一、劳动法典制定中的共识分析

当前劳动法领域最热的话题当属劳动法典的编纂，迅速达成的共识可能掩盖了一些理论误区，法律有机体与社会有机体的相互关系，是长期被我国劳动法学界忽视的重要学术难题。

(一)劳动法典制定中的共识

我国民法典编纂取得成功后，某些立法领域进一步开展法典编纂工作，①劳动法学界迅速行动起来，发出了具有中国特色的劳动法典的立法时机已经成熟的声音，(朱宁宁，2022)认为劳动法典编纂条件已经出现。(叶静漪、李少文，2022)

我国改革开放初期就存在着“急需制定劳动法典”的呼声，(史探径，1989)1994年《劳动法》公布后一度认为制定《劳动法典》目标可以逐渐落实。2003年，在民法典制定过程中，时任全国总工会干部的郭军曾撰文呼吁制定劳动法典，并提出了五年的时间表，(郭年，2003)这是20世纪初乐观情绪的最后延续。在之后将近20年的时间中劳动法学研究者似乎均对这一话题失去了热情。有研究生在人民日报社实习期间采访了诸多劳动法学者，对这一现象产生的原因进行了调查，做出“尴尬景象”“欲说还羞”的描述，提出了“正当性质疑”。(李广德，2017)然而，一夜之间我国劳动法学的研究似乎重新从“尴尬景象”回到“乐观情绪”，共识在短时间中迅速凝聚，有学者对于这种共识达成的原因做出了解释，认为劳动法学共识是对官方制定立法规划的一种反映。(郑尚元，2023)

(二)理论共识以学术突变来达成

劳动法典梦“受制于方方面面的原因”，其中一个重要原因是我国劳动法学界开始追求所谓“民法特别法”或“特别私法”的目标，在这一目标中不仅没有劳动法典的地位，甚至于没有社会法体系化研究的地位。当前的共识是通过学术突变来达成的。在德国、法国与俄罗斯的立法模式的选择上，我国学界正经历了由前到后的转变。这种学术突变至少体现在以下三个方面。

其一，统一立法体系的争论中，由德国模式转向法、俄模式。在我国民法典编纂紧锣密鼓展开时，将劳动关系理解为雇佣关系的下位概念，被民法学者认为“蕴藏着民法典新的机遇”(茅少伟，2013)。笔者认为，“雇佣关系与劳动关系并列在中国当下是现实选择”“贸然纳入以抽象见长的民法典并不恰当”。(董保华，2016)这一看法遭到相当一部分劳动法学者的否定。我国出现了与20多年前《合同法》起草时非常相似的一幕，民法学者的观点很快在劳动法研究者中产生“民法特别法”的回声。有学者依据德国的立法体例，从前提、观念、技术、结构、应用五个方面对“劳动法作为特别私法”进行了比较完整的论述。(沈建峰，2017)在那次“共识”中，也有学者认为将雇佣合同纳入民法典，能为劳动关系适用民法规则提供制度的连结点，(郑尚元，2016；谢增毅，2016；宋夏瀛洁、李西霞，2016)为理顺民法与劳动法的体系关联奠定制度基础。(粟瑜、王全兴，2015)然而，在当前突然兴起的劳动法典讨论中，上述学者无一例外主张编纂劳动法典，完全放弃了不久前还在热议的“适用民法总则”的德国式的民法特别法观点。

其二，统一解释规则的争论，进一步由法国转向俄罗斯。有学者在模式选择上不无贬义地将《法国劳动法典》称为劳动法规汇编。(郑尚元，2023)这与之前学者的态度有很大的变化。2019年学者们还在对“总论”研究中两种截然相反的争鸣观点进行综述：一是“切忌”论，持这一观点的学者极力反对依据劳动法的素材和研究成果抽象出法总论。二是“倡导”论，主张构建包含法律理念及法律技术规则的社会法基础理论体系。(吴文芳，2019)笔者作为后一种观点的代表者受到当时劳动法学界相当普遍的抵制。现在“切忌”观点发生了根本性的变化，他们认为不能选择汇编式《劳动法典》。因为现行劳动立法的特点和缺陷，决定了总论要承担消除冲突和弥补缺漏的任务。(王全兴，2022)

其三，统一精神烙印的争论，理念研究由贬到褒。“统一精神烙印”是将各部门的质料进行精神渗透，以使之能成为一个具有体系化划分的制定法，同时保持其精神关联。这种统一精神烙印的研究长期被劳动法学者贬低。笔者所进行的“法律理念”研究被斥为“毫无价值”(郑尚元，2008)并“危害社会法的存在价值”。(谢增毅，2006)如今引用高仰光“提出基本议题、贡献核心概念、设定理论范式乃至塑造思想传统的能力”(高仰光，2021)的看法，对于“法律理念”的研究，表示了高度赞同。一些学者修正过去的态度，强调应以解决体系性问题为导向，设计《劳动法典》的结构，(王全兴，2022)学术观点发生了极大的变化。

