【摘要】《劳动法》采用了“劳动者”的概念，但并没有对“劳动者”的具体涵义作出解释。学界通常依照从属关系理论，将“劳动者”解释为包括农民工在内的所有工资劳动者。但是，如果联系立法时的语境来分析“劳动者”的权利体系，我们可以发现，《劳动法》中“劳动者”的真正原型是国有企业职工。“劳动者”原型的选择决定了我国劳动关系的法律调整机制，并且制约着劳动立法的实施效果。直到《劳动合同法》颁布，“劳动者”才开始具有农民工的某些特征。我国应当从市场经济体制发展的要求出发，以从属关系理论为指导，科学合理地确定“劳动者”的认定标准，并相应地对目前的劳动关系调整机制进行完善。

【关键词】劳动者原型；劳动立法；从属关系理论；劳动关系调整机制；国企职工

一、问题的提出

“劳动者”的概念是劳动法学中最具有争议的问题之一，“不仅具有理论和政策意义，而且在劳动争议处理中还具有重要的司法实践意义。”{1}在法律意义上，“劳动者”身份的取得具有私法和公法两方面的意义。在私法意义上，“劳动者”身份的取得意味着劳动者与用人单位建立了劳动关系，其标志是双方订立书面或者口头形式的劳动合同，明确约定双方的权利和义务。[1]在公法意义上，“劳动者”身份的取得是启动劳动法律保护机制的钥匙，这里的“劳动法律保护机制”包括安全卫生制度、最低工资制度、工时和休假制度、工会与集体协商制度、劳动争议处理制度等方面。如果没有“劳动者”的身份，就很难获得劳动法律制度的保护和救济。

自从《中华人民共和国劳动法》（下文简称《劳动法》）于1995年1月1日开始施行以来，“劳动者”开始成为一个重要的法律概念，但是受当时的社会环境和认识水平限制，该法并没有给“劳动者”下任何定义。我国《宪法》中也多次使用“劳动者”的概念，但《宪法》并没有区分受雇劳动者和自雇劳动者，也没有区分公务员和产业劳动者，因此宪法意义上的“劳动者”只是一个泛义的政治概念。

在理论上，如何界定“劳动者”的内涵与外延始终是劳动法学研究中的前沿课题。我国通说认为，劳动法中的“劳动者”是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的公民{2}。这个定义非常宽泛，基本上把所有在各类企业、个体经济组织中工作的工资劳动者都划入到“劳动者”的范畴之中，显然并未考虑农民工群体的特殊性。在实践中，农民工在就业政策、社会保险、工资保护、争议处理等方面并没有完全享受到《劳动法》的保护，以至于有学者指出，农民工实际上只享有“准劳动者”的待遇{3}。

因此，本文所要研究的首要问题就是：《劳动法》中的“劳动者”在中国语境中的真实含义是什么？它是否包括一切工资劳动者？更进一步而言，20世纪80年代以来涌入城市的农民工是否属于《劳动法》所指的“劳动者”？

为了解答上述问题，本文采用语境解释的方法，把《劳动法》中关于“劳动者”的各项规定作为一个整体，尝试复原该法所描述的“劳动者”形象。通过对复原后的“劳动者”形象与现实生活中的劳动者群体进行对照分析，提出了《劳动法》中的“劳动者”原型是国有企业职工的判断。与“劳动者”原型相配套，《劳动法》依照上世纪90年代国有企业劳动关系的特点确定了我国的劳动关系调整机制，但是这种调整机制体制色彩极重，以至于《劳动法》在实施过程中出现了对国企职工“有法不依”、对农民工“有法难依”等法律适用问题。2007年颁布的《劳动合同法》已经对“劳动者”原型进行了明显的修复，该法中“劳动者”的形象开始具有了农民工的某些特征。但是，由于立法机关尚未意识到“劳动者”原型的选择问题，该法并没有对劳动关系调整机制进行彻底改革，这可能会长期影响《劳动合同法》以及其他社会立法的实施效果。

