【摘要】加强房屋征收中公民私有财产的保护，必须要对房屋征收建立起一套科学、公平、完备的法律制度，在合理界定公共利益的基础上协调好征收参与人的利益，特别要对政府在其中的地位和作用上加以准确的定位和规范，从观念上树立保护公民私有财产权的意识，从程序上提供相对充分的救济发生，从行动上在全过程付诸实施。

【关键词】房屋征收；公共利益；私有财产保护

一、征收中的钉子户现象

据说蒋介石当上中华民国的总统以后，想把位于浙江奉化武陵镇上老家的旧房子拆掉扩建一下，于是要让周围的邻居搬迁，好给蒋家腾出地盘。邻居们得知蒋家扩建房子的事后，都纷纷让出自己的宅基地，可是隔壁卖千层饼的周顺房的主人却不愿意腾出自己家的地盘。原来，周顺房的主人与蒋介石都是儿时的小伙伴，所以并不把蒋介石看成是神圣不可侵犯的大人物。他接到拆迁的通知后说：“瑞元（瑞元是蒋介石的小名）当皇帝了，他让我搬，我不得不搬……”并执意要让蒋介石亲自来说。蒋介石听后叹曰：“迁不迁由他去吧。”这个周顺房，大约就是我们今天在城市建设中所说的“钉子户”吧？这个钉子户到现在还镶嵌在蒋介石故居大院右边，叫“周顺房千层饼店”。

“钉子户”一词说得最多的可能还是拆迁办和媒体，我们经常从新闻里看到关于“钉子户、依法强行拆除”等关键词。钉子户一词叫法似有不妥，似乎与刁民含义相当，这种叫法不符合构建和谐社会理念。

关于钉子户的问题，全国出现了不少不该发生的事，也酿造了许多的悲剧，让人深感痛心。其实，钉子户我想谁也不想去做，谁也不愿意去做，毕竟这是个不光彩的头衔，是一种贬义的概念，我们不妨回过头来想想，也许他们也是在没有办法的情况下而出此下策，是不得已而为之吧，但也不妨有那么一些人是有意而为之的，但我相信绝大部分人是没有办法的。

某地一对夫妻，下岗多年，孩子在外地求学，现在要征收，要补交好几万吧，夫妻两人的收入只够支付孩子的生活和自己的日常开支，哪来的积蓄？别说几万了，就是几千我看也不大可能拿出来，大家想想，针对这种情况他们如何去选择？也许他们也会为了自己有一个容身之所而去选择做钉子户吧，用他们的话说就是“没有办法的办法”。

大众对钉子户的态度似乎较以往有了很大的不同。如果放在30年前，某人若被冠以钉子户的头衔，那么，他被人鄙视和唾弃是毫无疑问的。因为，大家会觉得这钉子户一定就意味着那是耍无赖，意味着妨碍社会主义的建设事业，妨碍着伟大的“四化”大计。一般人，那是绝对戴不起这沉重的大帽子。可现如今，钉子户的概念，显然已经被注入了新的时代含义，俨然成了对抗传统强势势力的仪仗队。群情激愤所指向的对象基本都是钉子户的对立面，有开发商，有政府主管部门，有纠纷的裁判机构等。现在钉子户逐渐成为敢于和官商勾结的恶势力相斗争的英雄代名词。

这些年来，大拆迁是全国许多城市及农村的普遍现象。“钉子户”之所以成为钉子户，一般是认为征收补偿不多，要从开发商或政府那里取得更符合自己的利益。钉子户现象现在中国尤为突出，其中牵涉很多复杂问题。多角度的看待这一问题就显得尤为必要了。相当一部分当事人真的不是仅仅因为对补偿的标准不满意而拒绝搬迁的。他们疑惑的是对征地拆迁这样严肃的行为，为什么居然会在漏洞百出的情况下公然进行？他们疑惑的是征了我的地拆了我的房，我的子孙后代也就永远的失去了土地，他们担心的是子孙后代的长远生计怎么能保障？对于这两类钉子户存在的正当性值得肯定，我坚信正是因为他们的存在会促成这个时代的进步。

二、钉子户产生的背景

纵观在强制征收中，手续齐全、程序合法者固然占多数，但也有不少征收存在一些问题：有的没有规划许可证，有的没有土地征用批文，有的没有房屋征收许可证，有的没有争议裁决，有的没有听证会程序，有的没有申请强制执行就把人家的合法房屋强拆了。换位思考一下，如果你住的很舒服，生活很安逸，有关部门在没有任何法律手续或者手续漏洞百出的情况下要对你家房屋进行强拆，把你安置在20楼以上的高层，换成谁谁又能乐意的接受呢？他们面对非法的征收，选择用法律武器来维权，尽量避免暴力的抵制，他们对有关部门在征收过程中的非法行为或提起诉讼或向上级部门举报，都彰显了他们法律意识的觉醒。对于他们诉求，无论是法院还是各级政府机关都不得不在思考：到底哪里出了问题？