表面看来，学术分歧已经在短时间内迅速消除，我们仍需要研究：一种强调德国模式且根深蒂固的学术观点为什么土崩瓦解?从客观方面来看，让劳动法适用民法，有两个路径可以实现这种范式转变。一是让劳动法适用《民法典》总则的规定；二是对雇佣合同进行规定，劳动合同归属于雇佣合同。我国民法典在实际编纂中既没有让劳动法适用《民法典》总则的规定，也没有设立雇佣合同的专章，现实立法彻底堵死了劳动法适用民法的路径。从主观方面来看，学术带头人的态度是促成这次《劳动法典》以及自设总论研究的决定性因素。如同当年劳动合同法讨论中看到的情形，持民法特别法观点的学者在通过吸收主流观点后，转变学术立场，并促成那次“共识”达成。对于这次“共识”的达成，关键在于学术带头人对于主流观点的理解是否正确?立法规划将立法分为三类，②我国劳动法学者希望通过学者的努力将劳动法典提升至第一类项目。十四届全国人大常委会立法规划公布无疑如泼了冷水。不仅劳动法典根本没有纳入议事日程，连学者颇为期待的基本劳动标准法和新就业形态立法，也被定位于“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证”。国家立法部门面对学术界的热情，保持着清醒的认识，一场过山车般的学术热潮也留下了值得总结的理论命题。

(三)共识形成中掩盖的理论误区

在这次学术突变之前，诸多劳动法学者所说的“正当性质疑”是指以下两个方面：一方面是劳动法学术界自身理论资源的不足，强调欠缺理论准备。(李广德，2017)我国劳动法作为社会法的组成部分，不可能成为民法的特别法，劳动法学中的主流观点直至最后，才接受正式制度安排，其实是一次被动转向。为了能够成为民法的特别法，劳动法学主流观点长期批评社会法体系化的努力，这种不正常状态被表述为“欲说还羞”，也不无道理。另一方面是对法典所追求的形式理性的质疑。(李广德，2017)社会法强调的实质理性，是否适宜以法典化的方式来表现，这是一个正常的学术忧思。在当前一片共识的乐观评论中，个别学者有“劳动法典编纂所需的巨大学理支撑并不相称”的看法，提出重新回到《劳动法》并再出发的认识路径，笔者认同这一研究进路。然而，这一相对清醒的认识仍忽视了形式理性正当性质疑，而且是建立在法典化需要体系化的认识上，(谢增毅，2023)这一认识对于社会法而言并不全面。法典化与体系化之所以混为一谈，是由于体系化思考是20世纪劳动法制定时的研究热点，除个别学者的坚持外，社会法总体研究已经中断了这种体系化研究。

在社会法的视域中，法典化与体系化并非完全相同。德国格廷根大学奥科·贝伦茨(Okko Behrends)教授将现代法典化定义为“两个统一”：“将法律部门变成用体系化调整的、具有统一精神烙印的并且处于统一解释规则之下但按照不同法律科学层次排列的制定法。”(奥科·贝伦茨，2008，第192～193页)“统一解释规则”使法典具有对外封闭的特点，“统一精神烙印”使法典具有对内自洽的特点。劳动法作为社会法的组成部分，与社会有机体的开放概念相联系，未必能够通过法典来对外封闭从而“统一解释规则”；然而，作为法律部门则仍需要具有对内自洽的“统一精神烙印”。如果说两个统一使法律科学和立法共同起作用并构成了法典化的主要特征，无论劳动法能否满足两个统一的要求从而实现法典化，都应当具有“统一精神”，以实现自身的体系化。体系性与理性化同义，这是学科立足的基础研究，并不一定与法典化相联系。

学术研究本是循序渐近的过程，冰冻三尺非一日之寒，解冻也不可能是一日之功。学术转向带来的只是“开篇”，要防止以似是而非的理由草草地进入“结语”。劳动法典编纂被赋予必要、可行、紧迫③(谢增毅，2023)的意义，这是当前普遍的表述方式，除少数学者外④(林嘉，2021)，劳动法学界弥漫着“毕其功于一役”的情绪。过于功利的学术转向可能掩盖一些深层次内容，为法典化而体系化，是最值得关注的问题。对于社会法而言，法典化与体系化本是两个独立的命题，必然、应然、实然三种视角，涉及法律有机体与社会有机体的相互关系，第一代人权与第二代人权观念的冲突是我们理解两种有机体冲突的关键。

二、法典化与法律有机体

必要性背后有着必然的思考，法典化具有对外封闭与对内自洽的属性，很大程度上取决于法与法律有机体的关系。必然性往往通过历史性来表现，需要长期的观察，法国与俄罗斯两部劳动法典具有代表性，可以视为一、二代人权的产物，通过对这两部法典的历史溯源，可以看到劳动法并不必然与法典化相联系。

(一)法国劳动法典的启示

法国是世界上最先制定劳动法典的国家(1898-1910年)，其编纂的很多工业和劳动法规，总体而言反映的还是19世纪的立法思潮。民法典建构与劳动法解构促成了法国劳动法典的诞生，大陆法国家民法与民法典编纂之间可以说存在着某种必然的联系，劳动法并不具有这种必然性。我国讨论劳动法典的编纂时，只有将其置于第一代人权的社会环境，以历史的眼光观察民法典的建构与解构，才能作出恰当的评价。

就建构而言，19世纪开始了一轮气势磅礴的民法典立法活动，以第一代人权作为底色而形成对外封闭与对内自洽的统一精神，构成法律有机体的概念。1804年法国民法典的起草人之一波塔利斯认为法典是“许多第一原理推究而得”(徐国栋，2004，第211页)，强调相互联结的真理和规律组成一个有机的系统，民法典也因此被视为抽象有机体。在前古典传统中，民众根据抽象的标准体系来生活。私法是从习惯法到成文法，再发展为法典法，大陆法系私法发展史符合这种有机体形成过程的描述。奥科·贝伦茨深入论证了古罗马中这种法律有机体的思想，以及其对当代法学的影响。(泰格、利维，1996，第223页)第一代人权强调自由意思，个人根据自己的利益，有实施现行行为或其他行为的可能性的意思，民法典编纂与第一代人权的抽象特点高度契合。法律有机体可以说是以“统一精神烙印”和“统一解释规则”建立起来的封闭系统，在这一时期，《民法典》被顶礼膜拜。(张礼洪、高富平，2008，第227～228页)

