摘要 改革行政审批制度，规范行政审批权是构建服务型政府的重要内容，在行政审批制度改革过程中，行政审批权容易被“异化”，权钱交易、权力寻租等权力腐败现象屡有发生，最终阻碍了法治政府、服务型政府的建设。为深入推进行政审批制度改革，预防、遏制行政审批权的腐败，必须要使行政审批权重新“归位”到法治的轨道上，发挥其监督作用。

关键词 行政审批 行政审批权异化 行政审批权归位

行政审批是政府进行资源配置，对经济社会进行有效管理的一种必要方式和手段，它几乎涉及社会生活的所有行业。在一定程度上，行政审批权曾经是我国官员以权谋私的主要资本，近年来，通过自上而下强力推进行政审批制度改革，压缩了各级政府手中的行政审批项目，从而显著减少了官员的腐败资本。“十年来，国务院分五批共取消和调整行政审批事项2183项，占原有总数的60.6%，各地区取消和调整的行政审批事项占原有总数的一半以上，改革取得明显成效，”①但是，行政审批权的运行还没有得到切实有效的规范，权力寻租现象依然普遍存在。这是行政审批权在其运行中发生了“异化”，甚至出现哪里有行政审批，哪里就有权力腐败。为何行政审批权在运行中“变质异化”，如何使得行政审批权在运行中“归位”到法治的轨道上来，如何推进行政审批制度改革，是需要深入研究的重要课题。

行政审批权在运行中“异化”

行政审批本是政府解决市场失灵、弥补市场缺陷的重要管理手段，但在经济体制改革和社会转型过程中，行政审批制度改革所呈现的问题日益复杂。行政审批权的运行不仅脱离了法治的轨道，而且由于涉及面的宽泛性导致了权力的不断膨胀，最终导致权钱交易等腐败问题日益严重，其中审批权“异化”最典型表现就是“权力寻租”。

行政审批是政府对社会进行管制的必要手段，但各国的政府管理经验表明，哪里存有政府管制行为，哪里就存有权力腐败现象，而且政府管制的越多，权力腐败问题就越严重。行政审批是一种弥补市场缺陷、事先对市场准入的经济活动进行监督管理的资源配置权力，一些通过正常的法律渠道无法获得市场准入权的相对人或者为抢占市场先机的相对人，在利益的驱使下，必然会去“寻租”，用金钱去“孝敬”享有行政审批权的官员，而行政审批机关亦在利益的驱动下，为这些“寻租人”提供“租金”。一方面，相对人通过向官员施惠，获得他们所期盼的“租金”，另一方面，腐败的官员通过相对人的利益输送，使得所掌握的审批权变现。不仅如此，相对人的反复“寻租”会导致审批管制的膨胀，诺贝尔奖获得者、经济学家施蒂格勒通过“管制俘虏理论”，表明许多管制者与被管制者最后均变成了管制的既得利益者，其会从供给一方推动管制权的膨胀，以获得更多的“租金”，至此，双方在利益上又到达了共赢。行政审批的“异化”不仅仅在于相对人一方的积极“寻租”，由于市场经济需要政府的间接管理，通过法律、法规来规制被管理者的行为，但法律、法规不可能对社会经济活动作事无巨细的规定。为确保对经济活动的有效管理，法律赋予行政审批机关一定的自由裁量权，但审批当局在维护社会秩序的名义下，滥用审批自由裁量权，肆意“设租”(设定行政许可项目)，就难免会出现权力腐败现象。近些年来，行政审批权腐败现象所涉及的领域越来越宽泛，特别是在建筑、金融、航运、交通、医疗等领域。除此以外，审批腐败还出现了“集体”、“团体”甚至多部门的联合作案，且腐败案件所涉及的金额越来越大，单个权钱交易案件金额达至千万甚至上亿，“集体腐败”和金融交通领域腐败所涉及的金额更是令人匪夷所思。在表现形式上，审批“寻租”也有了新的表现，如政府“‘红头文件’设置行政审批项目呈明显增加和回流趋势”，“行政审批权集中导致集中腐败”，“收买专家论证意见”，行政审批“透明度、规范化、针对性有待进一步的提高”，与“涉及面宽、与百姓生活息息相关的项目依然不肯放松管理”②。