找出问题然后再解决问题，这是一个必经的过程。毋庸置疑，广大的被征收户、钉子户发挥了内在动力的作用。

在我国的社会生活中，由于对于公共利益的理解有十分大的自由裁量权，政府滥用征收权的现象非常严重，非公共利益征收行为大量存在，甚至成为商业利益追逐的空间。经媒体广泛报道的不仅仅指“重庆钉子户事件”，还包括“定海古城被毁事件”、江苏“铁本事件”、湖南“嘉禾事件”、北京“野蛮征收事件”等等。典型的夹杂政府利益与商业利益的征收类型可以分为以“教育名义”征收建大学城、以“体育名义”征收建高尔夫球场和别墅、以“科技园区名义”征收建开发区。在征收权被滥用的基础上，出现了所谓的“土地吃人”、“房子吃人”的“圈地运动”，由此在“公共利益”掩盖下土地大量流失。

《城市房屋拆迁管理条例》被《国有土地上房屋征收和补偿条例》代替，其中原因之一便是涉及公共利益的有关问题。理论上讲，拆迁的性质应当取决于被拆迁房屋所占土地的开发性质。土地开发可以分为公益型土地开发和非公益型土地开发。公益型土地开发，是指为了满足公共利益的需要而进行的土地开发，主要包括为各类城市基础设施和市政建设，如建设城市道路、桥梁、国防和军事、公用事业、城市绿化、环境保护设施等。非公益性质的开发包括各种出于营利目的而进行的土地开发和一些既能满足公共利益的需要，又能获得商业利润的土地开发。但是，实践中城市房屋拆迁并没有按照土地开发的性质进行区分，而是全部由政府进行拆迁。即使在非公益拆迁中，开发商也不能成为拆迁人，政府不可避免地充当了实质上的拆迁人，公益拆迁和非公益拆迁混为一谈。一旦发生矛盾，被征收人往往迁怒于政府，如果拆迁规模很大，还会产生局部地区社会不稳定。

某农户有承包地两亩，4层房屋一幢，每年靠种菜和收房租，其他什么不用做，年收入30万不成问题。农村的收入达到这个程度算是过的很富裕了，衣食无忧。可因征地征收一切都变了，土地没有了，房屋没有了，只能被迫住上了高层。如果不征地征收，他们的土地可以永远的种下去，房子可以永远的住下去，买菜和收房租的收入也会年年有保障。面对这一变故，当事人担心的不是现在该得到怎样的补偿，真正担心的是子孙后代的生计问题。有关部门又怎么能保障生活水平不下降，长远生计有保障呢？广大的被征收户很大的一部分真是因为有此担忧，而成为了钉子户。这是他们面对的很现实的问题，也是他们的正当诉求。

三、征收中的公共利益

《宪法》修正案第13条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其中学者们针对“公共利益”条款进行了激烈的争论，这些争论分别如下：

第一、开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的。

第二、关于《国有土地上房屋征收和补偿条例》公共利益的争论，是“政府利益”还是公共利益。

第三、征收前后，公正补偿问题（征收的必备条件之一）与补偿公正问题（有的钉子户获得的利益明显高于其它被征收户），是商业利益还是公共利益。

第四、公共利益条款平衡的被征收人弱势群体是否需要一味地保护。

第五、在个人利益、商业利益、政府利益、公共利益不一致甚至冲突的时候，如何界定、理解公共利益，什么才是真正的公共利益？

四、西方发达国家关于公共利益的界定

西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。但是，本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供自己的思考。

1、总体趋势及背景

第一、对公共利益的理解由一元抽象转变为多元具体。古罗马时代著名学者西塞罗有一句名言，即“公益优先于私益”。古希腊思想家亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，这种最高的善在现实社会的物化形式就是公共利益。同时，卢梭等著名思想家也有相关的论述，这时“公共利益”被视为一个社会所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。法国的孟德斯鸠认为，“在有关公共利益问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵守民法；民法是财产的保障”。随着西方国家的发展，“福利国家”成为新的方向，此时公共利益在法律之上的限定逐渐放宽，不再局限于公共设施、公共工程建设等公用事业，甚至包括能给政府带来财政收益、解决就业问题、改善城市环境的商业目的。

第二、公共利益的范围由“公共用途”延伸为“公共目的”。西方国家对于公共利益的认识经历了从“国家本位到个人本位再到社会本位”的历史过程。德国对征收公共利益的界定经历了“古典征收理论”、“扩张后征收概念”、“基本法中的征收的宪变”。而美国、德国主也有相类似的经历，由“公用征收”逐步演变为“公益征收”。

