省盐城市亭湖区人民法院(2007)亭行初字第0059号行政判决书。

[4]参见唐建光：《2003年6月23日：孙志刚死亡真相》，《新闻周刊》2004年10月2日。

[5]参见佚名：《解决环境污染取证难 云南首个环保检察机构成立》, http://www. zhb. gov. cn/zhxx/gzdt/200812/t20081209-132174.htm, 2011年12月19日访问。

[6] [德]汉斯?J．沃尔夫等：《行政法》第2卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第226页。

[7] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。

[8]参见姜明安等主编：《行政案例精析》，中国人民公安大学出版社1991年版，第10 ～ 14页；陈文飞：《行政执法中“诱惑调查”是否合法？》，《政治与法律》2001年第4期。

[9]参见顾佳赟等：《上海“钓鱼”》，《瞭望东方周刊》2009年10月26日。

[10]参见周刚志：《论行政调查取证行为之合法性控制》，《江苏行政学院学报》2010年第2期；申亚欣：《专家解读“钓鱼执法”：缺少正当性的执法是“公权敲诈”》,http://society.people.com.cn/GB/10278183.htnil,2011年12月9日访问。

[11]参见陈阳：《行政法视野下的诱惑调查及其法律规制》，《甘肃政法学院学报》2010年第5期。

[12]参见福建省南平市中级人民法院（2006）南刑终字第128号刑事判决书；冉容等：《吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案—“犯意诱发型”案件如何处理》，《刑事审判参考》2010年第1辑。

[13]参见上海市第二中级人民法院（2006）沪二中行终字第19号行政判决书。

[14]参见张然等：《俞正声：钓鱼执法祸起有奖举报》，《京华时报》2010年3月8日。

[15]参见卞民德：《南昌“悬赏”征集不文明交通违法照片引争议》，《人民日报》2010年7月12日；黑格：《“线人”的合法边界》，《南方都市报》2011年3月15日。

[16]参见叶必丰等：《论行政担保》，《政法论丛》》1997年第4期。

[17]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第124页。

[18]浙江省海宁市人民法院（2002）海行初字第2号行政判决书。

[19]同前注[3]。

[20]参见《关于征求对＜西安市行政程序规定＞（征求意见稿）意见的公告》,http://www.xa. gov. cn/saucture/xwzx/tzgnr-zwzy1096269-1. htm, 2011年12月12日访问。