行政审批权“异化”成因

政府一方面在积极推进行政审批制度的改革，加强对权力运行的监督制约，推进反腐倡廉建设，而另一方面行政审批领域的权钱交易、“设租寻租”等腐败案件屡发不止，近年被查处的官员违法违纪案件大都与行政审批有关。既然这些问题在审批领域反复出现，我们应该从审批领域本身来寻找其原因，也许可以从以下几个方面来阐释审批权“异化”的原因。

目前的行政审批制度存在问题。行政审批权的腐败很大程度上是由于行政审批制度本身所具有的弊端引起的，行政审批制度存在的主要问题有：

第一，审批主体与审批事项数目过多，缺乏统一规范。设定行政审批的主体有中央和地方国家机关，虽然法律明确规定全国人大及其常委会，国务院，省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府，可依法享有行政审批权(许可权)，但是不同地方机关可能会由于上级机关对同一事项缺乏统一规定而作出是否许可或设定不同的许可。实施行政审批的机关数目更是繁多，上至国务院，下至乡政府，同一事项可能有多个机关都有管辖权。加上目前审批事项过多，几乎涉及所有的经济活动，且审批事项又缺乏统一的规范，最终一些实施审批权的机关借行政管理之需要而逾越法定权限，肆意设定行政审批，越权实施审批，这就为“寻租”提供了很大的空间，极易产生腐败。

权力监督“失灵”何以治愈——论行政审批权的异化与归位2013年02月17日12:33 来源：《人民论坛·学术前沿》2013年1月下 　　第二，自由裁量权过大。虽然《行政许可法》在很大程度上规范和完善了行政审批权，但是由于行政审批涉及经济生活非常广泛，立法空白还很多，仅靠现有的法律、法规还不能将所有的审批活动加以规范，而且法律、法规本身也不可能对所有的审批活动加以规定。但行政审批是国家对社会经济活动进行有效管理、合理分配和利用社会资源的重要手段，有必要使审批人员依据法律、法规的授权，在职权范围内根据具体情况和自己的意志来行使自由裁量权。又因为市场经济活动不断的变化而导致立法滞后于行政，促使了行政权的不断膨胀，审批权作为一项重要的行政权当然也在扩张，加上行使自由裁量权时带有很强的主观意志性，使得审批人员在执法过程中自由裁量的余地很大，如果没有有效的法律监督，审批人员法律意识欠缺，那么自由裁量权可能会被滥用，腐败必然随之而来。

第三，行政审批程序不完备，存在多方面的弊端。一是审批环节繁多，导致许多审批项目经过一些非必要的程序关卡，审批工作效率低下，“马拉松”式的审批浪费了更多的社会资源。同时，许多事项又没有明确的审批时限规定，审批人员往往会拖延办理审批，一个项目的审批往往要经历一个漫长的时间、过程，这就为一些以权谋私的审批人员借审批程序繁琐复杂为由，对相对人进行非难。

二是审批程序缺乏透明性。在审批实践中，存在不少行政审批机关没有按照公平、公开、公正的原则，向相对人明确行政审批的条件、程序，并建立便于相对人监督的制度，部分审批事项在没有公开审批的内容、对象、条件、时限、程序等情况下依然获得审批通过，甚至一些审批事项在缺乏审批标准和程序的情况下，在酒桌上就能通过。审批程序未公开化直接影响了审批决策的民主化与科学化，亦关系到相对人合法权利的实现，还为不法分子提供了进行暗箱操作、幕后交易的可乘之机，进而滋生了以权谋私、索贿受贿等腐败行为，影响到政府的廉洁。