第三、对公共利益目的征收由限制过多，过渡为自由裁量。对于公共利益限制各国立法制约较多，特别是宪法中的条款，确定为实质的、直接的、法定的公共利益，并且要求公正补偿，否则不能征收。如法国人权宣言第17条规定：“私人财产神圣不可侵犯。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”美国宪法所规定的“征收”--美国宪法修正案规定人民私有财产不得在未予公正补偿后收为公用--初期亦是典型的“公用征收”。后来大法官则将宪法所使用的“公用”扩张解释为：只要立法者立法为了是达成任何公共目的，即符合宪法的要求。

2、具体界定

第一、公共利益界定的标准“比例原则”。比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。德国联邦宪法法院在1965年12月15日的一个判决中明确指出：“比例原则是宪法国家即法治原则的结果，只有在保护公共利益的情况下才能够限制关于基本权利的明确规定，基本权利是个人要求相对国家权力的自由的一种表达方式”。许多英美法系国家也对比例原则进行了移植。比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项基本内容。对于法律上界定公共利益，即衡量公共利益的关系，处理二者的利益冲突。

第二、公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有的事项，现实中总会出现无法涵入的情形。如《韩国土地征收法》第2条对公益事业进行了列举，《日本土地征收法》第3条列举了35大项49种可以征用的具有公共利益性质的事业，其分类由道路设施，至社会福利事业，宇宙开发事业等等，可称包罗万象，琳琅满目。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。

第三、公共利益征收的补偿问题。如前所述1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”韩国宪法第23条规定：“因公需要，对财产权需征收、使用或限制及由此的补偿，均由法律规定，并应支付正当的补偿。”日本宪法第29条规定：“私有财产在公正补偿下得收归公用。”公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。作为土地之上的房屋所有权，来源于土地上的权利，在农村被称为“宅基地使用权”，所有权归属于集体，在城市被称为“建设用地使用权”，土地所有权归属于国家。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它征收户的利益，这样就会出现其他征收户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他征收户的利益差额，当然这仍然是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。

第四、公共利益的司法审查“中立的第三方”。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入的而进行的土地开发和房屋征收，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。

3、日本钉子户事件及其启示

日本善于向它国学习的品质是日本在战后走出满日疮夷的破坏局面而迅速迈向世界强国的关键，中国处于后发展国家，至今仍处于急剧工业化进程中，有所谓的“后发者利益”。今天的中国与上个世界60-70年代的日本在工业化、城市化进程中有许多相似的地方，当时日本也发生了十分严重的“钉子户事件”。

日本的“钉子户事件”源于成田机场的建设，而最初选址在富里的地方，遭到了当地农民强烈的反对，后来选址千叶三里家芝崎地区，由于皇室牧场不够，需征用大量土地，经内阁会议决定而征收当地农民的土地，当地农民坚决反对，并进行了持续不断的抵抗，后虽大多农民均已迁走，然至2005年仍有7户顽强的“钉子户”，抗争40年，迫使首相谢罪。

公共利益的征收并没有因为其目的而利益最大化，1966年日本政府给成田机场的建设预算为1350亿日元，后来的实际花费十倍于预算。学者余泽弘文在1992年专门围绕成田“钉子户”著书《“成田”是什么--战后日本的悲剧》，他认为，成田机场的纷争体现了战后日本的悲剧，是民主主义未成熟和急速工业化和开发至上主义导致的结局。

“开发至上主义”同时也给中国社会发展带来诸多警示，其中法律--公共利益条款应当成为平衡利益冲突的重要因素，否则悲剧同时也可能会在中国社会上演。以公共利益严格限制征收权，保障公民的合法权利，同时也能起能起到缓解利益冲突的效果。钉子户事件同时告诫我们：法律如果没有起到平衡利益冲突的作用，就会直接导致各方利益的最小化而非最大化，钉子户是在抗争中寻求正当合法利益，相对方开发商、政府的利益同时会受到损失；如果“征收问题中钉子户”常态发展，最终将是灾难性、破坏性的后果，无论是政府、开发商压制钉子户，还是钉子户的扩大化导致社会生产无法进行，都会将社会发展引向深渊，前者表现为专制独裁，后者表现为极端个人主义的社会混乱。

五、钉子户事件与公共利益

诸多“钉子户”事件是我国法治进程中的标志性事件，确实也凸现出极为中国特殊性的因素，但无疑是在世界全球化、中国现代化的背景中产生的。在这个过程中，“公共利益”却成为了侵害个人利益的手段，法律中对征收限制的条款异化为征收权泛滥的根据。同时，这一事件也展现出了中国现代化背景中的公共性危机，贫富差距、社会分化中的社会冲突持续不断，开发至上主义不利于社会的可持续发展。其中，至为关键的是法律的功能性缺失，法院的权威何在，人们对于法律的信任尚存？这大概是值得中国法律、法学去认真思考的。

