宪法的正当性（legitimacy）取决于什么？2005年，哈佛大学法学院教授法伦在《正当性与宪法》一文中指出，我们在谈论宪法的正当性时，需要区分三种正当性概念，即法律的、社会学的和道德的。当正当性是个法律概念时，正当与非正当的标准就由法律规范来提供。此时，正当性等同于合法性（legality）。当正当性由社会学标准来衡量时，宪法是否正当就取决于它是否被承认、是否应该被尊重或服从，或者在更弱的意义上，它是否被默认。当正当性作为一个道德概念时，它意味着宪法是否在道德上被证立。但是，谈论宪法的合法性是没有意义的，因为宪法已经是最高法，如果再追溯宪法在法律上的正当性来源，那无外乎就是凯尔森所说的基础规范（the basic norm），但基础规范是什么，无法实存只能虚构，这势必把自己逼到逻辑上的“死角”。因此，宪法的正当性更主要是后两者意义上的，即社会学和道德上的。
法伦的文章主要是为了回应波士顿大学法学院教授巴尼特2003年发表的《宪法正当性》一文。在那篇文章中，巴尼特旗帜鲜明地提出，美国宪法的最根本问题就在于，我们是否拥有一个道德上正当的宪法？否则，就无法证立依据宪法制定的法律和命令的强制力。对此，法伦认为，需要区分两种道德正当性，即理想的道德正当性和最小的道德正当性（the minimal moral legitimacy）。前者试图列举一些必要条件来确保国家权力最大程度被证立或取得一致的尊重。理想的道德正当性又分为两种，一种是把被统治者的一致同意视为道德正当性的基础，另一种是把道德正当性的基础置于正义的终极标准上。后者则设置一个“门槛”，在何种条件下人们在没有其他更好的、可行的替代方案的时候可以支持它。法伦给出的答案是，我们不应追求理想的道德正当性，因为宪法不可能完美，也不可能获得全体一致的同意。如果我们坚持理想的道德正当性理论，那么注定得出一个令人沮丧的结论，即宪法是道德不正当的。反之，如果我们转向最小的道德正当性，则宪法看起来是有前景的。因为几乎任何政体都比没有好，官员通常是在执行现存的法律，公民有义务支持即使存在缺陷的政体（虽然他们并没有一个一般的遵守任何个别法律的义务）。
那么，为什么要支持最小的道德正当性？这取决于我们对“宪法是什么”的理解。法伦指出，在美国，人们对宪法是何种类型的文件以及宪法的含义存在广泛的分歧。由于道德立场上的差异导致了对于宪法的实质要求的多元观点。米歇尔曼教授更是认为，宪法的道德正当性是个伪问题（米歇尔曼：《宪法是一个正当性契约吗？》。基于此，法伦认为，宪法是一个允许被修改的文件，它承载了政治共同体的基本承诺，在此框架下，人们可以讨论这些承诺如何被理解。我们必须承认有关宪法的争议是开放的和持续的。只有把宪法视为一种提供国家基本承诺和讨论这些承诺内涵的框架性文件，宪法才不是理想正当的。因为它留下了如此多的讨论空间。
法伦把宪法视为一种讨论框架的观点给人以很大的启发。无独有偶，在相隔万里之外的欧洲大陆也有类似的法学观点。一些德国学者提出将法规范视为一种框架秩序（Rahmen）。这种观点认为，法规范不可能、也不应该被期待能为所有个案争议，提供所谓“唯一正解”，因为这种“唯一正解”的诉求，显然将破坏法官对于个案正义的追求。有鉴于此，法规范至多只能提供法官一个框架秩序，让法官在此框架范围之内，针对个案情境进行判断与选择。这种框架秩序的观点是为了对抗另一种所谓“正确之法（richtiges Recht）”的观点。后者主张法官的裁判并不能仅仅被一种形式的框架拘束即为已足，而毋宁更进一步被要求必须受到法秩序中的客观正确性，受到唯一正解的拘束（黄舒芃：《正确之法或框架秩序？》）。但是，这种认为存在“正确之法”的观点显然无法处理下述矛盾：即如果法规范必然存在漏洞，从而法官动用其个人意志进行漏洞填补的任务的话，那么这种漏洞填补权限所追求的个案正义如何同时满足前述正确之法与唯一正解背后所蕴藏的规范拘束诉求？反过来，既然法官在裁判过程中，无论如何必须要致力于追求法规范揭示的正确之法所认可的唯一正确答案，那么法官还有什么空间来落实个案正义呢？所以，这种“正确之法”的观点无法从根本上解决规范体系与个案正义之间的冲突问题。虽然德国学者是从法官裁判的角度来论述法作为一种框架秩序的观点，但不可否认的是其旁证了法伦的理论。