就解构而言，法国劳动法打破了《民法典》一成不变的幻想，社会化是作为一种民法典的解构力量出现的，古典民法典的一些内容已经过时，许多内容已被大量的单行法规所替代或“解构”(张礼洪、高富平，2008，第578页)，法国劳动社会(Labor Society)的出现得益于其劳动法及相关制度的形成。辛茨海默(孟钟捷，2007)曾强调社会法与市民法的发展相比，可以说是一个从法律人到自然人的逆向的发展过程。(沈建峰，2019)相对于传统的市民法，社会法中的契约社会与身份社会有着不同的甚至于相反的价值追求与调整方式，这种逆向发展在形式法上表现为法典的解构，社会政策法体现社会的动态变化，这种解构成就了社会化的开放系统。法国民法典制定100年时出现劳动法典，一方面说明社会化对法典化具有解构特点并非偶然，建构与解构存在着内在的冲突；另一方面19世纪法典化浪潮仍在延续，法国劳动法典与德国民法典是同一时期的产物，总体上这一时期仍处于法典化的建构浪潮中。在解构民法的过程中，伊尔蒂认为围绕着民法典，出现了“采用独特的术语和独特的原则”的部门单行法典，也被称为民事微观制度。(张礼洪、高富平，2008，第517页)这种因解构而形成的民事微观制度一般局限在“特定经济和技术领域”，例如《环境法典》《交通法典》，法国可以说是走得最远的国家。法国存在《劳动法典》、《消费法典》等条款多达上百条的各类单行法典，最早形成了具有社会法特点的法典。法国劳动法典沿用了民法典的建构形式，可以说涵盖了当时劳动法律规范的方方面面，以卷、编、章、节、条、款等形成层次体系。(《法国劳动法典》，1996)

法典化建构带来封闭与社会化解构需要开放，冲突与矛盾在当时就有显现。法国劳动法典制定过程中，发生了劳动合同法的立法大讨论(1904-1908年)，社会性的法典一旦制定，更需要不断地修订。现行法国劳动法典为1973年2月2日颁布，法条已从成百到上千，法律部分共9卷，当时已达1169条。社会化不断带来的新内容使法国劳动法典成为一个需要持续补充的过程。30多年的时间，原条款需要重新调整，最新法律法规需要进行吸收，“条款数量从4363条增加为9964条。”(郑爱青，2010，第3页)社会化一旦开始法典化，法条以成百上千、成千上万的规模增加。2022年9月法文版的篇幅长达近3300页，(谢增毅，2022)现在到底有多少法条，似乎很难讲清。(郑尚元，2023)

随着时间推延，法国劳动法典内容庞杂、体量巨大的问题也日益显现，社会化所要求的开放性，使法国劳动法典成为一个加满了新条文的补丁连补丁的集合体。在法政策的渗透下，目前法国劳动法典包括个人劳动关系，集体劳动关系，工时、工资、分享与参与，劳动安全卫生，就业，终身职业培训，职业的特别规定，劳动法的监督检查等八大部分。为满足“统一解释规则”的要求，这种庞杂的内容很难达到法典所要求的“统一精神烙印”的门槛要求，一个突出的特点，是无法抽象出以“提取公因式”为特点的“总则规定”。对于社会化内容与法典化的形式相结合，更多出现的是负面评价。

(二)俄罗斯劳动法典的启示

2001年12月30日通过、2002年2月1日生效的《俄罗斯联邦劳动法典》，总体反映的是20世纪的思潮。现行是2021年4月5日的修正版本。该法典有424个条文，是一个有着总论与分论的中型法典。对比苏联劳动法典有了新的发展，但仍有千丝万缕关系，劳动法典建构与重构促成了《俄罗斯劳动法典》的诞生。该劳动法典须置于第二代人权来理解，生存权促成了政治国家的功能转变。这一时代开启于1918年苏俄社会主义联邦共和国宪法和1919年德国威玛宪法，但这两个国家对于劳动法典的态度截然不同。以历史的眼光来进行对比观察，才能作出恰当的评价。

20世纪开始了社会主义国家的劳动法典建构活动。苏俄劳动法典是苏联十月社会主义革命后制定的有关调整劳动关系的小型法典，虽然名义上借鉴了19世纪民法典的形式，但内容完全相反。1918年12月颁行第1部，其中包含十月社会主义革命以来所制定的劳动立法，法典规定年龄在16岁以上50岁以下的一切具有劳动能力的人，均有劳动的义务，并确立了工作日制度、休息制度和妇女产假等基本制度。1922年10月30日全俄中央执行委员会第9届第4次会议通过第2部，共198条，分总则篇和分则篇。与之相联系的是，1922年制定、1923年施行的《民法典》是十月革命后由苏维埃工农政权所制定的第一部以生产资料社会主义公有制为基础的民法，抛弃了资产阶级民法的“私法”原则。在历史演变中，建构与解构的博弈，以及相应出现的重构，背后是不同人权价值上的相悖与冲突。一旦建构，重构就成为一种必然趋势，俄罗斯劳动法典正是这种历史趋势的延续。