按照《征收与补偿条例》规定，所谓公共利益主要是指保障国家安全、促进国民经济和社会发展等，并用列举方式具体列举了五个方面为公共利益范围，并概括规定了法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。从上述规定中不难看出，公共利益范围仍然不明确：一是，规定过于概括而不具有操作性，为各种“渗水的公共利益”大开方便之门，使虚假的公共利益合法化和正当化；二是，形式上的公共利益为权力滥用提供了合法路径，因为公共利益是国有土地房屋征收或拆迁最好的借口，权力行使者总是借公共利益之名求私人或部门利益之实；三是，概括规定为执法机关提供了法外实施法律之途径，许多执法机关以概括规定为幌子，使法律、行政法规的实施流于形式，从而使法律和行政法规自然地失去法律效力。尤其是将危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建列入公共利益的范围，留下了过多可以随意操作的空间。

开发商品房能否构成公共利益？

其一，中国社会处于从国家本位到个人本位或者说是“义务本位到权利本位”的转型过程中，当今中国是“商土中国”，既有市场经济、商业文化又有乡土气息，并且这个时代社会矛盾突出，将开发商品房界定为“公共利益”势必会助长征收权的滥用，私人财产权利受到商业利益的侵害，从而使法律演化为激发社会矛盾的导火索。其二，对公共利益进行严格限制，保障公民的财产权利，势必会激发人们创造财富的激情，这既是符合世界潮流的正确选择，同时又是符合历史发展的基本规律，更为重要的是将公共利益限制在“公用”的范围内，将会有助于建构起法治之于中国社会的基本秩序。因而，开发商品房不能构成法律上界定的公共利益。

公共利益，在这个时代成为困扰着我们的难题。可以预见，在不同的历史和文化的规定性面前，公共利益同样会进入人们的主流视野，无论人们是批判之抑或赞扬之。

六、城市房屋征收中产生的各种问题

1、目前城市房屋征收中体现的主要问题

（1）房屋征收手续不健全或根本没有办理相关征收手续，从事房屋征收的公司规模小，人员素质差。

（2）征收补偿安置标准不规范、不透明，征收补偿不到位。

（3）相关法律、法规的规定过于笼统，不便于具体操作。

我国与房屋征收有关的法律、法规主要有《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产法》、《国有土地上房屋征收和补偿条例》和各地的征收条例或实施细则。这些条例、规范及意见对房屋征收中的一些具体问题的规定都比较笼统，具体操作起来还存在一定的难度，致使征收过程中的纠纷和矛盾时有发生。

2、城市房屋征收中产生问题的原因

（1）征收主体不合法与征收程序不合法

《国有土地上房屋征收和补偿条例》明确规定，征收人是取得房屋征收许可证的单位，在实施中却由政府直接作为征收人或开发商委托的拆迁办、拆迁指挥部进行征收。

滥用征收行政许可权。

征收前不听取被征收人的意见，征收事宜完全由政府甚至开发商说了算，被征收人被剥夺知情权。

征收裁决程序不公开，缺乏公正性，同时裁决内容不具体。

征收主管部门不能依法行政，滥用行政裁决和强制执行手段，强迫被征收人搬迁。

（2）商业征收盗用公共利益之名

目前，假借“公共利益”进行商业征收主要有两种名义：一是假借城市广场、道路、地铁、绿地等公共基础设施建设之名。二是假借旧城改造之名。最终结果是使开发商与政府部门双双收益，然而被征收人的利益受损却是一个不争的事实。

（3）在安置补偿上对被折迁人的合法权益保护不够

在城市房屋征收中，政府单方定价，直接规定征收的补偿方式及其标准，同时补偿、安置政策不公平、不合理现象比较明显。另外对征收单位的资金运用缺乏有效的监管，导致征收单位取得征收许可证后抽逃资金，安置房不能及时建设、补偿资金不能及时到位的情况时有发生。

（4）没有对土地使用权的补偿

城市房屋拆迁的对象是城市的土地，由于我国城市土地所有权属于国家，私人只享有土地使用权。但土地使用权作为一项独立的物权，它也是有价值的。《国有土地上房屋征收和补偿条例》是对房屋的征收与补偿，而不应当涉及对国有土地使用权的处分。而对被征收人的补偿里面，却没有提到补偿被收回的“国有土地使用权”。我们知道，国有土地使用权是被征收人在建设时通过招拍挂制度有偿购买的，或买房人在购买房屋时连同房屋一起有偿购买的，行政机关将未到期的国有土地使用权收回的同时，却不对其进行补偿，显然是对被征收人财产权利的无偿剥夺。

七、房屋征收中公权力对私权利的损害

1、公权力在城市房屋征收中的现状

（1）职能“错位”

