内容提要: 2012 年刑事诉讼法对庭前移送案卷制度的恢复，意味着 1996 年完成的旨在限制检察机关移送案卷范围的改革努力宣告失败，也标志着中国刑事诉讼中的案卷移送制度又回到了 1979 年的状态。在这种改革、规避改革和废止改革的表象背后，其实一直存在着法院通过阅卷来形成裁判结论的司法文化。造成这一文化形成的原因，除了有法官存在依据职权主导证据调查的传统、法官无法通过庭审来组织实质的事实审查以外，还有法院在庭外形成裁判结论、上级法院通过阅卷进行事实复审这些较深层次的因素。从 1979 年到 2012 年的改革实践证明，不彻底破除案卷中心主义的审判方式，不将公诉方的案卷笔录阻挡在一审法院、二审法院、死刑复核法院乃至再审法院的大门之外，法庭审判流于形式的问题就不可能得到根本解决，中国的刑事审判制度也就不可能发生实质性的变化。
关键词: 庭前移送案卷/庭后移送案卷/案卷笔录中心主义/审判方式改革
一、引言
一般认为，在检察机关向法院提起公诉的方式上，存在着两种制度模式：一是大陆法国家的“案卷移送主义”模式，二是英美法国家的“起诉书一本主义”模式。作为职权主义诉讼构造的有机组成部分，案卷移送制度使得法官在开庭前可以全面查阅检察机关移送的案卷材料，了解公诉方掌握的证据材料，从而为法庭审理进行全面的程序准备。在德国、法国等大陆法国家，法官之所以在法庭上能够主导证据调查的过程，控制证据调查的范围、顺序和方式，就是与这种案卷移送制度的作用有着密不可分的关系。相反，按照“起诉书一本主义”的起诉方式，检察机关在提起公诉时只能向法院移送一份起诉书，而不能提交任何证据材料，公诉方的所有证据都只能当庭逐一提出，所有的证人证言也只能通过出庭作证的方式发表口头证言，并接受控辩双方的交叉询问。在这种起诉方式的作用下，英美法国家的法官庭前既不了解案情，也不熟悉控辩双方的证据情况，而只能充当证据调查的主持者和消极的裁判者，陪审团则只能通过倾听法庭上的证据调查情况，来对案件事实作出裁判。（注：有关案卷移送主义和起诉书一本主义的比较分析，可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社 1992 年版，第238 页以下。）
自上个世纪中叶以来，两大法系国家的刑事诉讼制度发生了相互融合的发展趋势。其中的主流则是一些传统的大陆法国家借鉴、移植英美法国家的诉讼制度，确立了一种新型的“对抗式诉讼”模式。“二战”后的日本以及 80 年代的意大利，就曾经进行过这方面的法律改革尝试。按照这些国家主流的法律理论，案卷移送制度由于给予法官在庭审前全面阅卷的机会，因此容易导致法官对案件形成“先入为主的预断”，甚至未经开庭即形成“被告人构成犯罪”的认识。这既对法官的中立性造成消极的影响，也容易造成被告方与法官的观点对立，导致被告人的无罪辩护权难以实现。相反，惟有限制法官在开庭前查阅案卷的范围，甚至剥夺法官庭前了解公诉方证据材料的机会，法官才有可能对案件的实体结局不形成预先的认识，也才有可能保持平静客观的态度，对法庭上的证据调查情况给予认真的关注。在这种理论的影响下，一些大陆法国家逐步采取了限制检察机关移送案卷的立法努力。例如，日本在“二战”后就确立了“起诉书一本主义”的起诉方式，要求检察官只移送一份起诉书，而不得向法院提交其他任何可能导致法官形成预断的证据材料。又如，意大利 1988 年颁布的刑事诉讼法典，则采取了限制检察官移送案卷范围的做法，除了一些有限的证据材料以外，其他大多数案卷材料都不得在庭审前移送法院，公诉方主要通过当庭提交证据的方式来展开证据调查。（注：对日本和意大利刑事诉讼制度改革的综合评析，见陈瑞华：《刑事审判原理论》（第2 版），北京大学出版社2003 年版，第286 页以下。）
我国 1979 年刑事诉讼法曾确立了案卷移送主义的起诉方式，允许检察机关在起诉时将全部案卷移送法院。这是一种与大陆法国家案卷移送制度极为相似的起诉制度。但与此同时，法院在阅卷的基础上对案件进行必要的庭前调查核实证据工作。经过阅卷和庭外调查，法院认为“事实清楚，证据充分”的，才可以正式启动法庭审理程序。在这部法律实施长达十五年的时间里，这种案卷移送制度与法官庭前对案件事实的实质审查制度一起，逐渐暴露出诸多方面的弊端。法学界也出现了引进英美起诉书一本主义起诉方式的改革呼声。为解决法官先定后审、法庭审判流于形式的问题，同时也为了引入对抗式诉讼的合理因素，立法机关启动了“刑事审判方式改革”，废止了全案移送案卷笔录的制度。根据 1996年刑事诉讼法，检察机关起诉时只能向法院移送“证人名单”、“证据目录”和“主要证据的复印件、照片”，而对于其他证据材料，则只能由检察官当庭予以出示和宣读，并接受辩护方的质证和法庭的当庭调查。至此，我国刑事诉讼法尽管没有引进起诉时一本主义的起诉方式，却对检察机关移送法庭的案卷范围作出了较为严格的限制。一般认为，这种起诉方式作为中国“抗辩式审判方式”的组成部分，更接近于意大利 1988 年所确立的制度安排。（注：有关1996 年刑事审判方式改革的背景与效果，见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第2 版），法律出版社2010 年版，第162 页以下。）