《德国民法典》为德国历史法学派理论催生的产物，是以罗马法为基础的制度、概念和原则的完整体系。社会政策法对私法产生了解构的影响，问世尚不足百年，民法典债编也不得不进行调整，从某种意义上说，民法典正是被社会立法掏空的。与民法典肢解相联系，随着政治领域出现了以生存权为核心的社会政策，在这些单行法中，今天实际看到的民法典是一个对旧条文重新阐释的过程。社会问题与社会政策的社会系统，具有对外开放的特点，劳动法有将这种社会政策凝固为法律的功能。德国与法国、俄罗斯不同，在社会化对法典化进行解构的基础上并未建构具有社会法意义的劳动法典。

从19世纪到20世纪，法典化浪潮开始退潮，人们更理性地对待法典所体现出的形式意义。社会化对于法典解构之后，解构下来的单行法不必再形成劳动法典，渐成大陆法国家的共识。威玛宪法曾试图模仿当时苏俄劳动法典，制定统一的劳动法，但这一目标并未实现。个人利益的过分强调也带来了社会异化，法官法与概括条款相结合可以说成为一种体现社会利益的解构法。法官法(Richterrecht)涉及法官造法的现象，社会利益通过不确定法律概念、授权规范、价值填充，使法外社会规范转化为法内规范。概括条款与法官法相结合，授权规范强调公职人员有权做出某种行为的法律规范，从实然角度来进行讨论，适用主体必然是法院及法官。(Werner，1966，p.6f)民法规范需要法社会学中的经验与常识，在私法调整的基础上出现以概括条款来对社会利益进行保障，这种法律伦理化的情形被加入了社会性因素，德国发展出“社会正当性”的规范。法教义学作为一种社会介入，“法学家劳动法”以法外言法的方式来发挥作用。如果说民法典以第一代人权作为底色而形成“统一精神”，第二代人权观念往往是各种补丁形成的依据，德国则通过法官法保持个案的社会利益导向。概括条款在不改变自发秩序基本走向的情况下，通过司法程序，实现了应然法与实然法的结合。

(三)我国劳动立法的模式思考

当学者以“完善中国特色社会主义制度”来论证法典化的必要性时，似乎在强调公有制的意识形态。与大部分大陆法国家不同，社会主义强调了劳动法典对于完善公有制的必要性，劳动法典因此有小宪法的地位。“统一精神”会产生不同类型的法典，法典的基本底色在不同历史时期起到了改变社会，挖掘深层价值的作用。美国著名人权学者路易斯·亨金教授称之为“自由主义的权利观和社会主义的权利观”的对立，(路易斯·亨金，1997，第208、217页)不同权利观产生了资本主义民法典与社会主义劳动法典这样两种性质不同的法典。正如瓦萨克所言：“在这场争论中，意识形态没有退场，不仅未退场，而且远非如此。资本主义国家，也就是市场经济国家，比起提供不受任何限制的市场基础，更注重政治和公民权利。‘社会主义’国家——它们——就只是将经济、社会、文化权利放在首位——在他们看来，只有如此，才能为将来在所有的社会主义阵营内建立一种全球自由和自由人摆脱枷锁的制度诞生做准备。”(卡雷尔·瓦萨克，2001)三代人权观念相互冲突与相互渗透，表现为民法典与劳动法典的不同走向，也决定了法典的重构方向。随着意识形态淡化，法国、俄罗斯的民法与劳动法均经历了从建构到重构的过程，我们必须明确我国劳动法典要达到的目标。

仔细分析我国劳动法学者关于必要性的论述，其实并非在强调意识形态，何以抑法崇俄?不妨分析大部分学者否定法国劳动法典与肯定俄罗斯劳动法典的主要理由，涉及法典对外封闭与对内自洽两重属性。一方面，否定法国劳动法典的主要理由是其“更像是一部劳动法规汇编”(谢增毅，2002；郑尚元，2023)，涉及法典对外封闭的目标。法国劳动法典由法律、条例、政令三部分组成。法典化只是一种法律形式，古拉丁语中有“法律大全”(Corpus iuris)的表达，使法官能在庞大的法典中检索到案件的现成解决方案，也被称为“决疑式”法典(徐国栋，2004，第211页)。如果我国的劳动法典不能把法律的调节之手伸进社会生活各个角落，连一个法规汇编的目的都不能达到，完成这样一部法典的意义何在?我国劳动法研究者不屑的“统一解释规则”的对外封闭目标，其实是法典化的基本要求。另一方面，肯定俄罗斯劳动法典的主要理由是其所具有的总分结构，涉及法典对内自洽的目标。如果说我国学者过去根本否定“总则”研究的意义，现在则认为“法典化要承担消除法律冲突和弥补法律缺漏的任务”(王全兴，2022)，“依赖‘总则’或‘原则’仍可使法典实施和运行”。(郑尚元，2023)这是一个想当然的理想目标，要抽象出一个保证法典实施和运行的总则或原则并非易事。

总之，我国劳动法学者论述必要性时均有一个理论前提，法典化是一个必然的趋势，这一必然性对于民法体系自然是成立的，从大部分大陆法国家劳动法都没有法典化的事实来看，劳动法并不存在这种必然性。从长期目标上看，劳动法典所谓编纂是为了“完善中国特色社会主义制度”，如果不是为了强调意识形态，其必要性并不存在。

三、体系化与社会有机体

可行性背后有着应然思考，应然视角下的劳动法反映出体系化的要求，是一个中期目标。社会化具有对外开放与对内多元的属性，取决于法与社会有机体的关系。体系是通过消除法律的内部矛盾，使之成为一个内部融贯的整体。(陈景辉，2022)我国社会法有“法律性质介于公法与私法之间”的定位，社会有机体是按问题与对策的逻辑生成的，契约社会、团体社会、福利社会的分层关系是关注重点，不同层次的社会组成的完整的系统，形成社会有机体。社会法的体系化是社会化的体系化，涉及三种权力与三种权利的关系，是一个从封闭到开放的层层递进过程，社会政策成为贯穿的红线。

