司法鉴定制度的改革不仅带来了司法鉴定体制的变化，而且促成了相关证据规的完善。作为一种法定的证据种类，“鉴定意见”不再具有“鉴定结论”的效力，而要像其他证据一样，在证明力和证据能力方面经受法庭上的审查过程。违背法定的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴真方法或鉴定文书的形式要件，鉴定人所提供的鉴定意见应被排除于法庭之外。有关鉴定意见的证据能力规则，不仅维护了法律程序的实施，而且可最大限度地增强该证据的证明力。从未来刑事证据法发展的角度来看，只有在宏观层面的司法体制和中观层面的鉴定程序方面发生实质性的变化，处于微观层面的鉴定证据规则才能有更大的制度空间。
一、 鉴定意见的证据能力与排除规则
如果说《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的通过意味着中国的司法鉴定体制发生了重大改革的话，那么，《最高人民法院关于死刑案件证据规定》的颁行，则对鉴定意见的证据能力提出了明确要求，并首次确立了针对非法鉴定意见的排除规则。这些法律文件对鉴定意见的证据能力所作的规范，意味着鉴定意见的证据资格将会受到更为严格的限制。而非法证据排除规则的建立，则给予了被告方挑战公诉方鉴定意见合法性的机会，使得法庭可以对那些非法鉴定意见确立程序性制裁措施。
从理论上看，司法解释针对非法鉴定意见所确立的排除规则，属于“强制性的排除”规则，而不是“自由裁量的排除”规则，更不属于“可补正的排除”规则。这是因为，法庭对于司法解释明文列举的非法鉴定意见，无须考虑侦查人员、鉴定人违法行为的严重程度，无须考虑采纳这类鉴定意见会否“影响司法公正”， 而只要发现它们属于司法解释所确立的违法取证情形的，就可以自动地加以排除，而不需要附加其他方面的前提条件。这样，法庭就只根据违法取证的行为来确立排除性的制裁措施，而不需要考虑违法取证是否对鉴定意见的证明力造成消极的影响。不仅如此，对于那些违法取得的鉴定意见，司法解释也没有授权法院给予办案机关予以补正的机会。无论是公诉方还是侦查机关，都无权自行重新鉴定或者补充鉴定。
在以下的讨论中，笔者将那些作为排除规则适用对象的非法鉴定意见分为四类，下面依次对这些非法鉴定意见以及危害后果做出简要的分析。
（一）、 鉴定人资格和条件的缺陷
鉴定机构和鉴定人都只有具备法定的资格和条件，才能依法从事司法鉴定业务，所提供的鉴定意见也才能具备证据能力。相反，在鉴定机构或鉴定人不具备法定资格和条件的情况下，无论所提供的鉴定意见是否科学、可靠和权威，都要被排除于法庭定案根据之外。可以说，鉴定机构和鉴定人具备法定的资格和条件，是鉴定意见具备证据能力的前提条件。
对于鉴定机构的资格和条件，我国法律和司法解释有一些原则性的要求。根据《决定》的要求，鉴定机构要从事鉴定业务，需要有明确的业务范围，有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备，有在业务范围内进行司法鉴定所必需的检测实验室，并且每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人参与。鉴定机构要经过省级人民政府司法行政机关的登记、名册编制和公告，而且鉴定事项不能超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力。违背上述任一方面的要求，鉴定机构就不具备法定的资格和条件，所提供的鉴定意见就可以被认定为非法证据。
对于鉴定人的资格和要求，法律也确立了一些具体的要求。从实体条件来看，鉴定人应当具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称，具有相关专业执业资格或者相关专业本科以上学历，从事相关工作 5 年以上，或者具有所所申请的司法鉴定业务相关工作 10 年以上经历，具有较强的专业技能。同时，鉴定人必须没有受到过刑事处罚，没有受过开除公职处分，或者没有被撤销鉴定人登记。而从程序条件来看，鉴定人必须经过省级人民政府司法行政机关的登记、名册编制和公告，鉴定人必须在一个鉴定机构中从事鉴定业务，鉴定人符合法定回避条件和事由的，应当依法回避。违背上述任一要求的，鉴定人就可以被认定为不具备法定的资格和条件。