1996 年刑事诉讼法所确立的起诉方式，并没有得到切实有效的贯彻实施。1998 年，在全国人大常委会法制工作委员会的主持协调下，“六部委”通过了带有立法解释性质的规范文件，允许检察机关在法院开庭审理结束后三日内移送全部案卷材料。随后，这一新的起诉方式被吸收进最高法院和最高检察院颁行的司法解释之中。由此，检察机关“庭后移送案卷”的制度在我国刑事诉讼中得到确立。由于法官在开庭前只能接触“主要证据的复印件”，而不了解全案证据情况，这确实解决了法官庭前对案件事实形成预断的问题，可以促使法官关注法庭上的证据调查和辩论情况。但是，庭后移送案卷制度的实施，也使得法官可以在开庭结束后有机会查阅公诉方的全部案卷材料。由于法庭对案件事实的审理极为粗糙，出庭支持公诉的检察官控制了证据调查的范围、顺序和方式，法官要指望通过短暂快速的法庭审理过程来形成对案件事实的认定，这几乎是不切实际的。而对庭审后全面查阅公诉方案卷的强烈期待，又导致法官不去真正关注法庭审理过程，而将实质的“事实认定”放置在法庭审理后进行，这反过来又架空了法庭审理过程，使得那种带有“抗辩式”色彩的审判程序流于形式。不仅如此，由于这种起诉方式不允许检察机关庭前向法院移送全部案卷材料，使得辩护律师在开庭前查阅、摘抄、复制案卷材料的权利受到了剥夺，并进而带来了律师“阅卷难”的问题，因此，律师界对这种起诉方式以及与此相关的审判方式改革，一开始就持抵触的态度。甚至有律师呼吁恢复 1979 年的案卷移送制度。在此背景下，越来越多的法院与同级检察机关形成了默契，恢复了原有的庭前案卷移送制度。这种明显违反 1996 年刑事诉讼法的做法，由于有利于法院进行庭前审判准备工作，也给予辩护律师庭前全面阅卷的机会，加之对检察机关的起诉也未造成明显妨碍，因此并没有受到任何有力的抵制。无论是被告人还是辩护律师，一般都不会对检察机关这种“违反法律程序”的起诉方式提出过异议。
2012 年，中国立法机关对刑事诉讼法作出了规模较大的修改。其中，尤为引人瞩目的是，这部法律恢复了 1979 年刑事诉讼法曾经确立的案卷移送制度，允许检察机关在起诉时将全部案卷材料移送法院。这就使得 1996 年所规定的检察机关庭前移送“主要证据复印件”的制度受到废止，同时也撤销了检察机关在庭审后移送全部案卷的制度。当然，2012 年刑事诉讼法并没有恢复庭前实质审查程序。根据这部法律，法官在开庭前不得就公诉方的证据进行庭外调查核实工作，也不得在开庭前对案件是否达到法定证明标准进行审查。法官在全面阅卷的基础上，“对于起诉书有明确的指控犯罪事实的”，就可以决定开庭审判。这样，1996 年刑事诉讼法所确立的法院庭前“形式审查”制度就得到了保留。
从1979 年的案卷移送制度，到1996 年的限制检察机关移送案卷范围的改革，再到1998 年庭后移送案卷制度的实行，直至2012 年对案卷移送制度的恢复，中国刑事诉讼法在检察机关移送案卷的程序设计方面出现了持续不断的变化，甚至在制度安排上还发生了改革与废止改革的制度反复。对于在长达 30 多年的时间里所出现的这一立法变化，我们不禁要进行追问：为什么 1996 年的起诉方式改革方案遭到了部分废止？这是否意味着“抗辩式审判方式”在我国刑事诉讼中走到了尽头？2012 年对案卷移送制度的恢复，又如何解决法官在庭审前产生预断的问题？辩护律师在恢复全面阅卷机会的同时，会不会因此要直接面对那种对案件事实充满预断的法庭，并进而带来无罪辩护的困难……更为关键的问题在于，在这种连续不断的立法变化的背后，究竟存在着那些深层因素，作为“看不见的手”，在发挥着影响力？
本文拟对案卷移送制度的演变过程作出全面的分析，并对其中制约和影响制度变革的因素进行理论上的概括和提炼。罗马法曾有一句重要的法谚：“立法的理由消失了，法律也就不存在了。”我们借用这句法谚，也可以得出以下结论：在制度存在的理由没有消失之前，对制度所做的任何改变，都将是徒劳无功的。本文与其说要对案卷移送制度在立法上的“一波三折”作出研究，倒不如说对决定这一制度存在的“立法理由”作出理论上的揭示。正是这些立法理由的存在，才导致在经历了长时间的立法波折和改革努力之后，立法者最终仍然选择了这一争议颇多的起诉方式。
二、1979 年确立的庭前案卷移送制度
1979 年，中国在“文革”结束后颁布了第一部刑事诉讼法。根据这部法律，检察机关在向法院提起公诉时，应将全部案卷材料移送法院，法院在查阅、研读案卷的基础上进行审查公诉工作。在审查公诉中，法官可以提讯被告人，也可以进行勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等调查核实证据的工作。经过审查，法院只有在“犯罪事实清楚、证据充分”的情况下，才可以开始法庭审判活动。而对于案件“主要事实不清、证据不足”的，法院则可以退回人民检察院补充侦查。
由于负责审查公诉的法官一般同时又是案件的主审法官，这种庭前移送案件的制度势必造成法官对案件形成先入为主的预断。法官通过阅卷，不仅对侦查过程和侦查机关搜集证据的情况了如指掌，而且对侦查机关制作的案卷笔录和相关证据产生了明确的认识。另一方面，1979 年刑事诉讼法要求法院只有在案件事实清楚、证据充分的前提下，才能开始法庭审判活动，这就意味着法官在审查公诉中必须确信公诉方的案卷笔录已经达到定罪所需要的证明标准，否则，就不能进行开庭审判。这种被法律学者普遍解读为“实质审查”的庭前审查制度，使得法官不得不在阅卷的基础上，展开各种庭外调查核实证据的工作，如提讯被告人、搜查、扣押、勘验、鉴定等。按照这种制度的要求，法官只要认为案件符合开庭审判的条件，实际也就等于对被告人的犯罪事实形成了内心确信。（注：对 1979 年刑事诉讼法所确立的庭前审查公诉程序的分析，参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 1997 年版，第 341页以下。）