二、法学理论中的“劳动者”：从属的人

我国立法中的“劳动者”是一个笼统的概念。自从《劳动法》于1995年1月1日开始施行以来，“劳动者”开始成为一个重要的法律概念，但是受立法当时的社会环境和认识水平限制，该法并没有给“劳动者”下任何定义。我国《宪法》共有7次使用“劳动者”的概念[2]，其含义是泛指“农民、工人、国家工作人员以及其他劳动者”。[3]可见，《宪法》并没有区分受雇劳动者和自雇劳动者，也没有区分公务员和产业劳动者，宪法意义上的“劳动者”显然是一个泛义的概念。

对“劳动者”的科学界定更多地需要依靠法学理论的支撑。我国劳动法学的奠基人史尚宽先生提出，“劳动者”是指“基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”的人{4}。按照这个定义，“劳动者”应当具备劳动契约、从属关系、职业活动和有偿劳动四个要素。在四个要素中，“从属关系”揭示出劳动者与用人单位之间的关系不是平等关系，是界定劳动者主体身份的核心要素{5}。从属关系理论是劳动法与民法的分水岭，也是区分劳动关系和民事关系的主要理论工具。传统民法将劳动者视为与雇主具有平等地位的人，然而正如日本学者星野英一教授指出的，进入现代社会以来，以契约当事人的平等、自由为前提的各种契约理论因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出了破绽，这种不平等最清楚地表现在雇佣契约里{6}。因此，作为对近代民法关于平等主体假设的一种纠正，从属关系理论直言不讳地指出劳动关系双方当事人是典型的不平等主体。

从属关系理论将劳动者对用人单位的从属性主要分为经济从属性、组织从属性和人格从属性三个方面。[4]所谓“经济从属性”是指劳动者需要依赖工资收入为生，因而在经济上对用人单位具有从属性。然而经济从属性的含义比较抽象，很难具体量化，因此，法院通常不把经济从属性作为认定“劳动者”地位的主要依据。[5]所谓“组织从属性”是指劳动者通常会被劳动使用者编入到其内部组织架构之中，作为该组织的一名成员参与生产经营。虽然组织从属性在三个从属性标准中最容易识别，在实践中具有较强的可操作性，然而，组织从属性又是最容易被改变的。自20世纪70年代以来，各国普遍存在着雇主通过劳务派遣等形式将劳动关系转变为民事关系的现象。为此，法院一般也不完全根据组织从属性的有无来认定劳动者的身份，而是要从多个方面进行综合裁量。所谓“人格从属性”是指劳动者不是按照自己的意志从事劳动，而是将自己置于用人单位的指挥、管理和监督之下，从而导致人格上对用人单位的从属性。日本通说认为，劳动力与一般商品的不同之处在于，劳动力与劳动者人格不可分离，劳动者出卖劳动力时，雇主同时会支配其人格，即“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”{7}。无论是在大陆法国家还是英美国家，人格从属性都是司法机关认定劳动者身份的主要标准。[6]我国原劳动和社会保障部曾于2005年出台《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中一项标准就是“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，该标准比较明显地体现了人格从属性的要求。

毋庸讳言，“从属性”只是一个相对的概念，不同劳动者在从属性方面的表现形式是不同的，现实中的从属性有强弱、深浅、广狭之分，界线并非绝对清楚。[7]因此，在很多案件中，仅仅根据从属性标准来判断劳动者的身份仍然是相当困难的。不仅如此，由于我国现行劳动法理论受日本和我国台湾地区学说的影响较大，往往只是从经济、人格和组织三个方面解释劳动者对用人单位的从属性，其目的主要在于论证劳动者与用人单位之间不是平等关系，从而排除民法的适用。[8]然而，这样的从属关系理论并未穷尽我国劳动者与用人单位之间不平等的根源，我国劳动者除了经济从属性、组织从属性和人格从属性之外，还具有明显的“体制从属性”。具体而言，由于长期受计划经济体制的影响，我国劳动人事制度具有明显的“体制性分割”特征，基本划分为体制内劳动力市场和体制外劳动力市场两大体系。体制内和体制外的劳动者形成了“一系列事实上的不平等”，具体表现在工资、福利、民主管理等多个方面{8}。体制从属性造成了体制内劳动者与体制外劳动者享有不平等的权利，有经济学者非常深刻地指出了这种差异：