许多地方为加强对征收工作的管理，成立房屋征收管理办公室或设立征收指挥部，隶属于房屋征收主管部门。在许多征收行政案件中，城市房屋征收管理办公室接受主管部门委托成为征收人，一些公益建设征收，征收办公室直接成为征收人。当安置补偿达不成协议，征收办公室就申请房屋征收主管部门进行行政裁决。由于二者存在隶属关系，主管部门的裁决自然难保公正。

（2）职能“越位”

突出地比较表现为滥用征收行政许可权，此外还表现为剥夺被征收人安置补偿方式的选择权，都严重侵犯被征收人安置补偿的选择权。

（3）职能“缺位”

表现为征收裁决程序缺乏公开、公正，裁决内容不具体。

2、公权力在城市房屋征收中产生的主要问题

在城市房屋征收中，公权与私权的冲突主要表现在公权中的行政权与私权中的财产权的冲突，即政府行政权力强行介入城市房屋强制征收并辅之以地方立法权和司法权的滥用。

（1）侵犯了公民的自由权

这种自由权主要是交易自由权，在城市房屋强制征收中，房屋征收管理部门违背房屋所有人的意愿，强行实行征收，以达到城市改造或其他目的，而房屋所有人在征收与不征收之间不能自由选择。

（2）侵犯了公民的财产权

财产包括动产和不动产，不动产由于价值巨大，对财产所有人来说意义更为重大。所有权包括占有、使用、收益和处分等基本权利。在城市房屋征收中，私权一般在两方面遭到公权的侵犯：首先最为直接的是公权剥夺了房屋所有人的所有权；其次，公民在实现自己获得合理安置和补偿的权利也受到了很大限制。

3、在城市房屋征收中公权力私权利相冲突的原因

（1）利益冲突

在强制征收的利益博弈中，公权的享有者是房屋征收管理部门。以此为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益，而且还在积极的谋求种种非法利益。由于政府行政权力天然的侵袭性特征，行政机关具有将非法利益合法化的倾向，在这一过程中，公权与私权具有此消彼长的关系，公权的膨胀势必造成私权的萎缩。因此利益冲突必然引发公权与私权的冲突。

（2）公权与私权在法律配置上不合理

在房屋强制征收过程中，对公权与私权进行法律上配置的法律有宪法、法律、法规等。新修订的《中华人民共和国宪法》总则第13条不仅没有规定私有财产神圣不可侵犯，而且规定国家对私有财产实行征收或征用的权力，《宪法》实际上在公权与私权的配置上向公权予以倾斜。《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规中均规定了公权的优位权，对私权的重视和保护完全不够。因此公权与私权在法律上的配置不合理也引发了两者的冲突。

（3）对“社会公共利益”名义的滥用

在强制征收中地方政府经常会认为，强制征收尽管给一部分人造成了不便和损害，但最终有利于整个社会的公共利益。所谓“公共利益”，就是在公正规则下各方所获得的利益总和。但遗憾的是，许多强制征收行为名义上为增进“社会公共利益”，实为“政府及其官员的一己私利或某些人的利益”，公民对这种言行不一的公权的形式显然深恶痛绝，政府的诚信观在种种利益面前被某些政府官员抛于脑后，引发了人们对强制征收行为的抵触，公权与私权相互冲突也就成为必然。

八、在征收中应该保护公民的私有财产权

城市房屋征收实践中所面临的上述问题，究其原因是长期以来一些部门和单位无视、模糊以至于抹杀公民合法拥有的土地使用权甚至房屋所有权。这种对国家征收制度的滥用，严重侵犯公民的财产权。因此，确立城市房屋征收中的私人财产权利保护观念是解决上述问题的重要基础，而树立私权的核心是了解它的特征：

1、权利的被动性

权利的被动性主要表现在公权与私权之交汇处，即当权利的实现依赖并仰仗于公权的认可时表现得尤为突出。在房屋征收领域内，由于行政机关所具有的优越地位及享有的审批权利，使得私权的被动性更为凸显。无论是征收方还是被征收方，都是由行政机关来决定的。虽然在这个过程中法律也设计了私权主体表达意志的机制如听证，但是其功效甚微。

2、权利的脆弱性

在房屋征收领域，公权和私权也时常发生碰撞，但二者不属于同一重量级。公权力是强大无比的，再强大的私权也无力抵抗。在公权面前，私权是弱者，法律应当在强弱悬殊本已失去平衡的弱者一端，加大它的砝码。

九、在征收中如何保护公民的私有财产权

（一）转变观念

1、前提条件

（1）合理认定公共利益

公共利益是一个高度抽象的概念，是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。因此，立法不可能详细规定何为公共利益。为了尽可能明确一个判断何为公共利益的基本标准，应当考虑以下几个问题：