案卷移送制度与庭前审查公诉的“实质审查”标准，是造成法庭审判流于形式的主要制度原因，也是原有的刑事审判方式受人诟病的主要问题。这一问题与法院内部实行的院长、庭长审批案件、审判委员会讨论案件制度相结合，导致在司法实践中出现了严重的“先定后审”甚至“先判后审”的现象。按照一些立法决策人士的形容：
审判员在开庭前对案件已形成较固定的认识，对如何判决也多有了初步决定，并请示庭长、院长；对一些重大疑难案件，则往往开庭前已经审判委员会讨论甚至请示上级法院。案件还未开庭审理，审判员对案件的定性、量刑已成定论。开庭成了走过场。被告人、辩护人提出的相反意见很难受到重视。[1]
法律学者也对这种案卷移送与实质审查相结合的审查公诉制度提出了尖锐的批评：我国刑事诉讼法颁布实施以来，在刑事审判工作中出现的“先判后审”、“先定后审”的反常现象，显然与刑事诉讼法第 108 条、109 条的规定有直接关系。因为……经过预先调查和审查核实证据的活动，审判人员确信犯罪事实清楚，证据确实充分，并且应当追究刑事责任，才决定开庭审判。也就是说，开庭时，审判人员不仅对案件和证据了如指掌，而且对犯罪事实的认定已先入为主、确信无疑了。从而导致开庭审判不是为了使审判人员搞清案件事实，而是摆样子给当事人和旁听群众看。[2]（P. 290）
按照当时法学界的主流看法，要解决这种越来越严重的“先定后审”、“先判后审”问题，刑事诉讼法的修改就必须沿着废除庭前实质审查、避免法官庭前阅卷的基本思路来展开。有的学者分析了日本引进“起诉书一本主义”的改革经验，认为借鉴这一制度，确保“检察机关持有的侦查材料不得向法院移送，只能在开庭审理的法庭调查中以举证方式提出”，这是根除“先定后审”、防止法庭审理走过场的最有效措施[3]（P. 238）。当然，确立“起诉书一本主义”的起诉方式，使得检察官在提起公诉时只提交一份起诉书，而不得移送任何足以使法官产生预断或偏见的证据材料，这其实就等于废除了案卷移送制度。
不过，这种主张彻底废除案卷移送制度的观点，并没有得到大多数法律学者的认同，更没有受到立法决策人士的“青睐”。按照当时的主流观点，实行“起诉书一本主义”的起诉方式，固然有助于解决法庭审判流于形式的问题，却可能导致庭前审查公诉制度的消亡。而按照中国实行的“公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约”的司法体制，法院在开庭之前对公诉是否符合开庭审判的条件进行必要的审查，还是十分必要的，关键在于将“实质审查”改为“形式审查”或“程序审查”，使法官不再对案件的实体问题——犯罪事实是否清楚、证据是否充分，进行审查[2]（P. 290）。于是，一种针对庭前审查公诉制度的改革方案也就几乎呼之欲出了：限制检察机关移送法院的案卷范围，并将“实质审查”改为“形式审查”。事实表明，1996 年的改革恰恰是按照当时法律学者所设计的这两种立法思路来展开的。（注：有关 1996 年的刑事审判方式改革以及庭前审查公诉制度的改革，参见张军：“关于刑事案件审判方式的若干问题”，载《中国法学》1996 年第 3 期。）
三、1996 年的“审判方式改革”
1996 年，中国立法机关对刑事诉讼法作出了大规模的修订，完成了酝酿已久的“刑事审判方式改革”。按照法学界曾经的主流说法，这次改革削弱了法官的司法调查权，扩大了控辩双方对法庭审理程序的主导权和控制权，确立了一种带有“抗辩式”或“辩论式”色彩的新的审判方式。为引进英美对抗制的一些重要因素，立法者将原来实行的“实质审查”改为现行的“形式审查”。法官在庭前审查公诉中不再审查案件是否达到“事实清楚、证据充分”，而只要确认“起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有相关证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的”，就应当决定开庭审判。这就意味着法官通过对检察官移送的起诉书和相关证据材料进行形式上的审查，只要认为这些材料完备，而不论现有证据是否足以证明被告人有罪，就都应当开庭审理。同时，法律对法官的庭前调查权作出了限制，不再授权法官在开庭前提讯被告人或者实施搜查、扣押、勘验、鉴定等调查活动。
按照立法决策人士的解释，作出上述改革的主要意图在于“加强开庭审理，充分发挥庭审作用”，以解决“先定后审，开庭流于形式”的问题。因为“证据是否确实，到法庭上由双方质证，进行核实，不需要在开庭前全面调查”。同时，为解决“法官包揽过多，没有充分发挥控辩双方作用”的问题，法律规定“由公诉人、辩护人向法庭出示证据，公诉人、当事人和辩护人可以对证据和案件情况发表意见，互相质证、辩论”。但是，这种改革并不意味着走向了西方国家的“当事人主义”模式，因为法官“决不是消极的，要掌握和指挥庭审的进行，也要进行询问，不仅限于双方提出的证据，必要时也要进行调查，要积极地认定证据、正确判决”[4]（P. 21）。