(一)微观层次与契约社会

微观层次的个别劳动合同涉及私权利与经济权力。从私权利看，劳动关系是一种平等关系，用人单位、劳动者个人的多元化有机决策是以消极权利为基础。社会法调整对象从本原来看，应当是一种任意关系，平等主体之间的交换关系需要意思自治、契约规范。随着劳动力市场机制的逐步完善，劳动者与用人单位的双向选择会日益增强，这是一种用脚投票的机制，体现契约主体之间的合意。从经济权力看，劳动关系是一种从属关系，存在经济管理。社会化大生产要求劳动者必须接受用人单位的指挥，劳务给付之具体详细内容不是由劳务提供者决定，而由劳务受领者决定，劳动合同往往表现为一种附合合同或标准合同，合意受到限制。这种实质上的不平等产生出社会问题的概念。劳动合同效力应当低于集体合同。

契约社会作为一种经济社会，通过劳动合同形成劳务给付关系，使劳动合同当事人有合理的流动性，又使劳动关系有相对的稳定性。契约社会形式平等而实质不等的社会问题首先出现在劳动领域，我国将这类关系作为社会法的规制对象。一方面，从私权利的定位来看，合意通过当事人的实际履行表现出来，法典化对外封闭的特点与主体之间的合意是相适应的。另一方面，从经济权力的定位来看，要求在劳动基准法和集体合同限定的范围内处置自己的权益，契约社会受到社会化的影响，出现开放性。

(二)中观层次与团体社会

中观层次集体合同涉及社会权利与社会权力。从社会权利看，团结权从结社权发展而来，结社自由是一种自然权利，而结社权则是一种法律权利，团结权属于劳动法意义上的法律权利。集体合同关系的主体，也是合同当事人，债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务；而债务人则依据法律和合同负有实施一定行为的义务。从社会权力看，团体关系内部也是一种从属关系，中观层次的目标实现依赖社会压力。随着社会运动及社会团体的发展，集体谈判与压力机制对劳动关系的调整作用增强，这是一种用手投票的机制，并形成罢工这样一种特殊的争议机制。

团体社会是为克服形式平等而实质不等的社会问题而产生的一种社会对策，这种关系的出现是为了克服个别劳动关系的内在不平衡。一方面，从社会权利的定位来看，弱势群体的社会利益表现为集体谈判权，这种社会利益只是由个人利益提升而成，作为两个法人之间的自治关系，仍有封闭性。另一方面，从社会权力的定位来看，弱势群体的社会团体引发了社会运动。从集体谈判转化为集体行动往往是一个外部压力逐步介入的过程，社会力量的介入，使这种关系具有开放性。经济罢工是一种破坏力很强的社会措施，要在抑制与容忍这两种举措中寻找一个平衡点。团体社会在三个层次中具有承上启下的作用，兼具封闭与开放的特点。

(三)宏观层次与福利社会

宏观层次劳动基准法涉及政治权力与公权利。基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。在建构秩序里，法益保障反映的是社会成员的整体利益，在反射利益基础上形成。从政治权力看，社会法宏观层次的调整模式是私主体公内容或公主体私内容并通过某种具有政治色彩的公共压力来实现法律目标。从社会权利看，在社会法的积极权中，耶利内克将国家与个人重新置于法律关系下理解，因此其所持的公权观是一种同时包含了个体公权与国家公权的“整体公权观”。(赵宏，2019)

福利社会公权力与公权利相结合，使这一层次具有三个层次中最强的法律效力，这部分法定权利、义务是对约定权利、义务的限制。一方面，从公权力的定位来看，用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准，生存利益要求政府积极的作为，反射利益在社会法宏观层次普遍存在，劳动基准法在立法上以强制性规范为主要特点，行政权力受行政职责的制约。另一方面，从公权利的定位来看，社会政策法应当体现为积极权利。耶氏对公民主观公权利的体系化归纳，深刻影响了后世学者对这一问题的思考，人民获得请求国家采取积极手段为某些行为。为使劳动者的利益得到更充分的保障，公权力应可转化为公权利，公法意义上的请求权是一个开放的权利。从社会公共政策出发，一定程度上转化为某种政治关系时，就具有高度的开放性。

总之，社会化的开放与法典化的封闭并不契合，私人领域封闭性与社会领域的开放性存在着内在的冲突。从社会问题到社会对策，封闭性逐步转向开放性，体系化是研究封闭到开放的分层递进逻辑。社会化的体系化与法典化并无必然联系。我国劳动法学者论述可行性时忽视民法体系总体上不存在这种封闭与开放的冲突，引入的其实还是民法体系化的论述，然而，不久前他们在被动转型中刚放弃“民法特别法”观点。从中期目标上看，“健全我国劳动法律体系”的可行性中并非一定要与劳动法典相联系，大部分大陆法国家没有劳动法典，法律体系未必不健全。

四、社会化与法典化的整合

紧迫性背后有着实然思考，劳动法能否转化为劳动法典，取决于法律有机体与社会有机体的相互关系，两个有机体的重合部分才能成为法典化与体系化的聚焦点。总体而言，法典化是长期目标，且并非确定性目标；体系化是中期目标，相对确定；短期性的思考，只是一种对中长期目标落实情况的评估，劳动法典要坚决摆脱所谓紧迫性的考量。

