由于征收是强制交易，往往就只能通过模拟交易而得出被征收财产的客观市场价值，而不是基于土地所有权人自愿交易得出的价格。基于客观的公平市价补偿，仍只是征收补偿的底线。

征收本质上仍属于侵权行为，即使满足法定条件而排除了违法性，但对其造成的损失仍需和违法侵权行为一样承担弥补和回复损害的法律责任。公正补偿是私产的根本保障，但同时又是一个抽象、主观与复杂的概念。厘清征地补偿内在的操作层次与逻辑，对于实现公正补偿至关重要。

征收补偿的观念之辩

在人们的常识中，土地征收是典型的合法行为。也正因此，对征收损害的弥补与回复，在汉语世界里被特称为“损失补偿”，以区别于违法侵权的“损害赔偿”。然而，所有征收行为其实都属强力侵权行为，因为个人的财产权是先在的、不受侵犯的权利。

征收之所以能成为合法行为，不是由于本身天然合法，只能是它出于正当事由即公共目的，并通过正当法律程序获得准许，排除了其违法性，否则便是暴力侵权犯罪行为。

征收行为满足了公共目的和正当法律程序的要求，排除了违法性，因而无需承担补偿之外的违法犯罪责任，但对其造成的损失，仍需承担弥补的法律责任。征收补偿和国家赔偿应同属于国家责任之列。

在英语世界里，征收补偿和违法侵权的赔偿是同一个术语，即“compensation”。很多人常把征收补偿称为“赔偿”，对此专业人士可能暗笑为外行，其实此俗称可能恰得其要领。

在主权的三项最基本权能中，征收权是对私人财产权“最为极端、最为突出（parexcellence）的社会限制”（R.Epstein，1984）。

相比之下，税收权和秩序规制权（policepower）的对象是全体社会成员。而且，这两种制约都是财产权本应承担的社会义务。税收是人们就公共负担中所应承担的相应份额而付出金钱或其他财产；警察权管制乃是为了防止私人财产的“有害使用”。征收权针对的是特定的财产所有权人，并致使私人承受更沉重、额外的公共负担。

再者，对征税权和秩序规制权，通过宪法中既有的分权、法治与正当程序机制即可有效予以制约，而对征收权这一特殊的权力，则要求特别的正当性与更大的约束，才能防止其滥用。这正是现代宪法财产权保障条款中唯独明确规定征收补偿的原因。

“风能进，雨能进，国王不能进”这则私产保障的英国典故，这项普通法上的规则被奉为英国人的一项“伟大的自由”。但是，如果国王不是前来造访而是动用其征收权强购农夫的农舍，农夫也无能为力。

正是出于对英国普通法上这种几乎不受限制的权力的恐惧，美国联邦宪法第五修正案率先明确规定，征收私产必须“公正补偿”（ThomasS.Ulen，1992）。这使得征收行为即使以民主程序决定，出于公共目的，也必须对私人予以公正补偿，从而使私人财产保障真正落到实处。

征收补偿制度与民主宪政相伴而生，宪法上的私人财产保障几乎化为了控制征收权尤其是公正补偿的问题。

完全补偿：避免“财政幻觉”

公正补偿不止具有根本的产权保障功能，对防止财产无效配置也不可或缺。

一是，如果征地无需补偿或补偿低于真实价格，政府便难免会产生“财政幻觉”，倾向于更多地征收来使自身收益最大化；公正补偿则可减少过度征收。

其次，只有当相对价格真实地反映了要素的稀缺程度时，要素的配置才是合理的。只有按照真实的市场价格补偿，土地的投入量才最经济有效。

即使在宪法明文规定适当补偿的魏玛时代，法院就已适用市价全额价作为补偿的原则。全额补偿也是补偿的最低原则。在实践中，适当补偿原则只是在实施整体性的土地改革等实行社会公共政策的特殊情形下才可能适用。