（二）、鉴定程序和方法的错误
法律、司法解释确立了司法鉴定的程序，公安机关、检察机关以及司法行政机关也就各类司法鉴定确立了较为具体的方法。违背了这些技术性较强的程序和方法，或者违反了特定的鉴定标准，鉴定机构或鉴定人所作的鉴定意见，就可能被视为非法证据。
刑事诉讼法就鉴定程序确立了一些程序规范。例如， 侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知嫌疑人、被害人，如果嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。又如，在法庭审理过程中，当事人、辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定，对于这一申请，法院应当作出是否同意的决定。
《决定》也对鉴定的程序提出了原则性的要求。例如，委托鉴定的一方应当委托那些列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，鉴定人从事鉴定业务，应由所在的鉴定机构统一接受委托。又如，司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章，多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。再如，控辩双方对鉴定意见有异议的，经法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。
（三）、送检材料鉴真程序的违法
在刑事司法实践中，控辩双方发生争议的不是鉴定意见本身的可靠性和权威性，而是作为鉴定对象的 “送检材料”的真实性和同一性。这些通常被简称为“检材”的物证、书证、视听资料、电子证据，假如存在来源不明，或者因为受到污染而不具备鉴定条件之情况的，那么，鉴定人纵然遵循科学的程序和方法，使用合格的技术和设备，也无法提供真实可靠的鉴定意见。又假如鉴定人所鉴定的实物证据，与鉴定的委托机关所提供给的鉴材、样本，存在不一致、不同一情形的，那么，鉴定人所作的鉴定意见将变得毫无意义，甚至还会因为鉴定对象的错误而出现南辕北辙、混淆视听的问题。
法律和司法解释对鉴定检材真实性和同一性的强调，是与实物证据的鉴真制度密不可分的。。所谓鉴真，是指实物证据的举证方向法庭证明该证据的真实性和同一性的司法鉴别活动。大体上，鉴真有两种基本的方法：一是独特性之证明，二是保管链条的证明。前者是指举证方通过证明某一实物证据具有独一无二的品性，来说明该证据的真实性和同一性；后者则是指举证方对某一实物证据的来源、提取、搜集、保管、出示等各个环节均提供给证明，以显示任何一个接触、处置过该证据的人都没有改变、伪造或者变造该证据的形态。就鉴定意见所依据的检材而言，公诉方只有充分证明它没有经过伪造、变造，而与其所声称的证据具有同一性，该检材作为鉴定的对象才能具有可信性。而假如鉴定检材的来源、取得、保管、送检违背有关法律规定，与相关勘验检查笔录、提取笔录、搜查笔录、扣押清单等记载的内容不相符，这就容易引起人们对送检材料真实性的合理怀疑。又假如鉴定人所鉴定的对象与送检材料的同一性受到合理的怀疑， 或者该检材受到污染而改变了原有的形态特征，那么，公诉方对该检材的鉴真过程也无法妥善地完成， 该检材的真实性和同一性也就无法得到确认。而在鉴定检材的真实性无法得到认定的情况下，鉴定人对该检材所作的任何鉴定意见也就不具有证据能力，而只能被排除于法庭定案根据之外。
（四）、鉴定文书形式要件的欠缺
法律和司法解释对鉴定文书的制作提出了一些明确的技术要求，这些构成了鉴定意见的形式要件。例如，鉴定文书需要注明提起鉴定的事由，要写明鉴定委托人、鉴定机构、鉴定过程、检验方法以及鉴定文书的日期，还要由鉴定机构加盖鉴定专用章，并由鉴定人签名盖章……鉴定人一旦违背了这类技术要求，比如说，鉴定文书缺乏鉴定机构的盖章或者缺乏鉴定人的签名盖章， 这就等于鉴定意见的形式要件不完备。法庭可据此做出排除非法鉴定意见的决定。