“从国有企业与存量合同工的关系来看基本是平等的，职代会、工会在确保涉及企业与职工关系的有关决策的民主性、透明性等方面有极大的影响，职工的保险福利相对有保障，……而国有企业与临时工、农民工的关系，以及非国有企业与员工的关系，则基本上是一种雇用与被雇用、服从与被服从的关系，民主性、透明性、公正性及保险福利等有关劳动者的合法权益往往得不到体现、更没有保障。”{8}

因此，劳动法中的从属关系理论在实践中有一定的局限性，并不能解释所有劳动者问题，需要根据社会和经济的发展以及各国的具体国情加以完善。如果不考虑中国劳动力市场体制性分割的特点，只是简单地运用从属关系理论来判断劳动者的地位，就容易造成劳动立法与社会现实严重脱节的问题，最终影响到法律的实施效果。

三、我国劳动立法中的“劳动者”：从国有企业职工走向农民工

任何法律一经制定，就已经成为历史，法官只能在“现在”的环境中去解释那些在“过去”的语境中制定的法律。有鉴于此，解释法律不能只从文本出发，还必须联系立法当时的经济与社会背景，否则就无法发现那些隐藏在法律条文背后的真正含义。在英美法国家，“当法官或律师试图发现立法意旨时，除了诉诸法律文本自身外，他们通常总是诉诸大量的立法资料或其他学者的解释，例如立法的辩论记录，立法者个人的日记通信，立法前后的社会环境和重大事件，以及其他学者对这些问题的研究。所有这些材料都用来证明某种意图是立法的真正的、原初的意图。” {9}由于中国正处于快速的经济和社会转型期，很多劳动立法最初制定时的社会场景在现在可能已经发生了重大变化，倘若仅仅拘泥于字面意思，就很难避免误读误判的问题。因此，在中国社会变迁这个大背景下，紧扣立法当时的语境来解释劳动立法就显得特别重要。

1994年颁布的《劳动法》和2007年颁布的《劳动合同法》，都使用了“劳动者”的概念，但都没有给“劳动者”下定义，而是采取界定“用人单位”的方法来明确“劳动者”的范围。如《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”依照该规定的字面含义，“劳动者”就是所有与企业或者个体经济组织形成了劳动关系的劳动者，以及所有与国家机关、事业单位、社会团体建立了劳动合同关系的劳动者。

然而，通过界定用人单位来界定“劳动者”是一种间接的方法，这种间接定义方法决定了我国劳动立法中的“劳动者”概念既不科学也不精确，在实践中会造成很多问题。例如，很多企业使用了大量的劳务派遣工人，被派遣工人在法律上并不是这些企业的“劳动者”。[9]再如，有的企业使用了很多技校学生“顶岗实习”，这些实习学生在法律上也不是该企业的“劳动者”。另外，很多地方都曾经发生过公司总经理申请劳动争议仲裁，并要求公司支付高额加班费、奖金或者经济补偿等待遇的案件。事实上，总经理之类的高级管理人员在劳动法中通常被视为“雇主代理人”，与企业之间的关系不具有从属性特征，自然也就不应该适用《劳动法》。可见，具体认定哪些人是“劳动者”，仅仅靠划定“用人单位”的范围仍是不够的，还必须具体分析这些人员与企业之间的法律关系，尤其是要查明其与企业之间是否存在从属关系，才能最终决定这些人是否具有“劳动者”的法律地位。

回顾历史，我国制定《劳动法》主要是为了适应建立市场经济体制的需要，确认并且推广国有企业全员劳动合同制改革的成果，因此不可避免地带有体制立法的特点。如果把《劳动法》作为一个整体加以考察，就可以发现，只要一个人具有“劳动者”的身份，他就有权享有就业促进、劳动合同、社会保险、民主管理等劳动权利。然而，在我国的城乡二元经济体制下，这种全能型的“劳动者”只可能是体制内的劳动者。