既然法官并没有被塑造成“消极的仲裁者”，仍要控制法庭审理程序并进行主动的司法调查活动，那么，“起诉书一本主义”的起诉方式显然就不适合这种制度安排了。因为一个显而易见的事实是，假如法官庭前无法查阅任何案卷笔录和相关证据材料，那么，他们在法庭审理中也就无法控制法庭调查的进程，而只能被动地倾听控辩双方的举证、质证和辩论活动。根据比较法学的研究结果，大凡采取“起诉书一本主义”的国家，法官的司法调查权几乎普遍是十分微弱的，法官在开庭前了解的案卷材料越少，在法庭审理中就越可能保持消极、中立的地位，对抗制也就越有可能得到实施。相反，诸如德国、法国等实行职权主义模式的国家，法官在司法调查方面的积极主动作用，往往是与他们开庭前查阅检察官移交的案卷材料有着密切关系的。正因为如此，意大利 1998 年的刑事诉讼制度改革，为移植英美对抗式审判模式，首先对检察官庭前移送法庭的案卷材料的范围作出了重大的限制。但是，正由于法官保留了这种庭前查阅部分案卷材料的权力，他们在庭审中仍然可以主动调查核实证据，因此，这一制度并没有走向彻底的对抗制，而具有明显的“混合模式”的特征。（注：按照意大利 1998 年刑事诉讼法典的规定，检察官在开庭前移送法院的证据材料主要包括：预审法官在“附属采证程序”中收集和固定下来的证据；司法警察、检察官和预审法官在那些“不可重复进行的侦查行为”中所获得的证据，以及其他符合法律规定的书面文件。至于其他大量的控方证据，则一律要由检察官当庭出示。有关意大利刑事审判制度的分析，参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 2003 年版，第 326 页以下。）
尽管 1996 年的改革是以英美对抗式审判制度作为移植和借鉴目标的，但在庭前审查公诉以及检察官移送法院的案卷范围问题上，立法者显然对这种制度采取了相当的保留态度。有迹象表明，很多立法决策人士似乎更青睐于意大利式的对抗制以及日本式的“当事人主义”。有的最高法院法官甚至明确地流露出对英美对抗制的批评：“这些国家的法官在法庭上基本上都是消极的‘裁判者’，只通过‘听审’作出最终的判决……法官只在控辩双方‘斗法’时作为一名‘裁判’，主持双方讯问被告、询问证人时的公道而已”。而 1996 年所确立的“具有中国特色的审判方式”，则赋予法官主导审判、指挥和控制庭审全过程的特别权力，这有利于法官依职权查明事实真相，因此，“法官主动行使职权与辩论式审判方法相结合，这就是具有中国特色的审判方式”[5]。
正是基于上述考虑，1996 年刑事诉讼法并没有全盘采纳起诉书一本主义的起诉方式，而只是限制了检察机关向法院移送的案卷范围，也就是要求检察机关在提交起诉书的同时，向法院提交“主要证据复印件或者照片”、“证人名单”、“证据目录”，而对于其他证据材料，则一律加以当庭出示、宣读或者提交，并给予控辩双方对此进行举证、质证、辩论的机会。这种制度安排既剥夺了法官庭前全面阅卷的机会，避免法官对案件事实形成先入为主的印象，又给予法官了解案件“主要证据”的机会，可以展开有针对性的庭前准备工作，从而对法庭上的证据调查保持一定的控制力。
四、“庭后移送案卷”制度的形成
尽管 1996 年的改革只是限制了检察官移送案卷笔录的范围，而并没有废止案卷移送制度，但是，假如这种立法设计能够得到实施的话，立法者所预期的解决“法庭审理流于形式”的目标，或许也是有可能实现的。但是，这种缺乏相应配套保障措施的改革方案，毕竟只是法院审判程序和方式的技术性调整，而并没有触及“公检法三机关”的关系和法院内部的审判评价体系。尤其是对于中国大多数刑事法官而言，要立即抛弃全面阅卷式的审判方式，而主要通过听取控辩双方的举证、质证和辩论来形成裁判结论，这无论在观念还是工作方式上都是一个巨大的挑战。
长期以来，刑事法官已经习惯于通过查阅、研读案卷笔录来进行庭审前的准备工作，对于多份被告人供述笔录、证人证言笔录之间存在的矛盾，也可以藉此加以研究，以弄清案件的事实争议问题。但是，根据修改后的刑事诉讼法，检察官在开庭前只向法院移送“主要证据的复印件或者照片”。这就有可能导致多份相互矛盾的被告人供述笔录只被移送其中的一份，多份不一致的证言笔录也被移送其中的一部分，甚至任何证据都有可能被有选择地移送，而不是“全案移送”。按照多年的刑事司法惯例，法官对案件事实的认定又必须有足够的证据支持，尤其不能与案卷笔录发生明显的矛盾。而这一点单凭法庭上那种有选择的、摘要式的宣读案卷笔录的调查方式，是根本不可能得到实现的，甚至还不如直接阅卷来得更加可靠。在这种情况下，法官对这种限制庭前移送案卷范围的改革，就可能产生普遍的抵触情绪。（注：有的法官认为，为防止检察机关“只移送证明被告人有罪的材料，不移送证明被告人无罪的材料”，“在案件侦查过程中形成的材料，只要不是与本案无关的，应当尽可能向法院移送，以便法院熟悉案件的发生过程和破案过程，便于对案情的全面综合分析，并很可能从中发现一些问题，有利于对案件的正确处理”。参见王策来：《完善刑事诉讼立法研究》。中国人民公安大学出版社1993 年版，第96 页。）
1998 年，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部会同全国人大常委会法制工作委员会，发布实施了“关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定”（以下简称为“六部委规定”）。这部“六部委规定”对于 1996 年刑事诉讼法作出了一系列的补充规定。在检察机关移送案卷笔录问题上，“六部委规定”解决了刑事诉讼法规定不明确的问题，确立了庭审后移送案卷笔录的制度。
根据“六部委规定”，检察机关可以自行确定需要移送法院的“主要证据”的范围；法院发现检察机关移送的材料中缺少“主要证据”的，可以要求其补充材料，但“不得以上述材料不充足为由而不开庭审理”。由此，检察机关获得了自行解释何为“主要证据”的权利，法院在开庭前也失去了强制要求检察机关移送某一证据材料的权威。与此同时，按照“六部委规定”，检察机关对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料，应当当庭移交法院，或者在休庭 3 日内移交。不仅如此，对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，检察机关应当在休庭 3 日内，将“该证人的全部证言”移交法院。（注：参见最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会 1998 年颁布实施的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第 35 －37 条；第 42 条。）