(一)社会化与法典化的聚焦点

社会化与法典化的整合是要找到两个有机体的重合部分。劳动法在一个较为狭窄的范围内仍有“对外封闭与对内自洽”的应用余地，这需要我们更精细地研究社会化与法典化的相互关系。苏永钦教授认为可以把法领域分成秩序法、管制法，(苏永钦，2021)哪怕被其称为是大而化之的分类，也可看到民法与劳动法的区别，劳动法具有秩序法、管制法的双重属性。

秩序法是单纯建构或维护某种秩序的法领域，如民法、刑法、行政程序法等，其背后没有特别的公共政策考量。在私法自治的市民社会，市民法是从自然人到法律人的抽象过程，民法典也因此以一种建构秩序形式存在，具有对内自洽与对外封闭的特点。就民法法典化的价值理性而言，必然要求民法反映市民社会的本质要求及其规律性，承认市民社会取得的成就。劳动法中的劳动合同制度具有秩序法的一般特点，市民社会关系和行为方式由私法来规范，劳动合同也具有这种私法性。民法典乃市民社会之基本法，市民社会的交易基础由其构造，理论上说，劳动合同也可以法典这种封闭形式来进行规范。

管制法包括不同类型，对于劳动法而言，笔者认为更应当强调社会政策法。社会政策是由国家以自上而下的方式对社会问题进行应对而塑造的规范。目的解释最畅通的就是以改变人们行为为目的的管制法。从保护弱者的原则出发，“保护劳动者”是以改变人们行为为目的的社会政策法，立法宗旨是目的解释的集中体现。由于有相对清晰的整体目的，苏永钦认为，法条可从最接近的相关社会科学借鉴，劳动基准法是一种典型形态。(苏永钦，2021)由于受制于社会发展阶段及市场条件限制，法律目的只能以渐进方式实现，社会政策法总体上以一种开放形式存在。正如社会法的奠基者基尔克所言，“贯穿我们当代立法的社会性特征已经在众多地方赋予了私法不可磨灭的印记。这些最新的法律，即通常被冠之以‘社会政策(sozialpolitisch)’法称号的法律，深度地影响了私法的领地。”(奥托·基尔克，2017，第33页)社会政策作为一种国家意志，与当事人的意志如何协调?契约与身份两个古老元素构成了经济权力与政治权力的冲突。社会政策是为了解决社会问题而产生的，然而社会生活的复杂性在于问题与对策两个范畴一经形成，本身也会因一些冲突而形成新的悖论。问题与对策的关系并非一成不变，在不同国家间，一国之问题，另一国则成对策；在同一个国家，一时之问题，另一时则成对策。这种复杂局面常常是单行立法、修法都难以达成的原因。如果立法技术无法有效分离过于具体、动态的内容，其实是难以形成法典化“统一精神烙印”的要求的；过度分离，则不符合法典化“统一解释规则”的要求。勉强进行法典化，必然陷入新条文的补丁连补丁的集合体。

(二)从有机体整合的视角观察域外立法

法国的教训是没有找到社会化与法典化的聚焦点，法条成百上千、成千上万地增加，只是管制法进入劳动法典的一种必然结果。因社会政策而形成的庞杂的体系一旦被固定下来，只能与用工的僵化相适应，法国失业率常年是德国的两倍。法国学者马修·普兰纳认为，“要想摆脱经济困境，必须改革劳动法。”2017年公布劳动法改革法令时，马克龙对外界坚称“决不向懒惰者让步”。(葛文博，2017)其实历届政府都有过类似的表态，也做出过不小的努力，但在重重阻力面前，死板的用工制度至今仍难以松动，并成为阻碍法国发展的顽疾。大部分大陆法国家都曾有过制定劳动法典的探索，德国曾长期酝酿编纂劳动法典，德国议会在20世纪70年代还一度有过编纂的决议，但劳动法典的编纂并未持续。(郑尚元，2023)当社会化与法典化的目标难以协调时，各国往往选择放弃法典化的目标，形式理性最终要服从实质理性的要求。与当年《法国民法典》成为各国模仿的对象相反，大陆法国家大都不再将《法国劳动法典》作为一个模仿的对象。俄罗斯劳动法典是历史的产物，而非观念的产物，由于时间尚短，法条还在百位数上，远没到暴露问题的时间。

尽管我国并未制定《劳动法典》，但与法国相类似的情况其实也并不鲜见。1949年以后，我国公布的劳动法规定浩如烟海，经年累月之后，哪些规定该执行，哪些规则不该执行，成为一个极其模糊的问题，也给各地实际执法带来了困难。例如，《中华人民共和国劳动保险条例》是中央人民政府政务院于1951年2月26日发布、施行。尽管内容上已经不符合实际情况，但形式上仍是有效法律文件。对于劳动者的疾病待遇，上海等一些城市仍按《劳保条例》执行，而全国大部分地区已经不再执行相关规定，各地对于这一《条例》的理解存在很大的分歧。目前还只是单行法，在比较容易废立情况下都出现问题，一旦成为法典，这种现象就会大量发生。从实然性的角度来观察，我国社会化与法典化冲突仍较激烈，目前并不具备劳动法典编纂的条件。

(三)从有机体整合的视角分析我国当前立法

对于秩序法与管制法的关系，平衡保护涉及内容、主体、程序定位，应当强调合适、合理、合法，只有在管制法进入低标准、广覆盖、严执法的状态下，秩序法因调整范围足够充分而能与法典化的抽象特质相结合。相比较《劳动法》《劳动合同法》的立法，我们之所以会得出法典化目标越来越远的结论，正是由于劳动合同法管制法特点的强化，由此也可看到，法典化有其自身的规律，不可能以紧迫性来论证。