第一，依照《劳动法》，“劳动者”享有就业的权利，各级政府应当为劳动者提供公共就业服务。但是在实践中，就业政策长期以来并不支持农民进城务工，只有城镇职工才享有在城市就业的权利，农村劳动力就业“总的精神是离土不离乡，就地消化，向城市流动要做到有序化”。[10]在2003年国务院发出《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》（国办发[2003]1号）之前，各地政府主要是为本地国有企业下岗、失业人员提供就业服务，农民, , 工不仅享受不到工作地政府, 提供的就业服务，甚至还经常被当作“盲流”而被驱逐。直到2007年制定的《就业促进法》出台，农民工在失业保险、税收优惠、就业指导等方面仍未能取得与城镇失业人员同等的权利{10}。鉴于就业权是“劳动者”能够享受《劳动法》保护的前提条件，在就业权缺失或者不完整的情况下，农民工不可能完全享有“劳动者”的地位和待遇。在就业权利方面，“劳动者”只具有城镇职工的特征。

第二，依照《劳动法》，“劳动者”有权与用人单位签订书面劳动合同，并且有权参加集体协商，与用人单位订立集体合同。从立法的发展路线来看，《劳动法》关于劳动合同的规定主要来自于1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》{11}。在《劳动法》立法讨论过程中，多数人主张“在《劳动法》中确认和发展劳动制度改革成果，把劳动合同作为确定劳动关系的一种基本形式而普遍地推行。”{12}劳动合同制改革的重点是城镇公有制企业，其对象主要是国有企业职工。直到《劳动法》实施10年之后，签订劳动合同的农民工人数只占农民工总数的28.7％{13}。大多数农民工连书面劳动合同都没有，更不可能有机会与企业签订集体合同。

第三，依照《劳动法》，“劳动者”应当享有休息休假权和劳动报酬权。事实上，这些权利并未能真正惠及农民工。根据《劳动法》的规定，劳动者每天工作不超过8小时，每周不超过44小时，后来国务院进一步将每周工时缩短为40小时。然而据国家统计局2004年所作的调查显示，农民工平均每周工作6.4天，每天工作9.4小时，平均每个月加班超过80小时，远远超出了《劳动法》每个月加班不得超过36小时的最高限制。另外，拖欠农民工工资是全国各地普遍存在的一个问题。据有关方面估计，2004年上报的拖欠农民工工资总额为336亿元（至2004年底偿付比例为98.4％）{13}。可见，在休息休假权和劳动报酬权方面，农民工显然不是《劳动法》所描绘的“劳动者”。

第四，根据《劳动法》，“劳动者”享有参加养老、医疗、失业、工伤和生育等五项社会保险的权利。在制度设计方面，《劳动法》把社会保险关系与劳动关系挂钩，即只要是“劳动者”就有权参加各项社会保险。但是在法律实施过程中，全国大多数省市都没有把农民工作为社会保险制度中的“劳动者”，甚至还为农民工建立了一套有别于城镇职工的保险制度。如北京市在2001年为农民工建立了一套专门的养老保险体系，其特点是缴费基数低，待遇采取一次性发放的方式。[11]上海市则为农民工建立了“综合险”制度，包括老年补贴、工伤保险和医疗保险，采取了商业化运营的管理模式。[12]全国人大常委会2005年的工作报告也指出，在社会保险方面，大多数进城务工人员难以按现行制度参保{14}。可见，从参加社会保险的角度来看，很多地方事实上把“劳动者”理解为“城镇职工”，农民工被排除在“劳动者”的范畴之外，这种理解非常准确地反映了《劳动法》在1994年起草时的真实语境。