第一，公共利益当然涉及多数人与少数人的利益问题，但并不能说多数人的利益就一定是公共利益，更不能说它就具有当然的正当性。

第二，公共利益并不是在任何情况下都优于个体利益。

第三，公共利益的实现与公平补偿缺一不可。

第四，只有公正的程序，才能保证公正的结果。

第五，公共利益的实现必须置于对公权力的有效制约、监督之下。

必须把加强对公权力行使的有效监督制约与公权力的行使有机结合起来，加强对这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。

（2）正确认识所谓的“钉子户”

虽然 “钉子户”代表的利益是个人利益，却也是货真价实的中华人民共和国公民，应该享有《宪法》赋予的各种权利。他维护自己赖以居住的权利和正当的财产权，应该是无可厚非。

（3）在城市房屋征收中促进公权力与私权利的“和谐发展”

第一，控制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位。建设部颁布的《城市房屋征收行政裁决工作规程》从程序方面规定了很多有利于被征收人的制度规范，在很大程度上体现了对被征收人权益的关注和保障。《国有土地上房屋征收与补偿条例》从强调拆迁管理，转向规范行政行为，统筹考虑公私利益，既维护公共利益，又给予公民合法私有财产权利充分尊重和保障。“先补偿后搬迁”的原则，赋予了被征收人补偿选择权，明确了被征收人对征收决定和补偿决定的救济权，取消行政强制拆迁等一系列不合理制度，增强了对被征收人的合法利益的保护。

但是，这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的，因此期待在《宪法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》中控制公权，尽快制定集体土地的征收补偿法律规范，并对私权提供实在的保护。

第二，修改有关强制征收的相互抵触的法律条款。按照法律效力的等级，下位法不得与上位法的相关内容相抵触。法律条款之间的相互冲突不仅影响了法律效力的发挥，还给行政权力的非法侵入提供了可乘之机。

第三，对城市房屋强制征收规定严格的程序。程序可以避免任意性，能够让行为者产生合理的预期， 有效的监督政府行为，避免政府权力的滥用，保证被征收者的利益。

第四，提高政府强制征收行为的成本。在设计政府强制征收行为的法律责任时要分析其经济成本。这样，才能够从根本上遏止政府的强制征收行为，减少其对民事征收的介入，公权滥用的频率也就会降低，公权与私权的冲突也就得到了调和。

2、理顺思路

（1）正确看待政府在城市房屋征收中的角色和作用

在房屋征收中， 政府是双重身份，因此容易促使公职人员出于其他动机而做出不合理征收许可，这种许可使得诸多合法但不合理的征收活动产生，并对社会效益造成了巨大的损害。解决上述问题的一个现实方法就是让政府退出对商业性征收的干预，取消商业性征收的行政性许可，而由平等民事主体的征收人与被征收人双方进行充分的自主协商，赋予被征收人决定是否接受征收的权利。此外，对于公益性征收，政府能够做的就是在公权机关中建立完善的责任机制，克服公职人员行为的消极外部影响。

（2）改善城市房屋征收中公权力对私权利的侵犯问题

第一，地方政府要加大城市建筑监督稽查的执法力度，妥善解决房屋征收中存在的问题。

在房屋征收过程中，当事人的合法权益受到损害，应积极向当地人民政府申请解决，可就权益受损害的情况及合法要求向当地政府有关部门进行反映，请求政府职能部门采取相应措施要求征收人停止其违法侵权行为，请求政府有关部门监督和敦促征收人妥善解决安置房源和落实征收补偿政策。

第二，树立科学发展观，切实维护公民的私有财产权。

城市房屋征收过程中各级政府要树立全面、协调可持续发展的发展观，坚持以人为本，树立“善待人民群众”的观点，做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋，切实维护公民的合法财产。

第三，完善征收程序，加强监督管理。

建立城市征收的协商机制和司法裁决机制，将征收问题纳入规范化、法制化的轨道。坚持“两公告一登记”制度，使被征收人有知情权、参与权和监督权，建立完善的司法救济途径，减少人为因素对资源配置的干预合不合理控制，以健全的司法制度形成保护公民私有财产的一道防线，切实保障和维护公民的私有财产权。

（3）从思想上重视公民私有财产所有权的保护

一般而言，公权对私权的保护有两种方式，一种是通过积极的作为使私权得以实现及提供一种实现权利的合法路径；另一种是通过消极的不作为给私权留下自由选择的空间，从而充分体现私权领域内的主体意思自治。但是，就房屋征收领域来说，更多的是通过第一种途径来保护私权。具体有：

合理设计审批制度，保护私权。现在房屋征收领域中涉及到的征收许可均由行政机关凭借公权力而单方面做出决定。所以在房屋征收审批制度中，应增加民意征询和商谈机制，使得行政机关、征收人与被征收人有充分的沟通机会，从而为私权的保护提供一种可能性。