二、影响鉴定意见证明力的主要因素
任何证据都必须同时具备证据能力和证明力，才能转化为法庭定案的根据。证据能力是法律问题，也就是证据成为定案根据的法律资格。而证明力则属于事实问题或经验问题，是指证据所具有的证明作用和证据价值。一个证据要具有证明力，必须同时具备真实性和相关性，前者是指证据的载体和所表达的事实信息都是可信的和可靠的，后者则是指证据所证明的事实信息与案件事实之间具有逻辑上的联系。与其他任何证据一样，鉴定意见要成为法庭定案的根据，也必须同时具备证据能力和证明力。
（一）、无权威性的鉴定意见
应当说，证据法对鉴定意见的审查判断问题，通常是围绕着证据能力问题而展开的。从《死刑证据规定》所确立的相关证据规则来看，有关鉴定意见的证据规则绝大多数都是对其证据能力的限制性规定。至于围绕着非法鉴定意见所确立的排除规则，则更是对那些不具备证据能力的鉴定意见宣告无效的规范。
但是，鉴定意见的证明力问题也是不容忽视的证据问题。在很大程度上，有关鉴定意见证据能力的规则，对于确保这种证据的证明力都有积极的作用。例如， 有关鉴定机构和鉴定人法定资格和条件的要求， 在确保鉴定意见的合法性的同时，也可以防止那些没有法定资格、不具有法定鉴定能力、超出鉴定事项法定范围的鉴定机构、鉴定人从事司法鉴定工作，避免那种低水平、不规范、无权威性的鉴定意见的出现。又如，有关鉴定检材的鉴真程序的要求，在对送检材料保管链条的完整性提出限制性要求的同时，也在很大程度上保证了检材的真实性和同一性， 避免那种伪造、变造、篡改实物证据的情况出现。再如，对鉴定程序和方法的要求，固然对那些违反法律程序的鉴定做出了否定的评价， 但几乎所有鉴定程序和规范的要求，对于鉴定意见的可靠性、权威性都具有保障作用， 而那些通过违法操作规程所进行的司法鉴定活动，则往往无法保证鉴定意见的证明作用。
为保证鉴定意见的真实性和可靠性，法律和司法解释都提出鉴定人出庭作证的要求。应当说，鉴定人出庭作证对于确保被告人及其辩护律师对鉴定人当庭盘问、对鉴定意见展开有效质证，都是十分重要的制度设计。这就意味着鉴定人的出庭作证通过维护被告方的有效辩护，有助于实现程序的正义。但与此同时，控辩双方对鉴定意见存有异议的，通过当庭盘问鉴定人，听取其就鉴定意见的内容、形成过程、鉴定依据等所作的当庭说明，可以消除疑惑，维护那些科学权威的鉴定意见的证明力，而对那些在真实性、相关性上存在问题的鉴定意见，则可以说服裁判者对其直接拒绝接受。不仅如此，法官对鉴定意见存有疑问的， 通过听取鉴定人当庭陈述， 就有争议的问题向其发问，也可以对鉴定意见的真伪进行实质性的审查。这种直接、言词的证据审查方式，要比那种仅仅通过宣读书面意见的形式审查方式，更容易揭露伪证，避免不真实、不科学的鉴定意见转为定案的根据。
（二）、证明力存有缺陷的鉴定意见
现行法律还确立了补充鉴定和重新鉴定制度。无论是被告人还是被害人，对鉴定意见存有疑问的，在侦查阶段可以申请补充鉴定、重新鉴定，在法庭审理阶段还可以继续提出重新鉴定的申请。法院对鉴定意见存有疑问的，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。从理论上说，无论是补充鉴定还是重新鉴定，都不属于对原有鉴定意见的彻底排除，而带有对那些有瑕疵的鉴定意见进行程序补正的意味。换言之，鉴定意见的违法情形尚未达到需要适用非法证据排除规则之程度，但它的真实性、相关性又令人存有合理疑问的， 法院可以责令原鉴定人做一些补充性的司法鉴定工作，或者另行委托鉴定机构和鉴定人，对原鉴定意见弃之不用，而针对同一鉴定事项重新制作一份鉴定意见。如果说补充鉴定的作用在于对鉴定意见的证明力作出必要补救的话，那么，重新鉴定的价值则在于否定那些证明力存有缺陷的鉴定意见，委派新的鉴定机构和鉴定人提供一份更具有证明力的鉴定意见。
《死刑证据规定》 还提出了其他一些旨在保障鉴定意见证明力的审查判断要求。例如，法官审查决定以及是否明确， 鉴定意见与案件待证事实有无关联，鉴定意见与相关笔录、实物证据以及其他证据之间是否存有矛盾，等等。这些针对鉴定意见真实性、相关性以及可印证性的要求，符合经验法则和逻辑法则，属于鉴定意见审查判断所要遵循的基本准则。
来源：《中国司法鉴定》