第五，“劳动者”享有提请劳动争议处理的权利。《劳动法》第10章规定了“调解-仲裁-诉讼”的争议处理程序，其中，企业劳动争议调解委员会由企业工会负责组织，工会代表担任主任。劳动争议仲裁委员会由地方工会与劳动行政部门、企业代表共同组成，不经过仲裁，劳动者不能向法院起诉。这样就建立起一套所谓的“一调一裁两审”劳动争议处理程序。然而，这样的处理程序过于繁琐，发生劳动争议的农民工出于生计所迫，很难坚持到二审程序。更重要的是，在2003年之前，各地工会根本就不接受农民工人会。[13]因此，农民工在申请争议处理时长期存在着没有工会代表其利益的问题。再加上申请仲裁的时效只有短短60天，仲裁机构要求农民工预交案件受理费和办案费，造成了农民工难以利用《劳动法》所提供的救济渠道的尴尬局面。

综上可知，虽然《劳动法》采用了抽象的“劳动者”概念，但是立法者在制定《劳动法》的过程中所关注的“劳动者”主要是当时正处在改革攻坚阶段的国有企业职工。该法制定时国有企业改革的重点就是减员增效，而当时的国有企业职工对劳动合同制持怀疑态度，担心签了合同之后会失去体制上的保障。为了消除国企职工对劳动合同制的担心和顾虑，《劳动法》为实行劳动合同制后的“劳动者”提供了一个堪称完美的权利体系，囊括了就业权利、社会保险权利、劳动合同权利、参加工会与集体协商的权利、工资保障权利、休息休假权利、民主管理权利以及提请劳动争议处理的权利，几乎全盘复制了当时国有企业劳动关系的调整机制。这些权利体系及其所依附的劳动关系调整机制对农民工而言是一个封闭的体制，他们很难成为这个体制中的“劳动者”。由此可见，《劳动法》中的“劳动者”并不是一个泛义的概念，其立法原型主要是原体制内的国有企业职工。

2007年颁布的《劳动合同法》对“劳动者”原型进行了重要修复，使“劳动者”开始具有农民工的某些特征。首先，该法强化了书面劳动合同制度，强调用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，否则就要向劳动者支付二倍的工资。[14]由于现实中大多数没有签订合同的劳动者是农民工，因此，书面形式要求更多是出于保护农民工合法权益的需要。其次，该法加强了对劳务派遣、非全日制劳动等非典型劳动关系的法律规范。[15]由于很多用人单位采用劳务派遣等非典型用工形式使用农民工，因此，加强法律规制的目的显然在于保护农民工。第三，在社会保险权利方面，该法不仅规定社会保险是劳动合同的必备条款，同时还特别要求“国家要建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”。[16]虽然城镇职工也可能存在着社会保险关系转移接续等问题，但是流动性更强的农民工显然是这些新规定的最大受惠者。第四，该法还回应普遍存在的农民工工资被拖欠问题，规定用人单位应当及时足额地向劳动者支付劳动报酬，否则劳动者可以向法院申请支付令，或者单方解除合同，并要求用人单位支付经济补偿。[17]由此可见，《劳动合同法》中的“劳动者”形象正在逐步向农民工转变，这一转变是我国劳动立法对经济与社会转型的积极回应，表明“农民工已经成为我国产业大军的一支重要力量”。[18]

然而，由于对“劳动者”原型的选择缺乏主动性和自觉性，《劳动合同法》几乎全盘继承了《劳动法》确立的劳动关系调整机制，将各项社会权利与“劳动者”身份捆绑在一起，比如“劳动者”有民主参与制定企业内部规章制度的权利，有参加社会保险的权利，有参加集体谈判的权利，有签订无固定期限劳动合同的权利等。由于这样的劳动关系调整机制源于国有企业，对农民工而言，至今仍然缺乏各方面的配套措施，因此，农民工很难享受到法律所赋予的各项权利。《劳动合同法》在颁布后之所以受到企业界的强烈抵制，在一定程度上也是由于“劳动者”原型选择与劳动关系调整机制不匹配造成的。“劳动者”原型的错误定位使劳动者的法定权利无法转化成劳动者的福利，导致劳动立法从出台之日就已经注定得不到完全地贯彻实施。

四、“劳动者”原型的选择对劳动立法实施效果的影响

《劳动法》自1995年1月I日开始施行以来，其实施效果一直差强人意。2005年全国人大常委会执法检查组赴各地对《劳动法》的实施情况进行检查，发现《劳动法》在贯彻实施方面存在着比较严重的问题。例如，劳动合同签订率低，超时加班现象比较普遍，欠缴社会保险费现象严重，等等，这些问题在有些地方还相当严重{14}。

