宪政讲坛第14期

主讲人：Martin Krygier（澳大利亚新南威尔士大学法学院教授、著名法理学家）

评议人：裴文睿（北京大学国际法学院访问教授、著名中国法专家）

张骐（北京大学法学院教授）

主持人：张千帆

时间：12月11日（周二）晚7点

地点：北京大学法学院凯原楼模拟法庭

张翔：欢迎各位光临新天论衡第9期，同时也是宪政讲坛第14期。今天很高兴再次来到北大和张千帆教授合作，下面把时间交给张千帆老师！

张千帆：很高兴再次和新浪合作在北大举行"宪政讲坛"第14期，也是本学期的最后一期。今天请来了三位著名法学家，其中两位是国际著名法学家。记得"宪政讲坛"第一讲也是国外教授开讲的，哈佛大学教授给我们讲美国的中央和地方关系。今天，我们请来了澳大利亚新南威尔士大学的Martin Krygier教授、著名中国法研究学者裴文睿教授以及北京大学法学院张骐教授。Martin Krygier是著名法理学家，新南威尔士大学法学院教授，也是澳大利亚社科院的院士，在国外很多大学兼职。他的研究兴趣主要是关于法律、国家、官僚性质的特征，以及它们产生的社会后果，尤其关注东欧宪政转型下的制度和社会发展。他著述甚丰，包括《普及民主与法治？》、《反思后共产主义的法治》、《马克思与共产主义》等。其实这些话题都跟我们密切相关。今天会给我们讲解关于法治的理念以及社会条件，下面让我们掌声有请Martin Krygier教授！

Martin Krygier：各位同学大家晚上好！我今天主要讲的内容是法治，法治这个主题在中国和美国都是一个涉及比较广泛的学科领域。关于这个主题我个人也在不断研究和写作过程中，至今已有30多年的时间。首先我将解释一下法治这个听上去可能有些枯燥的话题会成为我关注的中心点的原因。我的家人来自东欧纳粹移民，内战期间有两年半的时间和我的家人在不断迁徙中，途中经历了俄国、日本、上海等地。我们本打算回到波兰，但当时波兰的政治体制是集权政治体制，所以最后没有回到波兰。我的这段成长经历对于我的研究有一个影响：致使我对于一些集权政治国家的政治制度比较感兴趣。从我对东欧、俄罗斯以及日本的政治制度的观察来看，集权政治的特点是权力的行使没有限制。关于集权政治形成的原因有很多不同解释，我比较关注的一点是法治与政治制度的关系，因此研究法治是一个比较好的主题，尤其是从限制权力的独断行使角度研究这个问题。

在1989年东欧的社会兰主义垮台之前，生活在当时的政治体制之中的人们没有想过要有什么变化，更不会想到是今天社会的状态；但1989年以后开始建设国家法治。通过对这些伟大实验的研究，我发现让我比较失望的一点是，人们如何理解法治这个问题。从我们对于法治的普通理解来看，法治所强调的是一套系统地国家法律制度，包括建立案例体系，有一套系统的法律解释，是一套制度建设。人们思考的主要问题是通过何种途径实现法治状态，于我而言考虑更多的问题则是法治究竟会实现一种怎样的状态。我认为人们的这种理解是一种错误看法，理解法治首先要理解法治的目标或者最终目的是为了实现什么。我的主张是，法治的核心价值观和目的在于，通过一套制度化的体制实现对权力专断行使的有效抑制。我认为对于法治最大的危害因而是我们应当极力阻止的地方，是享有重要权力的人可以不受限制地行使他们所享有的权力。人们一直在讨论法律和法治的内容应该是什么，但在我看来权力如何行使才应是最关注的问题。为此，我有四个原因可解释一下法治和权力独断行使之间的区别：

第一，当享有权力的人或者机构任意行使他们的权力时，权力行使的对象即客体将处于一种恐惧状态中。

第二，权力行使的客体或者对象将没有能力与自由能够对抗这些对自己行使权力的人。即便是在开明专制的体制下，但开明专制下的奴隶仍然是奴隶，不是自由的公民。

第三，权力能够以一种尊重人的尊严的方式行使的唯一途径应当是权力行使的对象们能够知道或者影响权力行使的结果，如果未实现这种状态，他们就不是人，而只是一个物品。

第四，在权力能够任意行使的社会中，人们之间不能够有富有成效的、可靠的以及诚信的交流和沟通，因为在这样的环境中人们可能会随时随地遭到攻击。因此抑制权力的专断行使是法治最主要、最基本也是最终的目标。