三是行政审批存有“阴阳”两套程序。在行政审批程序中，领导干部违法运用职权直接干预审批工作，项目的审批事先要通过领导干部的批条子、打招呼，然后才进行正常的审批程序。毋庸置疑，领导权力的非法介入必然孕育腐败的恶果。

四是执法人员自身存有问题。如果一部好法律被一个不称职的执法人员执行，那么便剥夺了这部法律所具有的价值，行政审批腐败案的发生大都与执法人员自身素质较低有关。在审批的过程中，由于审批人员教育程度低、法律意识欠缺、权力本位观念强、放松了对廉政建设的学习，加上政府机构体制改革的不断推进，财政包干在各级政府的实施，一些审批执法部门所需的办公经费、审批人员的工资和物资保障未能“有效满足”，“法外执法”便成了审批人员“创收”的重要手段。这就导致他们的价值观、信念观变得很“务实”，执法工作一切向钱看齐，在违法成本低、监督制约机制缺乏的情况下，一旦有执法利益可图时，这些审批人员往往会铤而走险，践踏法律、法规，甚至是冒着犯罪的危险将手中的权力变现。

权力监督机制的“失灵”。 权力的运行如果缺乏有效的监督制约，那么权力存在的地方就会滋生腐败，而且“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地导致腐败”③，行政审批权亦如此，且审批中存有广泛的自由裁量权，所换取的利益也很可观。如果不对其进行监督制约，权力很可能不正当的行使，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”④。近些年来的行政审批腐败案主要原因还是权力监督机制出了问题。行政审批权力的监督机制“失灵”主要体现在以下几个方面：

首先，权力机关监督的缺位与不到位。作为国家权力机关的各级人大及其常委会对行政审批机关的监督主要是立法监督和宪法、法律、法规实施的监督，通过对行政机关依法呈送的规范性法律文件和非规范性法律文件进行审查，听取和审议工作报告，并作出相应的决议以此来规范审批职权的运行。这样的监督形式单一且不具有力度，而且规范行政审批领域的法律非常稀少，大部分是行政机关自己制定的法规，加上立法的滞后性，这样权力机关对审批领域规范监督的事项就更少了，对还没有纳入法律法规中的审批事项，其监督就出现了缺位。除此以外，人大代表对行政审批的监督也不完备。一些人大代表仅把人大代表身份当成一种荣誉来对待，缺乏责任意识，根本不去行使其监督职责;又有一部分人大代表是各级行政机关的主要负责人，他们很难对审批权的运行进行有效监督，即使有监督也很难公正。

其次，行政机关内部监督的不力与失衡。在行政机关系统内部，能对审批机关进行监督的机关有上级行政机关、同级人民政府以及行政监察机关，在这套内部监督系统内，亦存在监督不力与监督失衡。上级行政机关对下级审批机关的监督虽然有效，但下级审批机关行使的审批权往往都是上级机关赋予的，执行的审批事项通常也是上级机关所下达的命令，在某些情况下，为有效率地完成审批事项，上级行政机关的监督会有所松懈，甚至听任下级审批机关违法行使职权。同样，同级人民政府的监督情况也是如此，且同级人民政府对审批机关的监督是依靠与审批机关权力相当的其他机关来进行，即使发现审批机关工作人员确有权钱交易的违法行为，也由于权力相当而不能及时予以处罚，有时违法者甚至对其监督不予理睬。同理，行政监察机关的监督，亦缺乏监督力度。行政监察机关是专门管理行政监察事务的行政机关，受上级监察机关的业务指导，但其也隶属于同级人民政府，行政监察机关在地位上与其监察对象可能是平级的，这就限制了监察机关行使监察权。由于受同级人民政府的领导，监察机关的人事任免、经费来源以及其他物质条件的保障都依靠同级人民政府，在地方保护主义与地方腐败网扩张的影响下，监察机关更难行使监察权，甚至在利益的驱使下，部分监察者与被监察者一起走向腐败的深渊。还有，在现行的审批体制中，领导往往掌握着最终的审批权，而且通常运用权力干预审批工作，监察机关也不敢予以监督，这就导致了严重的监督失衡现象，监督者往往对下级监督的较多，对上级监督的较少，对一般干部监督的较多，对领导干部监督的较少，势必影响监督的效果。