对于《劳动法》未能有效地贯彻实施的原因，主要有以下四种观点：第一种观点认为，《劳动法》本身存在着许多缺漏和先天不足，在许多方面只作了原则性、纲领性规定，难以实际操作。因此，主要的解决办法是尽快修订完善《劳动法》{15}。第二种观点认为，《劳动法》及其配套法规所确立的劳动标准过高，因此造成了实施过程中执法不严的现象，为此，劳动立法应当适当降低劳动标准，实行“低标准、广覆盖、严执法”{16}。第三种观点认为，《劳动法》实施不力是因为法律责任太轻，企业违法成本太低，法律缺乏威慑力，因此解决办法在于加重处罚力度。[19]第四种观点则认为，《劳动法》实施不力主要是地方政府的责任，地方政府为了追求GDP,拼命招商引资，并把放松劳动执法作为优化投资软环境的一个方面。因此，这种观点认为，要解决《劳动法》执法不力的问题，关键在于地方政府改变过去的政绩观，树立科学的发展观{17}。

上面几种观点都有一定的道理，但是都没有抓住问题的关键。事实上，《劳动法》之所以未能很好地贯彻实施，主要原因并不在于立法过于原则，缺乏可操作性；也不在于劳动标准过高造成的执法不严；更不在于法律责任太轻，企业违法成本太低；甚至不能归咎于地方政府的执法不力。客观地说，我国《劳动法》以及其他劳动立法之所以没有得到很好地实施，最根本的原因在于该法把国有企业职工作为“劳动者”的原型，并由此确立了劳动关系调整的法律机制。但是这样的劳动关系调整机制并不符合中国经济发展的需要，造成了严重的有法不依和有法难依的问题。具体可以从国有企业职工和农民工两个方面进行说明：

首先，《劳动法》颁布后大规模开展的国有企业改制并没有严格遵守《劳动法》，存在着严重的“有法不依”问题。国家制定《劳动法》的主要目的之一就是普遍推行劳动合同制，打破国有企业中长期实行的固定工制度。《劳动法》颁布后，国有企业可以不受任何限制地与新录用劳动者订立固定期限的劳动合同，可以根据法律规定的条件和程序解雇职工。[20]然而，这仍未能满足国有企业尽快裁减冗员的需要，1995年之后，国务院又逐步允许国有企业有条件地让职工下岗，实行“减员增效”。仅仅在1998-2001年期间，国有企业就累计有2 550万名职工下岗。[21]随后，又有大量国企职工在改制过程中被企业以“买断工龄”或者提前退休的方式解雇。《劳动法》本来已经为国有企业分流富余人员设计了“经济性裁员”等法律程序，然而，无论是国企职工下岗还是买断工龄，都没有严格适用《劳动法》规定的程序和补偿标准。[22]《劳动法》不仅无法向下岗职工提供法律救济，甚至还要容忍国有企业超越劳动合同解除制度之外，以“减员增效”和“买断工龄”等名义与大量职工解除合同，《劳动法》因此丧失了应有的权威性和公信力。

其次，《劳动法》对农民工则如同“水中月，镜中花”，存在着严重的“有法难依”的致命问题。如前所述，《劳动法》以国有企业职工作为“劳动者”原型设计了一整套劳动关系调整机制，不仅包括劳动合同制度，还包括工会制度、职工代表大会制度、就业促进制度、职业培训制度、社会保险制度、集体协商与集体合同制度、劳动监察制度、争议处理制度，等等。这种调整机制的根本特征是所有权利和待遇都与劳动关系挂钩，只要是“劳动者”，就可以享有所有的权利。然而，这种劳动关系调整机制实际上是建立在城乡二元经济体制的基础之上，城市中的各项公共服务都以本地户籍为前提，由于“农民工”不具有本地户籍，因此也就难以进入到这种体制化的劳动关系调整机制之中。直到2003年之后，劳务输入地的公共就业服务、工会服务等各项制度才逐步对农民工开放，至今农民工在社会保险等方面仍然难以真正享受到“劳动者”的待遇。所以，农民工虽然在形式上属于《劳动法》中的“劳动者”，但由于缺乏关键的配套制度，他们在很长时期内都未能享受到“劳动者”的各项权利。