前面是我对权力专断行使的介绍，接下来是一些有关的启示：

首先，不仅仅是国家权力的恣意行使需要我们担心，国家之外的社会权力也独断行使的话，同样会造成可怕的结果。

其次，如果想要抑制权力的独断行使，法律可能就不是我们的首要手段。其他的社会制度以及社会实践，在抑制权力独断行使的过程中也发挥着非常重要的作用，因为造成这些危害的最根本原因在于权力本身是否受到限制，并不在于它是否合法。因此我认为研究法治首先要阐述清楚法治的价值是什么。

在我看来法治的核心价值是限制权力的独断行使，并非像现在有一些法学家的研究方法那样，列举出法治状态所必须的一些条件和基本要素。法治的这一核心价值于目前处于一种危险的状态。这一观点听上去可能是哲学意义上的，但同样有其社会学、政治学的立场和价值。目前的研究主要集中于对国家法律制度的研究，而我们需要把视野放得更宽一点，在更广阔的社会中研究法律和其他社会制度之间的关系。我们对于法律的理解通常有一个错误观点，即认为法律像一块磁铁，能够把所有争端与纠纷吸引到它的面前。其实上述看法在任何社会均从未发生过。在所有社会中的真实情况是，只有非常小的一部分争端能够进入到法律视野。国家的法院系统最主要的功能并不在于解决这很小一部分的争端，而是在于向社会发出一个有关法律、权利、成本。优劣势及其他替代性解决方式的信号，以指导我们理解其他的社会制度和法律之间的关系。一些国家的法律系统会给我们发出负面信号，因而这些国家的人们经常生活在恐惧状态中。即使在法律信号比较清楚和有帮助的国家中，也可能存在着一种情况，即人们并不会等待法律给你信号从而指导自己的行动。实际上，真实的状态是以群体状态生活的人们，他们会在日常生活中发出自己的信号，即便是地方群体发出自己的声音也是非常有意义的。法治对于限制权力独断行使的贡献取决于其与法律之外其他很多事物的合作。

理想状态下，好的法律应是能够与社会当中的行为准则和人们的期望相同步，但实际上我们并不能经常实现这种状态。一方面，法律可能会释放非常危险的信号。我记得保加利亚一个学者曾说"法律就像是在一片空旷土地之中的一扇门，你可以穿过这扇门，但通常只有傻瓜才会这样做。"这表明保加利亚的法律制度释放的信号是负面的。另一方面，即使是在法律比较好的国家里，也可能会有一些比较有权力的社会群体会抵制法律的实施，事实上他们也有能力抵制法律的实施。在许多国家都存在着以上两种情况之一，或者法律本身会释放危险的信号，或者是社会群体会抵制法律释放出的良好信号。法治面临诸多困难，并且面临不同程度的挑战。这也是我们为什么不应该列举与分析法治的基本界定要素的原因，因为法治可能会通过很多方式失效。我会举例说明：

第一种情况是政府拒绝遵守其制定的任何法律，恣意行使其权力，这种状态是没有法治的政府模式。第二种情况是政府会有效利用法律，因为这是和社会准则进行联系的一种比较好的方式，或者这是理想状态下比较好的方式，但这种情况下，政府很难限制其自己的权力。第三种情况是政府本身没有问题，但这个国家会有内战或者其他战争，阿富汗就是如此。政府太乱必然不能做任何好事，但如果足够强大可能也会做坏事，比如俄罗斯。还会有更多可能性。仅仅通过制定一系列的制度以期望限制权力的专断行使，将很难实现法治的目的。因此我的观点是，如果抑制权力的独断行使是我们主要考虑的目标，进而我们要考虑不同社会制度之间的互相影响。如果仅仅把法治理解成法律是不对的，应将法治理解成我们需要一种怎样的社会状态来抑制权力的独断行使，因此不应仅仅寻求一系列的法律救济途径，比如一些国际组织正在从事的工作。相反我们应考虑法律之外的其他制度，比如从社会学、经济学、政治学等不同因素的角度考虑限制权力的独断行使。

总结起来，我的论点主要是两个部分：第一，我们研究法治时不应该将视角集中于如何制定一系列的制度规则，而应思考法治价值之所在。我认为，法治的核心价值是限制权力的独断行使。第二，想要实现法治这一理念，我们的目光就不能仅仅局限于国家的核心法律体制，必须同时考虑法律所处于的社会关系、政治组织以及经济状况。

现在我需要你们的帮助：我正在考虑写一本书，目前书名暂时叫做"法治的理念"，但鉴于我研究的主要问题是法律之外的其他制度，所以可能考虑将书名改成"超越法律的法治"。我无从选择，因为我觉得我以上的两个论点都是有道理的，而这两个论点分别对应两种书名。所以希望你们能够告诉我哪种类型的书以及哪种类型的题目你们更加喜欢。非常感谢！