再次，社会监督体制的不足。无论是权力机关的监督还是行政机关的监督，均是国家机关的内部监督。法治社会强调他律，权力的内部监督无法形成对权力的真正制约。从权力的外部，即从社会角度来对权力进行监督，形成社会对国家机关的制约，更符合法治的要求，也有利于对腐败的遏制。但由于目前我国的法治还不健全，社会对审批权的监督存有明显的不足。

《行政许可法》在实践中存有问题。规范制度是从源头上预防腐败的重要保障，《行政许可法》自2004年实施以来，严格规范了行政许可的设定与实施，在很大程度上解决了行政审批领域的制度弊端，从法律上有效遏制了行政审批领域的腐败现象。然而，行政审批领域寻租现象依然存在。原因就在于这部无论是从思想观念还是制度设计上都与现代法治理念相一致的“反腐法”在实践中存有问题，《行政许可法》的反腐之路可能受到了以下因素的制约：

第一，《行政许可法》未能充分实施。法律的生命在于实施，如果一部制定良好的法律没有得到有效实施，那么它也只是一叠写着文字的纸张而已。《行政许可法》能否充分实施，在很大程度上取决于行政审批机关与审批相对人，如果审批机关、审批人员和相对人能严格依法来进行审批工作，那么法律的实施当然没问题，但在现实的执法过程中，许多审批人员的法律意识低下，法制观念淡薄，审批相对人亦缺乏用法维权的意识，对权力腐败的行为予以容忍，最终导致《行政许可法》被闲置一旁，失去其反腐的价值。另一方面，《行政许可法》在实施过程中受到潜在腐败分子的“抵制”。行政许可涉及到对资源的分配与再分配，一些既得利益者会通过各种途径来规避《行政许可法》的管制，如行政部门只消除那些基本上不收费或不常用的审批项目，想方设法保留那些关乎自己利益的审批项目;通过“红头文件”创设那些表面不受《行政许可法》规制、但实际上应受管制的审批概念，以此来规避《行政许可法》的管制。

第二，《行政许可法》的配套制度不完善，表现为：部分出台的配套制度仍过于原则性，在行政审批工作中缺乏可操作性;部分配套制度多流于形式，在办理行政许可事项过程中起不到多大作用;一些配套措施实际操作中没有得到遵守执行，甚至有违法之嫌，如许可文书未加盖行政机关(专用)印章;许可文书送达后却没有送达回证;以许可证件代替行政许可决定书等等。一些重要的配套制度还没有建立，如行政许可的集中办理、公示制度、听证制度、责任追究制度等在一些地方还没有完全建立起来;还有一些配套机制仍然欠缺，部分机关在其行政许可职能发生变动后，其配套的保障机制没有跟进，导致许可工作中出现了一些不规范的相互委托许可事项的问题，甚至有的机关行政审批权集中后，赋闲人员的安置都没有跟上;有关电子政务的建设还相对滞后，许多行政部门的电子网站缺乏适用性、可操作性，甚至一些部门还没有建立电子网站。这些配套制度的不完善在很大程度上导致权力的扭曲运行，阻碍《行政许可法》的有效实施。

行政审批权的“归位”

行政审批权脱离法治轨道，权力滥用、权钱交易、官商勾结等腐败现象屡有发生，审批寻租侵蚀着审批领域的每个角落，制约着行政审批制度的推进与完善。法治社会不容许任何行政行为存在于法网之外，任何超越法网之外的行政行为必须予以纠正，重新“归位”到法网的调整与控制下。故此，我们必须采取措施，让“异化”的行政审批权得以“归位”。