在日本，只在对农地改革案件判例采取了不完全补偿原则，台湾地区曾实施的耕者有其田政策中，也采取了不完全补偿原则。这并不意味着所有的整体性社会改革中都适用适当补偿原则。例如，在美国夏威夷州曾实施的土地改革中，对土地所有权人仍以市场价格予以完全补偿。通常的征收行为，则必须完全补偿。

然而，“公正补偿”毕竟是个主观的概念，土地征收补偿极为复杂，涉及不同情形财产的评估方法；不仅是对财产的补偿，还涉及产权人的补偿，以及财产的一般、客观价值与特殊、主观价值等问题。因此，厘清征地补偿操作性标准和逻辑就至为重要。

从完整意义上，征地补偿基本层次和逻辑主要如下。

“客观市价”是多少

征收补偿核心的内容，是对“被征收土地以及其他征收标的的价值”的补偿。德国称为实体损失补偿，这也意味着对财产权利的损失补偿，因此在日本又被称为权利补偿。

对被征收财产本身价值补偿，一般即是财产被征收时的公平市价。“通常是指买卖双方都在自愿的情况下，经验丰富、信息充分的买方愿付给卖方的价格”。

对于公正补偿，又有两项基本操作原则。第一个即“最高和最佳用途”原则。其法理是，一个明智的买家如果相信该不动产未来用途的价值会上升，必定愿意出价更高。因此，公正市价应考虑到该财产未来用途的价值及其开发潜力所带来的开发价值，而不局限于财产的当前用途。法院的主要判断标准是该财产未来升值是否存在“合理的可能性”；如果存在合理的可能性，就应将此可能性纳入估价的范围。

第二个是“整体性”原则，它体现在两个方面。

一是，无需将土地上存在的多项产权，如地上权、地役权、质权、抵押权、水权、空间权和开发权等，分别评估再累计土地总价，而应将该土地作为一宗完整的土地来评估。这些权利只是影响土地总市价的法律因素。

二是，无需将存在于土地之上的各项要素，如建筑物或其他改良物，作为单项要素分别评估，只需对该片土地的整体价格作综合评估。因为补偿的标的物是被征收土地，地上物只是影响土地价值的物质因素。

既然是市价补偿，最常用的评估方法便是所谓市场数据法或可比买卖法，即：考察相似地产最临近征收日期时的自愿买卖活动，来决定财产的市场价值。

如果缺乏可比的买卖作为估价参考，则可采用“收入（或曰折现值、资本化价值）法”，即：将评估对象能够产生的租金收入资本化以求取其价格。

如果前两种方法都不可行，则可考虑成本法，即：以地上改良物的重建成本减去折旧得出的价格，再加上土地的市场价格来获得土地的整体价值。

当然，如果被征收财产的市场价格难以确定且该设施用途独特时（例如学校、教堂、墓地、公园、公路、铁路、机场等），还有种办法，即替代设施法。这是以实质相同的替代物品的价值为基础计算补偿。

这种实质补偿的目的在于恢复已被剥夺的土地权利，所以是一种客观价值的补偿。既然是以客观市价为基准，征收双方当事人的财产状况（国库支付能力当然无须考虑，主要是指被征收人的财产状况）、土地的现用途和征收后的用途，均不在确定补偿的考虑之列。

然而，征收乃是一种强制的交易，客观市价未必符合被征收财产的真实市价。之所以允许这种强制交易，乃因某些情形下自愿交易的成本太高——即使对于社会公共利益的增进极为重要，对各方都有利。

最典型的情形，如政府要提供大型的、复杂的公共产品，往往必须同时获得许多宗土地；且土地的可替代性最低，因而所需土地的区段往往是特定的。在此情况下，每个土地所有权人都可能成为购买者必须谈妥的最后一个人。如果其他人同意了购买者所提出的条件，这个最后的卖家就会处于最佳的交易地位，就可以坐地起价，即成为“钉子户”。这种情况下，就必须赋予政府强制交易的权力。

因此，哪怕是最弱的政府模式也不排除政府的征收权；即使在深受浪漫自由主义影响，以法兰西民族特有的激情高昂宣称“私人财产权神圣不可侵犯”的《人与公民权利宣言》中，也同样承认政府的征收权——同时要求征收的行使必须符合公共目的与公正补偿。