当社会化与法典化的冲突极为激烈，不能进入一种以秩序法为主的良性状态时，并不适合贸然进入以稳定见长的法典化状态。(1)从社会法的多类内容来观察，平衡理论强调合适的价值。劳动法中基准法、产业行动两大利器功效强大，作为社会政策法的表现形式，须以审时度势的变动性为基本特点。其中社会政策法的部分由于不符合“对外封闭与对内自洽”的特点，主要应当以单行法的方式存在，不宜采取法典形式。当社会法的调整模式分为三个层次时，强调低标准，在立法内容上，宏观层次要为其他两个层次留下足够的空间。我国的劳动立法是一个公法私法化的过程，管制力量无所不在，当着私法空间不够充分时，法典化会将过时或不合理的管制内容固定下来，从而堵塞自治空间。(2)从社会法的多元主体来观察，平衡理论强调合理的价值。由于处于社会底层的劳动者不可能适用很高的劳动标准，高标准必然带来窄覆盖，广大底层员工往往得不到保护，只有“低标准”才可能有“广覆盖”。社会法的广覆盖强调扩大社会法的适用范围。劳动标准具有易上难下的特点，如何在维持现有劳动法保障水平和基本机制的基础上，对我国不甚恰当的标准作出调整，应当成为重要课题。在这一课题无解时，连单行法都难以修改，遑论法典化建设。(3)从社会法的多层方式来观察，平衡理论强调合法的价值。法律超过社会、经济发展的承受力，执行难必然成为现实，劳动法被以“选择性执法”的方式导向“宽执行”。目前我国部分劳动基准已经出现虚高的情形，劳动者并不能从中受益。在一个单行法都未很好落实的环境下，并不具备法典化的条件。

总之，从理论上分析，如果不是法规汇编的形式，劳动法只可能是部分内容的法典化，世界各国之所以没有成功的例子，主要是“部分”的尺寸难以拿捏。社会化与法典化重合部分主要应当是秩序法的部分，且应该已经形成社会认可的单行法律。在符合条件的情况下，只有这部分内容才可能审慎地进入劳动法典编撰过程。最普通的劳动者要得到保护，我国必须摆脱对“高标准”劳动管制的追求。从这一意义上来观察，首先涉及立法理念的更新，从而形成社会化与法典化协调发展的良性状态，我国离这一目标还相距甚远。

五、结语：必要性、可行性、紧迫性

我国要采取大部分大陆法国家都已经摈弃的劳动法典形式时，不仅需要学者的共识，更需要社会的共识，不能用学者生造出来的必要性、可行性、紧迫性来代替社会共识。社会问题—社会政策—规范性文件—单行法律—劳动法典，这是实质理性转化为形式理性的基本路径，只有在单行法律已经覆盖的范围内，才能法典化。必然、应然、实然视角的混淆，开篇直接进入结语，短期目标与中长期目标就会发生本末倒置的情形，相当一部分学者将阻力当作助力来对待。摆脱这种状况，需要对我国秩序法、管制法的实际状况分别分析，在此基础上讨论社会共识问题。

(一)劳动法典与秩序法的现实关系

我国一些学者将“解决劳动立法的碎片化和地方差异化的问题”(谢增毅，2023)作为制定劳动法典的所谓“重大理由”，作出了本末倒置的表达。这些学者所说的碎片化是指各地由法院与劳动部门以《会议纪要》形式联合发布的裁审意见。我国《劳动合同法》实施以后，为什么会出现碎片化、差异化的问题?各地劳动部门、高级法院“指导意见”各行其道的初衷是为了让《劳动合同法》能够以他们理解的方式得以贯彻，然而各地高院视野中的《劳动合同法》却天差地别，劳动合同法离“决疑式”的法典相距甚远，地方立法碎片化的真正原因是“由于立法规定不完备”。在社会问题—社会政策—规范性文件—单行法律—劳动法典的链条中，调整劳动秩序的单行法律本是最可以进入劳动法典的内容，但《劳动合同法》并未按秩序法，而是按管制法来起草，其规则模糊，需要修改的现状，使之根本没有可能法典化。“立法不完备”怎么可以成为“法典化的重大理由”?

法国修改劳动法的最大阻力往往来自工会，我国工会体制与法国虽然不同，但在劳动法的制定与修改上所起的作用是高度雷同的。在2015年至2017年间，多位人大代表向立法机关提出修改《劳动合同法》的议案。⑤2016年11月2日，全国人大财经委又收到修改劳动合同法议案10件，全国人大财经委认为：“立法项目确有立法必要，建议有关部门加强调研起草工作，待草案成熟时，争取列入全国人大常委会今后立法规划或年度立法计划。”根据2015年、2016年全国人大代表的议案，国务院牵头进行相关的工作。2017年11月4日，全国人大财经委报告显示，劳动合同法修改争取列入十三届全国人大常委会立法计划。当劳动标准要由上向下，劳动关系要由刚转柔时，我国也发生了与这一时期法国类似的社会争论。以后，全国人大相关机构《议案审议结果的报告》的审议意见为：“待条件成熟时，提出修改完善建议。”⑥这一条件成熟的限制既是修法的限制，更是制定劳动法典的限制条件，与一些学者的表述正好相反，这应当是劳动法无法法典化的重大理由。劳动法典中最具必要性的内容却因无法从管制法转变为秩序法而没有制定可行性。