考虑到检察官通常是携带全部案卷材料出庭支持公诉的，他们对所有证据材料的出示也主要是通过宣读案卷笔录的方式来进行的，因此，所谓“在法庭上出示、宣读、播放的证据材料”，其实也主要是侦查机关制作的案卷材料。再加上刑事法庭大都采取“定期宣判”的做法，检察机关在庭后向法院移交全套案卷笔录，使得刑事法官在开庭审理结束后就有较为充足的时间查阅、研读案卷材料，案卷笔录对于法官判决结论的形成也就具有相当大的影响力了。事实上，法官在庭审前只能接触检察机关移交的“主要证据”，而无法审查全套案卷材料，这或许减少了法官的预断，使得法官难以“先定后审”。但是，检察官庭后移送案卷材料的做法，则无疑会促使法官不再重视那种简单、草率的法庭审理过程，而专注于法庭审理结束后的“阅卷”。这不禁令人担心，1996 年改革所设定的发挥庭审作用、促使法庭通过庭审过程来形成裁判结论的立法初衷，在这种庭后移送案卷制度的冲击下，还能在多大程度上实现。
当然，庭后移送案卷制度并没有在刑事审判中得到普遍的遵循。在那些具有巨大社会影响、特别是引起党政高层关注和批示的特殊案件中，“公检法三机关”往往会组成联合专案组，共同派员参与案件的侦查、审查起诉和法庭审判活动，法官完全可以在开庭前查阅全套案卷材料。不仅如此，在那些具有重大社会影响的案件中，检察机关也有可能在提起公诉时将全套案卷材料移送法院，“庭后移送案卷制度”可能临时改变成为“庭前移送案卷制度”。（注：这种情况在律师的辩护实践中经常发生。2005 年 7 月 26 日，广东深圳市罗湖区法院对在当地引起较大影响的“飞镖公司案”进行了开庭审理。在开庭的审查公诉阶段，辩护律师最初查阅的是“寥寥几沓主要的证据材料和鉴定材料”。到了 7 月 13 日，辩护律师第二次前去法院查阅案卷的时候，竟然发现“此案竟有三四百卷材料”。按照律师的形容，“那一排排的卷宗可以使任何一个律师头皮阵阵发怵。证据开示的时间就一天，不要说看，就是连翻一遍的时间也不够! 但我们心里明白，能在开庭前给辩护律师翻一下，这已经很开恩了……”可想而知，在检察机关将全部“三四百本案卷材料”移送法院的情况下，刑事法官是不会仅仅满足于让辩护律师“翻一下”的，法官对案卷的查阅和研读几乎是必然的庭前准备活动。参见成尉冰：“为 2． 6 亿元的‘飞镖公司案’辩护”，载《律师与法制》2006 年第 2 期。）甚至在一些涉及诸多专业领域复杂问题的重大案件中，一些法院还可能主动向检察机关“借阅”案卷材料，以便在开庭前获得充分地研读案卷材料的机会。这显然就使得“庭前移送案卷制度”在这些案件中得到了完全的恢复。（注：有关这一方面的问题，参见江苏省高级人民法院刑一庭：“关于全省刑事审判方式和刑事审判机制改革情况的调查报告”，《刑事审判要览》，总第 4 集，法律出版社 2003 年版。）
五、庭前移送案卷制度的重新恢复
2012 年，我国立法机关作出了修改刑事诉讼法的决定，对辩护、证据、侦查、强制措施、审判、执行等制度作出了全面的改革。根据这部新的刑事诉讼法，检察机关在向法院提起公诉时，应“将案卷材料、证据移送人民法院”。同时，法院对提起公诉的案件进行审查后，对于“起诉书有明确的指控犯罪事实的”，应当决定开庭审判。根据这一规定，1996 年刑事诉讼法对检察机关移送的案卷范围作出限制的规定受到废止，检察机关无需再向法院提交“证据目录”、“证人名单”和“主要证据的复印件或者照片”，而需要将全部案卷材料连同起诉书一起移送法院。显然，这标志着庭前案卷移送制度在我国刑事诉讼法中得到了全面恢复。同时，既然法官在开庭前有机会查阅全部案卷材料，那么，那种在 1998 年确立的“庭后移送案卷制度”自然也就失去存在的必要，其废止也就是顺理成章的事情了。
当然，2012 年刑事诉讼法在恢复庭前案卷移送制度的同时，仍然坚持了法院庭前形式审查制度，而没有恢复 1979 年曾确立的实质审查制度。具体说来，法院启动开庭程序的条件仍然只是“起诉书有明确的指控犯罪事实”这一形式要件，而不是诸如案件“事实清楚、证据充分”之类的实质条件；法官在开庭前不得进行任何形式的庭前证据调查活动，而主要通过阅卷方式来进行庭前准备活动。既然 1979 年确立的庭前案卷移送制度曾经存在着那么多的缺陷，而 1996 年对检察机关移送案卷范围的限制，又构成了“审判方式改革”的必要条件，那么，为什么立法机关最终还是决定重新恢复庭前移送案卷制度呢？
首先，庭前移送案卷制度的恢复，可以保证法官庭前全面阅卷，从而进行全面的审判准备。
在我国刑事诉讼中，负责庭前准备的法官与主持法庭审理的法官一般都是同一个人，而该法官也同时享有对案件事实和法律适用问题的裁判权。假如检察机关不移送全部案卷材料，而只是象征性地提交部分证据的复印件，那么，法官在开庭前就不熟悉给双方所掌握的证据情况，对于有罪证据和无罪证据的分布也不了解，对于控辩双方的争议也无法形成全面的认识。这就导致法官在开庭前无法就程序争议问题作出及时的裁决，在开庭后也无法引导双方就存在争议的问题展开有针对性的质证和辩论。例如，不熟悉案卷情况，法官就难以对案件适用普通程序还是简易程序作出合理的选择；不了解公诉方证据的情况，法官也无法就被告方所提出的排除非法证据的申请作出公正的裁决，甚至无法进行必要的庭前准备活动；不了解案卷笔录的情况，法官也无法确定证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的名单……又如，在法庭审理过程中，不熟悉案卷笔录的法官只能被动地听从公诉人的举证，任由公诉人主导整个法庭调查活动，法官甚至对被告人、证人、鉴定人做补充发问的余地都不存在了。