张千帆：感谢Martin Krygier教授的精彩演讲。他对于法治理念做了一个视野很宽的分析，认为法律人不能只将目光集中于国家的法律制度建构。这方面，中国与西方国家有很大差距。但他把焦点放在国家之外，放在社会、社会组织、经济体制，因为权力归根结底不仅仅是政治权力，也包括经济权力等各种社会权力。如果真正要讲法治，要想办法限制所有权力。而且教授提到了保加利亚的格言，非常有意思。中国人应该很容易理解"法律是空旷大地上的一扇门"这句话。在中国，很多人认为上法院起诉是傻瓜，因为不会有结果，所以才出现众多上访。大家可以思考一下，希望Martin Krygier教授写哪本书，在自由交流时可以告诉他。

我们的第一位评议人是裴文睿教授，他是著名的中国法研究学者，常住北京，普通话说得很好，我说错任何话他会知道。他长期研究中国法治问题，不仅在加州大学教书，而且在多所著名大学兼职，包括在牛津社会法研究中心兼职。他的两本代表作影响很广：一本是桥大学出版的《中国法治的长征之路》，另一本是牛津大学出版的《中国现代化--对西方的威胁还是对全球的榜样》，书名就非常有创意，下面掌声有请裴文睿教授！

裴文睿：首先，我同意主讲人的主要观点，法治最重要的目的是限制专断权力，限制权力的滥用。如果一个法律制度不能限制权力，只能说是一种 rule by law, 并不是 rule of law. 而且我同意他的警告，专断权力，虽然一般来自国家（官员），也可以来自公司、经济利益团体、社会组织等。一个比较完整的法治制度，应该能够限制所有的专断权力。

当然，法治不仅仅是限制权力，因为（有）权力也是好事。有些事没有权力不好做。法治必须是给予权力，授权你做某些事。问题是怎么保证行使好的权力，同时限制不好的、过度的权力。

而且法治不但有一个目的；法治的目的、用途是多方面的：促进经济发展、保护个人权力、和平解决各种各样的纠纷等。 Krygier 教授在别的写作中探讨了这些其他的方面。

这次，他的发言内容也超过了狭义的法治，涉及到有些政治、经济、社会的问题。一个公正的国家，不但是一个法治的国家。法治是一个公正国家的必要条件，但不是一个充分条件。一个不公正的国家也可以行使狭义法治（thin 法治）并符合狭义法治的要求和条件。因此法理学家很难避免政治、道德的问题。而且，连执行狭义法治也取决于政治、经济和社会条件。所以，法学家不得不讨论更广泛的问题。Krygier 教授很了解这点，但他还强调法治是一个有限的概念；他要避免把法治跟政治争论混为一谈。我也理解而赞成这个方法。但迟早，我们（ 不一定是他或者我, 但必须是某些人）必须面临这个问题和挑战。所以，就RAWLS 和其他政治哲学家，法治知识他们公正社会的一个部分。

落实一个比较健康的法治，也需要比较健康的制度、规则、惯例。Krygier 教授强调了法治的目的。他的出发点是法理学家的出发点，道德性比较强。但即使我们都同意需要限制专断权力，还会有很多争论关于怎么限制专断权力，什么是专断权力。哪怕我们可以达成关于这些问题的共识，我们还会需要制度、规则、惯例。我们不一定会同意应该有什么样的制度、规则、惯例；（它们）会有很多不同的观点， 尤其因为每一个部门会争取保护它自己的权力和利益。即使我们可以克服这些困难，我们还需要克服很多技术性的问题--建立效率高、清洁、公正的机构不容易，而且需要很长时间和资源。

从比较法的立场看，我们会发现，为了行使法治，不同的法治国家建立了不同的制度。换言之，没有一个独特法治模式。 每一个国家应该，或者说是不得不，创造它自己的（广义）法治。

最后，我同意主讲人的观点，法治是一种理想；在任何国家，现实与理想会有一定差距。而且总的来说，一个国家的法治水平与他的经济水平有关系。高收入国家的制度比中收入国家的制度强。中收入国家面临的挑战又多又复杂。很多中收入国家克服不了那么多问题。他们就被卡在那儿。现在中国就是一个中收入国家，面临的问题多。中国是否能克服这些困难，很难说--但是我们都希望中国还会继续走向法治。

张千帆：谢谢裴文睿教授，中文果然说得很好。下面有请第二位评议人，北京大学法学院的?