(二)单行法律与管制法的现实关系

管制法可以理解为“注入了政策”的法。社会政策的多变性使这类法很难与法典化的稳定体例相适应，但一般说来社会政策可以单行法律固定下来。有学者将“基本制度供给不足、规则立法位阶过低”作为劳动法法典制定的理由。劳动法典非但不能解决这些问题，这些问题还会成为横亘在《劳动法》转化为《劳动法典》道路上的障碍。当前的立法任务是夯实立法基础，在有条件时，争取制定单行法。

规则立法位阶过低成为一些学者要求制定劳动法典的依据。他们举了《劳动保障监察条例》《集体合同规定》《最低工资规定》《劳务派遣暂行规定》四项规定。立法位阶过低只是一个表面现象，问题的关键是为什么不能提高级别。一方面涉及上位法的情况，我国国家监察制度是一项反腐败的手段，用这种手段面对企业的正常经营，需要更清晰的定位；最低工资与工资支付类似，都涉及《工资法》的定位。另一方面涉及这些规定在社会实践中所起的作用，《集体合同规定》《劳务派遣暂行规定》都有较为负面的评价。四项规定的情况并不相同，但都可归为执行效果的问题。已有规定执行效果差，既是立法位阶提升的限制，更会成为制定单行法律的限制条件。治理手段的缺乏限制制度供给，我国人大常委会立法规划将我国基本劳动标准立法列入“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的”项目，反映的正是这种社会现实，这种现状也会成为制定劳动法典的限制条件。

在社会问题—社会政策—规范性文件—单行法律—劳动法典的链条中，只有单行法律有条件进入劳动法典。执法效果不理想导致规则立法位阶过低，治理手段不成熟导致基本制度供给不足，这些问题的存在只说明我们尚不具备规范性文件升至单行法律的条件。即便是这些制度已经升级为单行法律，且执行效果较为理想，其管制法的定位，也未必需要升级为劳动法典。法国35小时工时制度的规定，在制定时被宣传为可以推动就业，随着时间发展，才发现其阻碍就业的社会现实，然而，要推动这一制度修改却困难重重。法典具有保守的品格，没有牢固的立法基础，就应当实事求是地等待立法条件的成熟，在单件立法都无法形成时，不能让劳动法典去越俎代庖完成个别立法的目标。

(三)劳动法典制定的社会共识

有学者提出以制定劳动法典来“回应数字时代劳动用工灵活化、新就业形态蓬勃发展面临的挑战”，是让法典去完成不可能完成的目标。新业态劳动者应当加强社会保障，这是各方共识，也没有太大的制度障碍，社会保险法也被立法规划列为“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议”的立法项目。这些学者虽然引用德国的“类雇员”概念，但并未真的模仿德国具体做法，而是试图将新业态纳入非标准劳动关系，希望以立法的方式引入劳动法的刚性调整机制。全国人大常委会立法规划将新业态立法表述为“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证”，说明那种以管制机制来解决新业态问题的思路并不符合改革的方向。

在社会问题—社会政策—规范性文件—单行法律—劳动法典的链条中，新业态劳动者面临的社会问题，还停留在学术研究阶段，尚未达到社会政策层面。一些学者提出体现劳动法典的中国特色和时代特征的重要议题，则是我国整个劳动立法乃至国家发展面对的问题。我国台湾地区学者将劳工法法典化称为“想将补丁钉在墙壁上”，因此认为成功的机会相当渺茫。(杨通轩，2011，第15页)劳动法典不仅关系千家万户，更涉及子孙后代。一旦以法典化的方式让管制规范尽情繁殖，假以时日，法典化也会为社会带来成百上千、成千上万且累及后代的管制性法条；社会变动会快速地让管制规范过时；然而，社会生活的众口难调，使清除及修订都极其困难，且成本昂贵。将一些改革开放中存在巨大争议的问题，交给劳动法典去解决，是极不负责的态度。

部分学者列举的种种制定劳动法典的理由，反映的都是没有凝聚起足以制定法律或提升位阶的社会共识，涉及学术共识与社会共识的相互关系。学术共识与社会共识相一致时，民法典才得以顺利起草，我国快速凝聚起来的看法，未必真能称之为学术共识。在物权法经受社会质疑时，我国正好也推出了劳动合同法征求意见的草案。民法典得以顺利制定，有一个关键因素是民法学界有较为牢固的学术共识，这种学术共识才能最终影响社会共识。反观当时劳动法学界的情况，大量学者放弃了讨论之前主张的民法特别法观点，迅速流行起“姓社姓资”的劳资冲突理论，社会法的理念研究更被认为是有害的。历史地看，我国仓促形成的所谓学术共识，根本经不起社会分歧的考验。学术共识要尊重社会共识，只有在单行立法形成的基础上，才有可能讨论劳动法典的相关问题。

一些学者为了强调“劳动法典的编纂难度较小，共识也较多”(叶静漪、李少文，2022)，从开篇直接进入结语，将阻力当作助力、限制条件当作促进条件。劳动法学研究正在进入一种将“事故”当“故事”来讲的传统思维，这种思维曾盛行于劳动合同法的大讨论。正是这种语境使秩序法成为管制法，造就了“劳动立法的碎片化和地方差异化的问题”，也给修法留下了困难。当前特别需要警惕的是在“重大使命”等大字眼下的简单化操作，增强劳动法学系统性、整体性、协同性研究，需要脚踏实地的努力。体现秩序法特点的劳动法典只能是水到渠成的结果，不能是急功近利的产物。令人欣慰的是：我国的立法规划对于理论界的大跃进，保持了极其理性的态度，不仅将学者认为最理所当然应当公布的立法置于立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的地位，更是对学者热衷的劳动法典只字未提。

来源：《浙江社会科学》(杭州)2024年第1期 第67-80页