因此，我国劳动立法的实施障碍并不能简单地归因于地方政府的态度，因为并非各地政府都在劳动标准方面向下竞争；也不能简单地归因于劳动立法规定得过于原则和抽象，因为即使很具体的规定往往也执行不下去；甚至不能归因于我国的工会体制，因为我国的劳动法是建立在国家统制主义的基础之上，维护劳动者权益的责任主要在政府，而不在工会。劳动立法之所以实施难，最重要的原因在于立法本身对“劳动者”原型的选择不当，并且由此造成了劳动关系调整机制的错误定位。一些劳动法学者和实务工作者也曾经指出过这个问题[23]，但并没人系统地加以论述。如果未来的劳动立法仍不能纠正“劳动者”原型存在的问题，再多的立法恐怕也只会重蹈《劳动法》的旧辙。

五、结论

长期以来，劳动法实务部门和理论界之间关于劳动者的定义问题存在着很大的分歧。一方面，实务部门往往以《劳动法》第2条作为依据，即只要双方存在着一方提供劳动，另外一方支付报酬的关系，并且用工主体符合第2条所规定的“用人单位”的范围，就会直接将双方之间的法律关系认定为劳动关系。然而，这样对“劳动者”的理解过于教条和机械，完全没有考虑劳动者应当具有从属性，因而常常把总经理、人事经理等“雇主代理人”也认定为劳动者，甚至要求企业“依法”向此类人员支付巨额加班费、奖金或者经济补偿。另一方面，理论界则往往强调劳动者应当具有从属性特征，甚至套用政策语言将劳动者说成是“弱势群体”，但是大多数学者实际上并未发现我国劳动立法中的“劳动者”并非理论意义上的从属劳动者，而更多地是指体制内的劳动者，因此造成了理论与实践的严重脱节。究其根本，很大程度上是因为我国劳动立法对“劳动者”原型选择不当造成的。

由于“劳动者”原型的选择不当，我国劳动关系的调整机制天生就带有体制色彩过强、覆盖面过窄、权利体系大而全等问题，这些问题不仅曾严重地妨碍《劳动法》的贯彻实施，而且将来还可能会降低《劳动合同法》等新法的实施效果。在市场经济条件下，劳动立法中的“劳动者”应当是处于从属地位的抽象的人，而不应该是具体的某一类社会群体。直言之，无论是国有企业职工还是农民工，都不适合作为立法中“劳动者”的原型，否则就很容易混淆政策和法律的界限。目前，国有企业大规模的减员增效改革已经基本结束，农民工问题也得到了各级政府的高度关注，对“劳动者”原型的重新定位正面临着一个绝佳的历史契机。我国立法机关应当抓住这个难得的机遇，以市场经济条件下劳动者的从属性特征为出发点，科学合理地重塑“劳动者”的法律形象，并相应地完善现有的劳动关系调整机制。

周长征，南京大学法学院副教授，硕士生导师。

【注释】

[1]我国劳动立法要求用人单位与劳动者必须签订书面合同，不允许采用口头形式订立劳动合同，这与世界上大多数国家的做法不同。

[2]我国《宪法》中共7次使用了“劳动者”一词，分别出现在序言（统一战线中的社会主义劳动者）、第8条（农村集体经济组织的劳动者）、第14条（劳动者的积极性和技术水平）、第19条（对劳动者普及教育）、第42条（劳动者的主人翁地位）、第43条（劳动者休息权利，2次）。

[3]我国《宪法》第19条第3款采用了这种理解，具体规定是：“国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。”