其次，庭前案卷移送制度的恢复，可以有效地保证辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料，充分地进行辩护准备活动。
1996 年刑事诉讼法对检察机关移送案卷范围的限制，既剥夺了法官庭前全面查阅案卷的机会，也使辩护律师失去了查阅、摘抄、复制案卷笔录的机会。按照我国的司法惯例，辩护律师到法院阅卷一般不存在太多的障碍，但他们到检察机关查阅案卷则通常会遭到检察官的阻挠和限制。既然检察机关庭前移送法院的案卷范围受到了限制，那么，辩护律师在法院能够查阅的案卷也就只限定为“证人名单”、“证据目录”和“主要证据的复印件”了。而在检察官自行确定“主要证据”范围的制度下，辩护律师所能查阅到的将是无关紧要的证据材料，而对那些真正的“主要证据”，辩护律师则通常要到开庭后才能接触。而对这些被检察官以“突然袭击”的方式出示在法庭上的证据材料，辩护律师既无法进行有针对性的防御准备，也无法提出有理有力的质证意见。可以说，1996 年所确立的“抗辩式审判方式”，直接带来了辩护律师“阅卷难”的问题，使得公诉方的证据无法受到辩护律师的有效质证，法庭上的证据调查完全被架空，法庭也因此失去了鉴别虚假证据的能力。
2012 年刑事诉讼法对庭前案卷移送制度的恢复，尽管其立法初衷不一定是保障辩护律师的阅卷权，但该制度的实施则在客观上有助于解决辩护律师“阅卷难”的问题。根据这一法律，辩护律师可以在审查起诉环节和开庭前阶段获得两次查阅、摘抄、复制公诉方案卷材料的机会。而检察机关全面移送案卷制度的恢复，则是辩护律师在开庭前能够查阅案卷材料的重要制度保证。通过开庭前的全面阅卷，辩护律师可以对公诉方所掌握的有罪证据进行全面查阅从而作好防御准备，也可以获悉那些有利于被告人的证据材料，甚至可以申请法院调取那些没有被检察机关装入案卷之中的证据材料。
再次，庭前案卷制度的恢复，可以避免“庭后移送案卷制度”的负面效果。
2012 年刑事诉讼法通过恢复庭前移送案卷制度，客观上废止了 1998 年以来一直实行的庭后移送案卷制度，使得法官在开庭前全面查阅案卷材料。相对于庭后移送案卷制度而言，庭前移送案卷制度的恢复，至少可以帮助法官在开庭前了解案件的证据情况，避免法庭审理被公诉方所完全左右，可以对有疑问的证据进行一定的主导性调查，对案件事实的认定保持着控制力。这对于发挥法庭的功能，避免庭审流于形式，显然都是有着积极作用的。
六、制约案卷笔录移送制度的几个深层因素
笔者前面对立法机关恢复庭前案卷移送制度的初衷作出了一些解释。但是，无论是庭前移送案卷制度，还是庭后移送案卷制度，都会带来法院通过阅卷形成裁判结论的问题，也都会导致法官对被告人“构成犯罪”这一点形成预断的后果。1998 年形成的庭后移送案卷制度，造成法官依赖于庭审结束后的阅卷，以至于架空了整个法庭审理活动。同样，1979 年确立的庭前移送案卷制度，也造成法官庭前形成对被告人不利的偏见和预断，甚至带来先定后审的问题，这也同样导致法庭审理流于形式的问题。很显然，2012 年刑事诉讼法对庭前移送案卷的恢复，对中国刑事法官的公正审判而言，所带来的并不是福音，而可能是另一种形式的负面作用。（注：对于 2012 年刑事诉讼法恢复庭前案卷移送制度的制度安排，有关的反思可参见陈瑞华：“评 ＜ 刑事诉讼法修正案（草案）对审判程序的改革方案 ＞ ”，载《法学》2011 年第 11 期。）
表面看来，2012 年刑事诉讼法对庭前案卷移送制度的恢复，似乎使中国法官重新回到通过阅卷来进行法庭审判的老路上去了。但实际上，那种通过阅卷来形成裁判结论的裁判方式，从来就没有离开过中国的刑事审判制度。1996 年立法机关试图限制检察机关移送案卷的范围，以便阻止法官庭前全面阅卷，但在短短的两年之后，庭后移送案卷制度得到确立，使得法官在庭审后获得全面阅卷的机会，法官对案件事实的认定仍然是建立在案卷笔录基础上的。至于司法实践中越来越多地出现的恢复庭前移送案卷的做法，也说明这种通过阅卷来形成事实裁判结论的传统，几乎从来就没有中断过。看来，刑事审判方式改革所改变的只是法官阅卷的形式和时机，而不是通过阅卷形成裁判结论的裁判方式。
那么，究竟是哪些因素在制约着中国的刑事审判制度呢？在从庭前移送案卷制度到庭后移送案卷制度，再恢复到庭前移送案卷制度的表象背后，究竟存在着哪些深层次因素呢？在笔者看来，导致法院通过阅卷来形成裁判结论的因素主要有以下四个：
（一）法官主导证据调查的司法传统
在中国的司法传统中，法官通过亲自收集证据、主导证据调查来发现案件的“事实真相”，这被视为实现司法正义的主要途径。无论是皋陶治狱，“遇不平，令神兽触之”的司法神话，还是为中国人世代传诵的诸如狄仁杰、包拯等司法官员传奇般的断狱故事，都塑造出一种“神探”般的法官形象。这种为发现真相而“不在乎手段正当性”的故事，恰恰说明中国人更欢迎那种积极探求真相的司法官员，而对于那种以“消极仲裁者”形象出现的法官形象则难以接受。迄今为止，在中国刑事诉讼活动中，法官仍然可以依据职权主动收集证据，这既包括在法庭之外主动地“调查核实证据”，也包括在法庭上主导整个证据调查活动。尤其是在二审、死刑复核以及再审程序中，法官在阅卷的基础上主动进行证据调查，已经成为刑事审判的基本方式。（注：有关中国法官注重实质真实的裁判文化问题，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第 2 版），法律出版社 2010 年版，第 282页以下。）