然而，正由于征收是强制交易，往往就只能通过模拟交易而得出被征收财产的客观市场价值，而不是基于土地所有权人自愿交易得出的价格（此乃人类有限理性的无奈）。所以，客观市价往往无法全部包含被征收财产对产权人的特殊价值和麻烦成本。因此，基于客观的公平市价补偿，仍只是征收补偿的底线。

通常损失补偿

直到最近，美国仍坚持只要给予被征收财产客观的公正市场价值，财产对于当前所有权人的特殊价值和搬迁费用等成本，并不属于“公正补偿”。

其根据是19世纪末的一个著名判例：“‘公正补偿’是对财产的补偿，而非对所有权人的补偿。而第五修正案中的其他条款则是针对个人的。‘公正补偿’只是相对于被征收财产的完全等价物，个人因素则忽略不计。”

这种做法当然可以理解。但客观市价并非真正意义上的“完全补偿”，真实的市场交易价格包括了财产的客观价值、主观价值和出售者的交易成本（或称麻烦成本）。因此在日本，除对被征收的财产权利予以市价补偿外，还必须补偿误耕费、搬迁费、调查费、营业损失等。这被称为通常损失补偿。

在德国，与之相似的是“其他财产损失”的补偿。据德国联邦最高法院的判决，其他财产损失是一种因征收而产生的直接及必然的损害，是超过实体损失范围之外，而存于不同个案的一种特别损失。其范围与日本的通常损失补偿几乎没有二致。它是因征收后果直接造成的具体损失，也被称为“后果补偿”。

不过，虽然在美国对搬迁费等附带性损失原则上不予补偿，但对连接地损害却都予以补偿。即如果征收土地属于部分征收的，除对实际征收部分进行补偿外，对征收直接导致剩余不动产的贬值也应进行补偿。它通常称作分割损害补偿（severancedamages）。

另外，针对因征收被迫搬迁的被征收者及承租人，1970年美国国会通过《统一搬迁补助与不动产征收法》，要求联邦机构及接受联邦拨款的州和地方机构提供搬迁补偿。

再者，虽然针对因中断经营并搬迁带来的商誉损失等原则上不予补偿，联邦最高法院对此并不是完全不予考虑（可参看1949年的Kimball洗衣公司诉美国案）。

此外，法院在一些判例和州法中，通过重新确定被征收财产的属性、选择具有更高价值的假想用途等方式，变相对被征收财产的部分主观价值进行了补偿。

基于社会国家观的补偿

一般认为，对被征收者给予实体补偿和通常损失补偿后，即已满足公平补偿的内在要求。然而，征收仍可能会导致被征收人乃至于第三人生活状况的降低；这种损失，依照宪法征收补偿条款可能无法获得补偿，但依照现代社会福利国家观，对此可以予以相应的弥补。

对此，德国“联邦建筑法”专门规定了一种特殊补偿，即“急难补偿”。此种补偿被认为属于社会救助的范畴，目的主要是为避免因实施城市建设措施而对个人造成额外的经济损失。

在日本，与之相似的是生活再建补偿。如，在日本当前的制定法上，关于水库建设等大规模公共事业导致的地域社会全体的破坏，法律要求行政机关努力采取替代地补偿，整备公共设施，采取职业训练和介绍等生活再建补偿措施。

上述社会补偿措施，严格来讲，已超出宪法上征收公平补偿条款的内在要求，是“社会福利国家”理念之下立法的产物，其范围和方式仰赖于立法者。

依照宪法公平补偿条款而获得补偿，是当事人的宪法权利，是政府必须主动、先行履行的法律责任；而获得依照社会福利国家观念所规定的社会补偿，则是政府所给予的一种特惠。

由此可见，公平补偿的具体操作标准并非一成不变，会随着社会正义观念的变化，不断有所发展。

上述公正补偿的基本原理与逻辑，对改革和完善我国的征地补偿制度有重要的现实意义。且看下篇分解吧。

作者为中国人民公安大学法律学者

来源:南方周末