今天当我们纪念八二宪法通过三十周年的时候，首先要面临的问题就是，这部宪法是否值得我们纪念？联系近年来宪法学界的讨论，焦点无外乎落在八二宪法的正当性上。当然，必须明确的是，我们是在何种意义上谈论宪法的正当性？如果是道德正当性，那么又涉及到是采用一种理想道德正当性还是最小道德正当性的立场？采用前种立场的人们的结论肯定是悲观的，他们更多看到的是八二宪法中的不完美之处。而采用后种立场的人们的结论是乐观的，因为如果我们不是把宪法视为一个承载了所有人的各种道德理想的文本（在道德分歧的现代社会这本身就是不可能的），而仅仅作为一个为人们讨论国家的根本问题提供框架的文本，那么我们可以发现，八二宪法的确为国家从革命阶段向改革阶段的平稳过渡提供了一种基本秩序，我们可以试着想象，如果没有八二宪法，今天的中国会怎么样？2009年，芝加哥大学法学院教授金斯伯格发表了一篇名为《宪法的持久力（constitutional endurance）》的文章，在该文中，他对世界各国宪法的“寿命”做了一个统计，平均为19年。拉丁美洲和东欧国家宪法的平均寿命只有8年。与之相对比，甚至与此前的我国历部宪法的“寿命”相对比——五四宪法（21年）、七五宪法（3年）、七八宪法（4年），八二宪法都无愧于“新中国成立以来最好的一部宪法”的称号。
回到法伦的文章，在该文中，法伦的着力点似乎放在宪法的道德正当性，而对于宪法的社会学正当性着墨不多。但这丝毫不影响他对社会学正当性的“重视”。他甚至指出，社会学正当性不仅是法律正当性的必要条件，而且是充分条件。宪法是法不在于它被合法地批准，而在于它被承认是有权威的。 比如，《邦联条例》虽然具有法律正当性，但缺乏社会学正当性。所以，当它丧失了社会学正当性之后，《邦联条例》是否允许美国接受一部新宪法就变得不再重要了。那么，如何判断宪法的社会学正当性？法伦只是轻描淡写地指出，他支持哈特式的弱意义上的正当性，即普通人主要通过默认来表达他们的承认，而非一种韦伯式的强意义上的正当性，即公民基于理性的主动信仰。
哈特和韦伯对于社会学正当性的说明都是一种现代意义上的正当性，即诉诸于被统治者的意志表达，相对地，古代意义上的正当性则是求助于某种外在规范，比如神话、宗教。但是，哈特和韦伯分别代表了两种不同的正当性的主观面向。前者是基于个体的同意、认可，后者则是基于个体的信念或态度。后者曾经一度是政治科学家和社会科学家们流行的理论模式，但一直以来备受哲学界的批评。比如西蒙斯就尖锐地指出，如果把正当性建立在国民的态度和信念上，国家就可以通过意识形态宣传、灌输、洗脑来创造或者提升正当性。更有甚者，国家可以通过愚民统治来达到这个目的（周濂：《现代政治的正当性基础》）。所以，在某种程度上，哈特式的认可理论更为可取。
认可理论可以分为明示的认可和默示的认可。很显然，现实生活中除了归化的公民之外很少有人对宪法做出过明示的认可，所以更主要的是默示的认可。但是，认定默示认可的困难度一点也不低于明示认可，即当一个人没有做出任何表示的时候，到底怎样才可以认为他已经同意，从而受制于宪法。对此，现代政治理论多诉诸于民主制度，亦即只有向所有人提供开放的参与渠道才能保证获得每一个公民（无论他是否投票）的认可。就像科恩说的，对于那些参与民主选举的人，他们可能憎恨这一结果，却不能（或者可能不）憎恨这一程序（科恩：《论民主》）。当然，一些学者也指出，投票有时无法表达真实的民意，即存在虚假的认可的可能。然而，对于投票式民主的反对并不能否定民主制度所带来的正当性。因为投票式民主只是一种多数决民主，并不能代表所有人的民主。正如凯尔森所说，多数决形成必须经由多数意见与少数意见的妥协过程，不能单凭多数意见单方决定，而且多数决程序也必须预设多数意见与少数意见是可以相互变换的（凯尔森：《法与国家的一般理论》）。所以，现代宪法中的宪法审查（constitutional review）制度只是“反多数”，而非“反民主”，现代宪法毋宁是通过宪法审查制度来克服多数决民主的缺陷，从而实现真正的包含多数人和少数人在内的“所有人的民主”。
由此可见，宪法的社会学正当性在于其能否提供一种最大程度反映民意的民主制度。对于八二宪法来说，它已经确立了以人民代表大会制度为核心的多数决民主，虽然在实施效果上还有改善的空间，但从宪法本身的特性来看，其实更重要的是建立对多数决民主进行“纠偏”、保护少数人“发声”的宪法审查制度。同时，将宪法的社会学正当性安置于民主制度之上还须注意代际民主的问题，即现代人为什么要受过去人制定的宪法的约束？要想解开这个现代宪法学上著名的“杰弗逊难题”，就必须重新审视民主中“民”的内涵。这里的“民”并非一种可以客观确认的真实存在，即一群在特定时间、空间下生活的人，而是一个超越时间、空间的抽象整体，它包括特定地域内的过去、现在和未来的所有人民。它是由不同世代的人组成的序列。正如八二宪法序言第一自然段所说，“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”
作者简介：王锴，男，1978年12月生，陕西汉中人，法学博士，北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师。主要研究领域:宪法学、行政法学。
文章来源：《读书》2012年第12期