恰当确定公权的角色，保护私权。在房屋征收的不同领域内，对于公权的定位及其发挥作用的机制应当有所不同。在房屋征收领域内的公权角色应当包括三重：即决策、监管、服务。所谓决策是指在城市规划等领域内，充分参考民意并结合社会发展客观需求的基础上一种科学抉择；所谓监管是指对相关单位的监督和管理，使之行为符合私权保护的最根本目的；所谓服务是指行政机关为私权行使提供的政策查询、疑问咨询等便民措施，从而改变相对方信息不对称的状况。

（二）加强立法保护公民私有财产

国有土地房屋征收实行法律分类调整，相关法律、法规的规定不完善。按照《征收与补偿条例》规定，因公共利益需要的征收行为适用此条例；而因非公共利益需要则只能适用《中华人民共和国物权法》和《城市房地产管理法》。由于法律适用之差异，必然导致利益得失之差距。以《征收与补偿条例》第四条为例：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。由于房屋征收部门在立法上采用了一个不明确、含糊的概念，就使得征收或拆迁中关于谁是征收或拆迁主体变得模糊，致使征收主体的共同密谋者即使严重侵犯公民的合法权利以难以受到法律的有效制裁。

1、公共利益必须严格排除土地储备制度

未确定建设项目而进行征收，便无从判断其是否是因公共利益需要，况且实践中，很多地方为了进行商业开发，打着公共利益的幌子进行征地，由于未确定具体用地项目，所以很难核实征地行为是否为实现公共利益，也致使公共利益范围被任意扩大解释。

2、征收规范必须服从《规划法》

在法治社会，土地及其空间利用都是由规划事先确定的。任何的一个公私开发项目都必须是先有规划，再根据规划申请开发，然后才有征收。这三者是有先后次序的。因此在城乡规划中就必须确定某一块土地及其空间的用途，而不能待到开发时再来确定某块土地和空间是用于公共利益还是商业利益。所以，如果法律要界定土地及空间的“公共利益”性质，应该是在城乡规划法中作出，然后在具体的城乡规划中加以确定。政府再根据城市规划定下的土地及空间的性质，来决定是否发放开发许可。规划与开发征收是源流关系，确定公共利益应该前移到规划，而不是到开发征收的时候确定。

3、建立公共利益的司法审查制度

必须设置一个司法审查环节，避免地方政府既充当运动员又充当裁判员的现象产生。公共利益的确定不仅是法律内容问题，还是一个民主程序问题。而开发许可和征收是政府行为，它界定公共利益是界定不了的。

现阶段我国城市房屋征收活动中存在的问题是由多方面因素造成的，既有宪政理念的缺失，也有政府职能的转变不到位等等，但最迫切需要解决的问题还是如何尽快完善城市房屋征收相关的法律法规，尽快形成一套符合中国现阶段国情的城市房屋征收法律制度。这套法律制度，从其体系的构成来讲，应包括从宪法到法律法规，地方性法规和规章在内，应包括从实体法到程序法在内，只有这样，城市房屋征收活动才会得到不断规范，矛盾、冲突和对抗也才会减到最低，公民的私人财产权也才会最终得到切实有效的尊重和保护。

（三）公民私有财产权获得法律保护的根本途径

1、明确正当的法律程序

无论是公益性征收还是商业性征收，正当的法律程序都是保证征收合法、公正、有序的必要前提。但因征收的目的不同，所适用的法律程序应有所不同。公益性征收适用的法律程序应包括并遵循如下内容及顺序：

（1） 预先通告。

（2）政府对要征收的财产做出评估。

（3） 向被征收人提出征收补偿方式、补偿价金的初次要约；被征收人可以提出反要约。

（4） 召开公开的征收听证会。

（5） 如果政府和被征收人在补偿数额上无法达成协议，政府应将案件送交法院处理。

（6） 法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。

（7） 双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。

（8） 如果双方不能达成一致， 将由法庭来确定“合理的”征收补偿数额。

（9） 判决生效后，政府应在规定的时间内支付补偿价金并取得被征收的财产。

商业性征收由其征收的目的所决定，其应适用的正当法律程序的内容及顺序如下：

（1） 征收预告。

（2） 向被征收人提出征收补偿方式、补偿价金的初次要约；被征收人可以提出反要约。

（3） 征收人向被征收人说明征收行为的必要性和合理性。

（4） 在充分协商的基础上双方达成征收补偿协议，并进行公证。

2、公平的征收补偿

（1）补偿范围

补偿范围应包括被拆除的房屋、房屋的附属物、期限内的临时建筑物；土地使用权；被征收人其他的利益损失和费用，包括搬迁补助费、临时安置补助费，部分预期利益的损失、房屋的装修费用，与该房地产商誉有关的无形资产。补偿原则上以恢复被征收人被征收之前的生产、生活状态为标准，消除征收对权利人的影响。这样才能对被征收人的利益提供有效的保护。