1996 年刑事诉讼法所构建的“抗辩式审判方式”，试图削弱法官的司法调查权，扩大控辩双方对证据调查程序的控制力，来发挥法庭审理的积极作用。其中，对检察机关移送案卷范围的限制，属于这一“审判方式改革”的有机组成部分。但是，从这一改革方案的实施效果来看，法官由于庭前被剥夺了全面查阅案卷的机会，在法庭上确实变得消极和被动了，甚至在有些庭审中直接变成了法庭调查的主持者。由于法官和辩护律师都没有机会阅卷，也不了解公诉方的证据情况，结果法庭调查几乎完全成为检察官“表演的舞台”。检察官不仅自行决定了证据调查的范围、顺序和方式，而且他们所宣读、出示的证据材料（主要是证据笔录）已经难以受到辩护方的有效质证，法官对这些证据材料也无法实施任何实质性的审查。
在法庭审理过程中，法官对证据调查过程的失控，导致了中国法官对 1996 年改革的普遍不满，也是导致庭后移送案卷制度得以确立的重要原因。1998 年颁行的“六部委规定”之所以提出了检察官庭后移送案卷的要求，就是因为那些没有阅卷的法官既掌控不了法庭审理过程，也无法全面“查明事实真相”，而最多只能达到一种得到控辩双方证据证实的“形式真实”。而 2012 年刑事诉讼法之所以要恢复庭前案卷移送制度，也是考虑到法官因为庭前无法全面阅卷，只能在法庭审理过程中保持消极裁判者的形象，而对案件事实的实质审查无法发挥积极作用，甚至不得不将法庭审理让位于检察官，而在庭审后通过阅卷来探求事实真相。既然庭审后仍然要全面阅卷，那么，何不将阅卷的时间提前到开庭之前呢？正因为如此，最高法院的法官在立法过程中才主动地提出了恢复庭前阅卷制度的构想，并使之顺利地变成了成文法条文。
（二）以案卷笔录为中心的审判方式
在案卷移送制度的演变过程中，存在着一个一以贯之的司法裁判逻辑，那就是我国法院根据案卷笔录来形成最终的裁判结论，刑事法官对案件事实的认定过程实际就是对公诉方案卷笔录的审查和确认过程。
无论是在原有的庭前移送案卷制度之下，还是在 1998 年实行庭后移送案卷制度之后，中国的刑事审判方式其实并没有发生实质的变化。所谓的“直接和言词原则”，在刑事审判中并没有得到真正的贯彻，取而代之的仍然是一种间接和书面的审理原则。因为按照直接和言词原则，法官应当亲自接触证据的最原始形态，亲自听取证人、鉴定人的当庭陈述，直接倾听控辩双方对证人、鉴定人的当庭询问，并通过这种对证据原始形态的接触和证人证言的当庭听取，来对案件事实形成直观的印象。
但是，在中国刑事审判制度中，法庭无法对证据进行实质上的调查，而最多只是对证据进行形式上的审查。因为法官所接触的大都是书面笔录，也就是记录侦查人员讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验等侦查活动的书面记录，而对几乎所有证据的实质性审查，都发生在侦查阶段，对有关案件事实的认定其实已经由侦查人员完成。法官所要做的无非是对侦查人员的侦查过程和事实认定进行一次重新书面审查而已，而这种形式上的审查注定无法发现问题，最多只是对侦查人员认定的事实进行一次重新确认。
既然法官对案件事实的认定直接以公诉方的案卷笔录为依据，那么，他们就不可能抛开案卷笔录而组织一种“直接和言词的法庭审理”。无论是庭前阅卷还是庭后阅卷，刑事法官对公诉方案卷笔录的依赖始终都没有发生变化。事实上，不破除对检察机关案卷笔录的畸形依赖，不将这些案卷笔录彻底阻挡在法院大门之外，那么，法庭审理将注定是流于形式的，而刑事诉讼法究竟是确立“庭前移送案卷制度”还是“庭后移送案卷制度”，也都是无关紧要的。这里的核心问题不在于移送案卷的时间，而是法官通过阅卷来形成裁判结论的司法惯例。
（三）在法庭之外形成裁判结论的司法文化
在任何一种现代司法制度下，法庭审理都是法官认定案件事实的重要方式。在法庭审理中，法官通过亲自接触证据、盘问证人和听取控辩双方的质证和辩论来形成对案件事实的直观印象。所有证据都要经受控辩双方的举证、质证和辩论，也要经历法官的耳闻目睹和当庭盘问，才能被采纳为定案的根据。法庭审理为法官认定案件事实提供了一种特定的时空氛围，使得法官对证据的采纳和案件事实的认定，都要在控辩双方参与下才能完成。因此，法庭应当是法官作出司法裁判的惟一场所，法庭审理则应当属于法官认定案件事实的惟一途径。
但是，在中国的刑事审判中，法官并没有将法庭当做形成司法裁判的惟一场所，更不是通过庭审来形成对案件事实的内心确信。一般情况下，法官是通过一种“办公室作业”和上下级之间的行政审批的机制来形成裁判结论的。这种“办公室作业”的主要方式，就是法官在办公室内所要进行的查阅、研读公诉方案卷笔录的活动。而上下级之间的行政审批则可以包括本院内部的院庭长审批案件、审判委员会讨论决定案件，以及上下级法院的请示报告活动。而这种上下级之间的行政审批活动，则更是离不开对案卷笔录的严重依赖。在笔者看来，这种对案卷笔录的需要并不是哪个法院、哪个法官的一厢情愿，而属于一种结构性的制度依赖。换言之，离开了案卷移送制度，这种建立在办公室作业和行政审批基础之上的审判制度，将会出现运转不良的问题。
（四）建立在阅卷基础上的复审制度
1996 年刑事诉讼法只允许法官开庭前查阅“主要证据的复印件”、“证据目录”和“证人名单”，而剥夺了法官全面阅卷的机会。但是，公诉方的案卷笔录仍然要移送到二审法院，二审法院也仍然要通过全面阅卷的方式来对一审判决进行审查，最高法院也仍然会通过全面阅卷来对死刑案件进行复核，甚至负责再审的法院也要通过阅卷来审查原审法院的裁判结论，甚至直接纠正原审法院的“裁判错误”。可以说，无论是二审法官、死刑复核法官还是再审法官，都要通过阅卷来完成对下级法院或原审法院裁判结论的审查过程。