继续推进行政审批制度的改革创新。在社会转型期，现行的行政审批制度不能完全适应社会主义市场经济的快速发展，行政审批制度改革亦滞后于经济社会的发展，加上行政审批制度改革所带来的制度缺陷，为审批“寻租”创造了空间。在宏观层面上，审批制度的缺陷是行政审批权产生腐败的根源。“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”⑤，一个再大的审批权如果有完善的审批制度去规范，它的危害也不会太大，但一个再小的审批权如果没有完善的审批制度来规范，它的危害也不会太小。因此，要想从根本上遏制权力腐败的现象，挤压审批“寻租”的空间，必须继续推进行政审批制度改革工作，通过行政审批制度的改革创新来预防和治理腐败。

继续深入推进行政审批制度改革要明确国务院《关于深入推进行政审批制度改革工作的意见》规定的行政审批制度改革的总体目标，即“行政审批事项进一步减少，审批行为实现公开透明、规范运作，行政审批相关制度和制约监督机制较为健全，利用审批权谋取私利、乱收费等现象得到有效遏制，人民群众的满意度有新的提高”。深入推进行政审批改革，在微观上要着重做好以下的工作：“进一步清理、减少和调整行政审批事项，推进政府职能转变” ;“严格依法设定和实施审批事项，推进法治政府建设”;“创新行政审批服务方式，推进服务型政府建设”;“加强对行政审批权力运行的监督制约，推进反腐倡廉建设”。通过“加强组织领导”、“突出改革重点”、“强化监督考评”及“加强调查研究”⑥，切实把深化行政审批制度改革落到实处。

加强对行政审批权运行的监督。要防止审批权的腐败，必须对其进行监督;要对审批权进行监督，必先保障权力运行的透明化。行政审批运行的透明化要求行政审批机关公开审批事项、条件、程序、时限、结果、收费标准以及审批机关的审批权限与责任等，确保任何监督主体都能充分发挥其对审批活动的监督作用。

在审批权运行透明化的前提下，加强对审批权运行的监督，一方面要强化传统的监督方式，另一方面要开辟新型的监督途径。对行政审批权进行监督，传统的监督方式主要体现在四个方面：一是权力机关的监督，即立法监督，在体制和制度层面来对行政权进行监督;二是行政机关的内部监督，主要有上级对下级的监督，审计、监察部门的监督;三是司法机关的监督，即人民检察院和人民法院对审批机关及其工作人员的违法行为进行侦查、审判而实施的监督;四是社会力量的监督，主要体现在群众的监督、新闻媒体的监督以及政党等社会团体的监督。这些传统的监督方式对行政审批权构成了全方位、立体式的监督体制，能有效地遏制行政审批权违法运行，必须继续予以强化。随着行政审批制度改革的不断深入，传统的监督方式逐渐滞后于经济社会的发展，已不能完全满足对审批权监督的需要，新型的监督途径也渐渐被开辟，如建立健全网络监督机制，通过微博、博客等网络平台进行网络舆论监督;利用电子政务平台，对行政审批工作人员建立网络电子档案，行政审批相对人可匿名对其审批工作情况进行评价、监督。

深入推进《行政许可法》的有效实施。无论是从价值层面还是制度设计方面，《行政许可法》都算得上是一部限制行政权力、保障公民权利的“良法”，亦是预防行政审批领域权力腐败的一部“反腐法”，它的颁布实施，更是从法律制度上遏制了腐败的产生。故此，在行政审批工作中，必须确保《行政许可法》继续有效实施。目前来看，要从以下几个方面来提高这部法律的实施效果。