[4]国外有些学者还有阶级从属性、技术从属性等提法，所以，从属关系理论更多地是从不同侧面揭示劳动者与用人单位之间的不平等地位。

[5]法国和德国劳动法中通常对经济从属性理论持怀疑态度。（参见：郑爱青．法国劳动合同法概要[M]．北京：光明日报出版社，2010:24-26；杜茨劳动法[M]．张国文，译．北京：法律出版社，2005:18.）

[6]人格从属性在英美国家被称为“控制标准”(control test)（参见：李坤刚．论劳动关系中雇主之界定—以英国劳动法为视角[J]．云南大学学报：法学版，2007, (3)：192-196.）

[7]这主要是日本学者下井隆史教授的观点，参见：刘志鹏．劳动法理论与判决研究[M]．台北：元照出版社，2000: 12.

[8]台湾学者刘志鹏认为，所谓劳动契约有从属关系，乃系立法者因立法政策之需要而可以予以强调、认知，并借此为劳工保护法之制定架桥铺路而已！刘氏观点虽然有点偏颇，却比较准确地说明了从属关系理论对劳动立法的基础作用。（参见：刘志鹏．劳动法理论与判决研究[M]台北：元照出版社，2000: 22.）

[9]我国《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”

[10]这里引用的是原劳动部部长李伯勇转述李鹏总理、朱镕基副总理就农村劳动力就业问题的指示精神。（参见：李伯勇．认真学习贯彻劳动法，推动劳动事业全面发展[J]．中国劳动，1994,(10)：6.）

[11]北京市劳动和社会保障局2001年8月发布的《北京市农民工养老保险暂行办法》。

[12]上海市人民政府2002年4月颁布的《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》。

[13]直到2003年中华全国总工会第十四次代表大会的报告，农民工加入工会问题才被首次写入其中。（参见：李雪平．国际人权法上的迁徙自由和迁徙工人的权利保护—以中国农民工为例[J]．法律科学（西北政法学院学报），2004，(3)：35.）

[14]《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第82条。

[15]《中华人民共和国劳动合同法》第5章第2节和第3节。

[16]《中华人民共和国劳动合同法》第17条、第49条。

[17]《中华人民共和国劳动合同法》第30条、第38条第1款第2项。

[18]《国务院关于解决农民工问题的若干意见》,2006年1月18日发布。

[19]郭军认为：“（《劳动法》的）法律责任制度总体上讲不成功，处罚的力度和手段都严重不足，这也是导致《劳动法》执法不力的主要原因之一，亟待加强。……《劳动法》实施中的问题不是《劳动法》本身的制度缺陷导致的，而是配套立法滞后的问题，是执法不到位的问题。”（参见：郭军．劳动法执行大于修改[J]．中国劳动，2005, (2)：18.）

[20]国家发改委副主任陈清泰1995年在“《劳动法》实施纵深行”座谈会上发言指出：“（国有企业）这些改革试点工作都面临着一个重要课题需要回答，就是如何通过分离企业社会职能，分流企业富余人员，减轻企业负担。……贯彻《劳动法》是搞好‘分离、分流’、维护职工合法权益的根本性措施。”（参见：陈清泰．《劳动法》是企业制度改革的重要法律依据[J]．中国劳动科学，1995, (9):9.）

[21]国务院新闻办公室：《中国的劳动和社会保障状况白皮书》,2002年4月29日发布。

[22]依照国务院1998年6月9日出台的《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》，下岗职工“3年期满仍未再就业的，应与企业解除劳动关系，按规定享受失业救济或社会救济”，实际上并未依照《劳动法》处理国企职工下岗问题。

[23]例如，董保华教授曾指出，《劳动法》制定于20世纪90年代，当时的劳动者主要是指国有企业、外资企业和少量民营企业的劳动者。那时的企业是较为正规的企业，员工也是较为正式的员工。10多年来，这种情况已经发生了很大的变化。随着农民进城务工、国有企业员工下岗，劳动者出现了分层，当时《劳动法》所保护的对象已经成为这种分层中较高层次的劳动者。如果不对这种状况加以调整，《劳动法》就会出现某些贵族化倾向。（参见：董保华．锦上添花抑或雪中送炭—析《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的基本定位[J]．法商研究，2006, (3)：49.）

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