（2）价值标准

住建部发布的《国有土地上房屋征收评估办法》（建房〔2011〕77号），确立了以被征收房屋价值为主导的评估标准。该《办法》中规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。仍不服的，按照《征收条例》第26条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由市、县级人民政府作出补偿决定。

（3）补偿的及时性与事先补偿原则

房屋征收补偿不及时的情况在我国非常严重。征收人往往在还不具有对被征收人进行补偿的资力时，就开始征收行为，导致被征收人长期得不到相应的补偿，对被征收人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被征收人的财产权利。所以，保障补偿安置的及时性也是对被征收人进行补偿的一个基本原则。同时，为了消除被征收人因征收所承受的不便，保护其合法权益，应该在房屋征收法律中确立事先补偿原则，具体措施是确立银行对房屋征收中的补偿安置款项进行严格监管的原则，征收人必须在征收安置补偿协议达成之后、征收行为采取之前，将补偿安置款项存入银行专户，并由被征收人直接从银行支取。

当面临征收问题时，直接的分为两种利益，一种是征收人利益，另一个自然是被征收人利益。从征收人角度而言，自然是越低成本越好，所以征收人计算征收赔偿时，更注重的是被征收房屋的成本。从被征收人角度而言，自然是越高越好，然而可悲的是这个“高”只是局限于征收所带来的损失能否被最高的赔偿，而不是利益最大化。尽管是这样征收给被征收人带来的损失远不止房屋的成本，所以利益不统一便成了一个必然的问题。

究竟该以哪种利益标准为赔偿标准？

首先以征收人（开发商、政府部门）的赔偿标准来看，参照房屋地段，结构，材料，新旧，装修，等一系列因素来赔偿，似乎和情和理，但是这种赔偿方式却给被征收人带来了巨大的损失。

因为房产的评估只针对房屋本身的价值进行痕量，而没有考虑到房屋对于被征收人的价值，虽然有价格补差这一项，但是似乎很无力，远远不能起到真正补偿的作用。因为在拆除了原有的住房以后，被征收人面临被逼迫重新买房，也就是说被逼迫以加价形式旧房换新房，显然给被征收人带来了经济压力或者说经济损失，严重侵犯了被征收人的财产分配权。

然而可悲的是，要求不带来损失几乎是99%的被征收人争取的目标。几乎没有人历史性的提出赔偿房屋未来增值的案例，包括各地所谓最牛的钉子户。所谓的钉子户其实只是在争取自己本有的利益。人，生而平等，共和国的资源人人有份，每个公民都应该拥有脚下那片立足之地。你拿去我的那片立足之地，你就应该对我今后的生活负责。

在开发商肆意在全国各地投标建楼的同时，这其中可以折射出很多东西，开发商获得巨大的利益究竟从何而来。为何一个工程在国外如此之难，而在国内搞的红红火火。政策偏于建设本是无可厚非，但是一定要建立在牺牲人民利益的前提下嘛？

作为一个自然人，对于保护自己的私有财产，都是非常重视的，要说真有那种对个人利益不够重视的年代，那么只能是原始社会或者是共产主义时代了。西方商品经济更是如此，西方在保护私人财产方面的制度更是完善，想来钉子户在西方应该是再平常不过的是，这是由西方人强烈的私权保护意识的决定的。

某些管理部门的权威性和诚信度，以及某些管理行为的合理性、正当性正日益受到越来越严峻的考验、挑战和质疑。社会管理的公平与效率与大众心里期待之间的落差很让人深思。

结束语

法制完善是一个渐进的过程，加入世贸组织的谈判，引进国外的压力促使国内的改革，即“以开放促改革”的方式解决了一些公民进入投资领域的问题；在涉及公民财产征收的重大问题上，媒体舆论，专家学者及政府内部有识之士的提案、建议，形成一股内部变革的强大力量，公民财产受政府征收损害的状况正在得到改善。

《征收与补偿条例》通过后，“拆迁”走了，“搬迁”来了。人们仍然担心，在“公共利益”的名义下，经过“征收”程序后，房子归政府了，拆与不拆由政府决定，可能政府还有别的用途不拆除了，但房子里住的人要搬走了。这是不是说，只要政府想，就可以启动“征收”程序，让房子里住的人要搬走，而房子可以用不着拆了。如果不对政府这种至高无上权力进行有效的控制和制约，“拆迁”与“搬迁”的一字之差就可能只是一个文字游戏，就像文化部要求将“偷菜”改成“摘菜”一样，没有实质性改变。

在推行依法行政、依法强拆的进步过程中，其实也少不了钉子户的推动，正是他们与众不同的行为，吸引了媒体的眼球，引来了关注的目光，公众舆论的压力促使某些部门改进工作方式，甚至进一步推动国家出台更为规范的法律法规。

黄维青，上海律师事务所律师，法学硕士，会计师，经济师。

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