第一，进一步清理有违《行政许可法》的行政许可事项，统一与《行政许可法》不一致的行政许可事项的名称。尽管《行政许可法》实施已有多年，但仍有违背该法的行政许可事项存在，特别是一些地方行政部门在利益的驱使下，不仅没有对其进行清理，而且还继续保留实施。还有一些行政部门为了规避《行政许可法》的管制，通过创设那些表面不受《行政许可法》规制的、但实质有违该法的行政许可概念，对原有的行政审批事项不予清理。这些行政许可事项的保留，严重阻碍了《行政许可法》的实施，相关行政部门必须予以清理。另外，部分行政许可事项的名称，法律对其表述不一致，有的是按照法律的规定来表述、有的是按照行政法规的规定来表述、有的是按照地方性法规的规定来表述的，这就出现了部分行政许可事项不一致的现象，这也极大地影响了法律的实施。为此，应按照下位法服从上位法的原则，统一行政许可的表述。

第二，提高行政许可工作人员与行政相对人的法律素质。《行政许可法》能否有效实施在很大程度上取决于执法人员的法律意识与道德素养。在执法过程中，如果执法人员的法律意识强，时刻树立依法办事观念，那么其会严格按照法律的规定来进行行政许可工作。反之，如果执法人员的法律意识低下，那么有没有法律根本不影响其进行许可工作，很可能产生有法不依的情况。但一个执法人员仅有较强的法律意识还不够，还应具备良好的道德素养，才能保证法律的价值得以实现。如果执法人员对法律非常熟悉，但其缺乏较高的道德素养，就很有可能钻法律的漏洞，规避法律的管制，进行权钱交易，而且还不易被发现。所以，具有高法律意识及道德素养的行政执法人员，才能保障法律的有效实施。另一方面，行政相对人法律意识的高低对《行政许可法》的实施也有一定的影响。如果行政相对人法律意识强，就会按照法律规定的要求和程序来申请某一事项的许可权，并能监督执法人员是否按照法律的规定来办理行政许可事项。同时，在自己权利受到执法人员的不法侵害时，他会根据法律来行使行政救济权，保护自己的合法权益。因此，当相对人依法办理许可事项，并依法维权的时候，就是在推动着《行政许可法》的实施。

第三，加快建设、完善《行政许可法》的配套制度。《行政许可法》的有效实施还必须加强相关配套制度的建设。一方面，各级行政许可的实施机关要进一步建立健全各项行政许可实施制度，对本系统内的行政许可制度要作统一规范，统一规范行政许可事项在本系统内实施的程序、条件，特别是要明确行政许可的实施程序、条件，避免就同一行政许可事项规定不同的办理条件、程序。另一方面，要确保实施行政许可的信息公开制度、电子政务制度、监督制度以及行政补偿等制度的及时跟进，让行政许可听证制度、问责制度以及信赖保护原则得以有效落实。这些配套制度的及时跟进、落实，更有利于《行政许可法》有效实施。(中共中央党校研究生钱刚对本文有贡献)

注释

1 6 “温家宝在全国深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议上的讲话”，《人民日报》，2011年11月16日，第2版。

2 章剑生：“审批‘寻租’回流：权力的傲慢”，《人民论坛》，2011年第25期，第40页。

3 [英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，北京：商务印书馆，2001年，第286页。

4 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第154页。

5 《邓小平文选》(第二卷)，北京：人民出版社，1994年，第333页。

How to Heal the Malfunction in Oversight of Power

--On the Alienation and Restoration of Administrative Approval Authority

Fu Siming

Abstract: Reforming administrative approval system and standardizing administrative approval authority are an important part of building a service-oriented government. In the process of reform of administrative approval system, the power of administrative approval may be easily "alienated", and power-money deals and power rent-seeking as well as other corruptive phenomenon have happened frequently, which hinders the building of a law-based and service-oriented government. In order to further promote reform of administrative approval system, and prevent and contain corruption relating to administrative approval, this paper holds that the operation of administrative approval authority must "return" to rule of law and play its due role.

Keywords: Administrative approval, alienation of administrative approval authority, restoration of administrative approval authority

【作者简介】

傅思明，中共中央党校政法教研部教授、博导。

研究方向：宪法、行政法、问责法、突发事件应对法等。

主要著作：《中国司法审查制度》、《中国依法行政的理论与实践》、《行政问责制的理论与实践》等。