既然上级法院要通过阅卷来完成对下级法院裁判结论的审查，那么，一审法院假如不全面阅卷，对公诉方的证据情况不熟悉的话，就将面临非常尴尬的局面。从逻辑上说，一审法官不去全面阅卷，就无法将其判决书建立在公诉方案卷笔录的基础上，所做的裁判结论就有可能与案卷笔录的情况不相吻合。而二审法院、死刑复核法院、再审法院通过全面阅卷，则几乎都会得出与案卷笔录相一致的裁判结论。在此情况下，合乎逻辑的结果肯定是上级法院以“事实不清、证据不足”为由，作出撤销下级法院判决的裁判结果。
可以说，在中国的二审、死刑复核和再审程序中，实际存在着一种对公诉方案卷的结构性依赖。无论是二审法院还是死刑复核法院，只要通过阅读侦查案卷笔录来审查下级法院的裁判是否“确有错误”，就都可能按照侦查机关所提供的证据线索和内心确信，来形成其最终的裁判结论。甚至在一审法院不理会案卷笔录的情况下，二审法院和死刑复核法院对于侦查案卷的采信，也会造成一种以侦查案卷笔录的标准来审查一审裁判是否成立的奇怪现象。
看来，要摆脱对案卷笔录的畸形依赖，刑事诉讼法除了要禁止一审法院阅卷以外，还应当禁止检察机关的案卷材料出现在二审程序、死刑复核程序和再审程序之中。二审法官对下级法院裁判结论的审查，即便在审查案卷，也应当只限于一审法院的审判卷宗；死刑复核法院要对二审法院维持死刑的裁判结论进行审查，也只能依据二审法院的审判案卷；再审法院也只能依据原审法院的审判案卷。这些上级法院都不应再依据公诉方的案卷笔录来对下级法院的裁判结论进行审查。一言以蔽之，检察机关的案卷笔录不仅应当被阻挡在一审法院的大门之外，而且也应被拦截于二审法院、死刑复核法院甚至再审法院的大门之外，而不得进入一审、二审、死刑复核和再审程序之中。惟有如此，案卷移送制度才能被从根本上予以废止。否则，只要一种审判制度和审级制度存在着对检察机关案卷笔录的实际需求，那么，案卷移送制度就会以各种面目重新出现。
七、结论
从 1979 年的庭前移送案卷制度，到 1996 年对检察机关移送起诉的案卷范围的限制，再到 1998 年的庭后移送案卷制度，直至 2012 年对庭前案卷移送制度的恢复，中国刑事诉讼法在规范法官庭前阅卷问题上走过了一条曲折的发展道路，经历了改革、规避改革和终止改革的过程。表面看来，这种围绕着检察机关移送案卷的方式所发生的变化，给中国刑事审判方式带来了较大的影响，但实际上，无论是庭前移送案卷还是庭后移送案卷，法院通过阅卷来形成裁判结论的审判方式并没有发生实质性的变化。在这长达 30 余年的改革实践中，中国法院始终没有形成通过当庭举证、质证和辩论来作出事实裁判的裁判文化，刑事法庭没有贯彻直接和言词审理的原则，而是通过对公诉方案卷笔录的书面审查来认定案件事实。因此，所谓的“法庭审理”其实是流于形式的，那些为规范法庭审理所设置的程序和制度也是形同虚设的。
2012 年刑事诉讼法对庭前案卷移送制度的简单恢复，对于法官进行庭前审判准备、确保辩护律师阅卷以及废止庭后移送案卷制度的确是有着一定的积极极意义的。但是，这种类似于“鸵鸟战术”的制度安排，尽管废止了 1996 年限制公诉方移送案卷范围的改革方案，却使得刑事法官在开庭前获得全面阅卷的机会。这就使得中国的刑事审判制度回到 1979 年的“原点”，也标示着从 1996 年以来开始的制度改革探索宣告失败。于是，通过阅卷来形成对案件事实的认定，仍然是中国刑事法官的基本工作方式。而那些事先应经全面阅卷的法官很可能会形成对“被告人构成犯罪”的预断，并对辩护方当庭所做的无罪辩护产生反感甚至持抵触态度。结果，法官仍然无法保持基本的中立性，那种通过当庭审理来形成裁判结论的现代司法程序照样无法建立起来，被告方照样无法作出有效的辩护。
其实，要彻底解决法庭审判流于形式的问题，就必须废止案卷移送制度，避免法官在开庭前接触、查阅任何案卷笔录和证据材料，从而彻底割断侦查与法庭审判程序之间的联系。因此，检察机关不仅不能在开庭前向法院移送任何案卷材料，而且即便在开庭审理结束后，也不应再行移送任何案卷材料。法庭对案件的裁判只能以控辩双方当庭提交并经过质证的证据为惟一的依据。对于侦查机关所制作的案卷笔录材料，检察机关只能将其作为提起公诉的根据和寻找证据材料的线索，而不能再成为法院审判的基础。另一方面，侦查案卷笔录在检察机关提起公诉之后，应立即失去法律效力，它们不仅不应被移送一审法院，而且也不能被移送第二审法院和死刑复核法院。第二审法院审判需要查阅、研读的应当是第一审法院的审判记录，它们认定案件事实的惟一依据应当是控辩双方提交并经过当庭质证的证据；死刑复核法院也应当尽量以开庭方式审查死刑裁判的适当性，或者即使不举行开庭审理，也主要应当以下级法院的审判记录作为审查的根据。
然而，这种旨在废除案卷移送制度的改革设想，真的有可能实现吗？
注释:
[1]王尚新：“刑事诉讼法修改的若干问题”，载《法学研究》1994 年第 5 期。
[2]陈光中、严端：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社 1995 年版。
[3]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992 年版。
[4]顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社 1996 年版。
[5]张军：“关于刑事案件审判方式的若干问题”，载《中国法学》1996 年第 3 期。
出处:《政法论坛》 2012 年第 5 期
