【摘要】在有关法律、国家与社会间关系的持续争论中，埃利希的法律多元主义和凯尔森的统一法律秩序代表着两种极端立场。埃利希批判了时兴的国家中心主义法律观，提出了“法律的事实”和“活法”等重要概念，而凯尔森则在针对《法社会学原理》的书评中依据区分实然与应然的方法论二元主义回应和反驳了埃利希，并为重新定义法律社会学的真正对象——法律的起源和法律的实效——提供了崭新理论平台，而“活法”要继续存在下去就只能作为国家法的补充而非替代。最后，埃利希与凯尔森的法律观对于解释全球化时代的法律现象可以说各有千秋。
【关键词】活法；纯粹法理论；方法论二元主义；法律社会学的实证主义重构；全球化
一、导论
近来年，欧根·埃利希（1862-1922）的作品重新受到关注，这在法律社会学家身上表现尤为明显。1贡塔·托依布纳将他奉为法律多元主义的教父之一。在托依布纳看来，埃利希版本的“全球性布科维纳”（Global Bukowina）由这样一种公民社会构成，它将其法律秩序全球化，并由此使自身远离“‘美好新世界’的维也纳中的政治权力复合体”。托依布纳以一种先知般的口吻说：“尽管欧根·埃利希的理论对奥地利的民族国家法而言被证明是错的，但我相信，它对新近萌生的全球法而言将被证明在经验意义上和规范意义上都是正确的。”2埃利希在经验意义上被认为正确，是因为“政治-军事-道德复合体”亦即国家将逐渐丧失“对世界公民社会之多样离心趋势的掌控力”。他在规范意义上被认为正确，是因为他的理论经由把规则制定活动重新置于地方语境，从而合乎民主理想。3然而，对于埃利希把“小规模乡村社会中的习惯、习俗和实践的法律创制作用”“浪漫化”的做法，托依布纳则不以为然。“活法”的概念在现代全球化进程中仍将有意义，尽管是一种基于“冰冷的技术过程”而非“温情的社群纽带”的“不同且极富戏剧性的”意义。4
本文也将回归埃利希特别是他的大部头《法社会学原理》（初版于1913年），并将之与后来汉斯·凯尔森（1881-1973）的批判性评论相对勘。由于他们二人的立场似乎代表着有关法律、国家与社会间关系那场仍在持续的论争的两个极端，值得将二者相提并论：一端是所谓埃利希多元主义的和分散化的立场，认为在法律创制过程中社会优先于国家，另一端是所谓凯尔森整合为一的和国家中心的立场，认为法律总须源出于国家。
我的目的是澄清作为两种立场之基石的法律观，并表明，从政治上看主张这种法律观还是那种法律观的要害是什么。这两种法律观对民族国家和跨民族国家尺度上的权力分配、维系和限制有着怎样的意味？首先，我将力求澄清埃利希的法律观，包括它所预设的法律、国家和社会间的关系（第二部分）。 第二，我将讨论凯尔森对它的批判（第三部分）。第三，我将勾勒凯尔森本人“纯粹法理论”中的法律观和与之紧密相联的国家观（第四部分）。由于埃利希从未对凯尔森的批判给出充分回应，我将对其法社会学给出一种实证主义重构（第五部分）。在我看来，法律实证主义提供了维系埃利希法律观最强有力的框架。最后，我将讨论凯尔森的法律观和国家观在当今的全球化时代是否依然有其相关性（第六部分）。抑或我们正在离开旧有的“美好新世界”并迈向一个崭新的全球性布科维纳，在其中（正如托依布纳所言）民族国家不再独享权力？
二、活法
然而，让我们首先讨论埃利希曾身处的地方性布科维纳，其具有小“我”和诸多温情的社群纽带。埃利希的全部作品自始至终都在与他所谓“庸俗的、国家中心的法律观”相争锋。5在埃利希看来，这种法律观仅能承认由国家产生或认可的法律，简言之就是“国家法”。按这种法律观，调整社会的各种基本法律规范由立法机关设定，司法机关的作用局限在仅仅根据立法机关的原意将这些规范适用于个案。当发生现存法不清楚或无规定这种恐怕较为罕见的情况时，法官可以转而诉诸各种社会规范并承认它们是习惯法；否则，在法律世界中它们将是非存在的（non-existent）。照此理解——埃利希认为它在当时的德国法理学中尤为盛行——法律乃是掌握在国家手中而非人民手中的工具。法律在本质上由要求其它法律权威适用特定制裁的命令组成，假如这些命令未被遵守的话。
对埃利希而言，法律既不与国家及其官员一道消亡，也不从国家及其官员那里萌生。法律不与国家一道消亡的主要原因之一在他看来正是法律并不始于国家。在《法社会学原理》中，埃利希辨别了法律的三种类型或渊源。6前两种法律类型仍然与国家紧密相关，因而得到人们（包括“庸俗”法律观的拥护者）的广为承认：首先是国家法或公法，其被设立于制定法和其它法规中；7其次是由法官和法学家所阐发的“法律家”法。广义上的公法一方面由构成国家及其各项制度（即狭义上的公法，包括行政法）的法律规范所组成；另一方面亦由包含着某些一般规定（包括刑法和程序法）的法条组成，其旨在保护狭义公法和“私”法即社会中所发展的规范。基于这些一般规定（假如可得利用的话），法官和法学家继而在更具体的层面上设计用于裁判的法律规范，而法官正是依赖那些裁判规范来解决社会纠纷的。8
对埃利希而言更重要的同时也是更有争议的是第三种法律渊源，埃利希认为它独立于前两种公的、国家中心的法律类型而存在，即所谓“法律的事实”（facts of law）。在他看来，法律的主要功能是在社会团体间创制秩序。它是经由提供一些人们能够据之规制和协调其行动——多数情况下无需官方介入——的规范来实现该功能的。而且，在许多情况下，这些创制秩序的规范不由国家来产生，而是源自人民所置身的那些制度和结构（institutions and structures）。埃利希把这些规范称为“法律的事实”。这些法律的事实分为四大范畴：习惯或惯例、支配和服从关系、占有关系和法律上的意思表示（例如契约和遗嘱处分）。依照埃利希的观点，这些法律的事实中所包含的规范相比于公法和裁判法中设立的规范，在量上和质上都对人民的生活有着更加重大的影响。这正是活法9——即人民自己所制定和维系的法律——之所在；相反，“官方”法总可能因与作为其运作空间的那个社会相隔绝而变成单纯僵死的文字。后来埃利希把妄想用法条来捕捉丰富生活的做法比作以水池来围锁江河的徒劳努力：“进入池中的不再是活的川流，而是死水，并且许多水根本就没被水池容纳进来。”10
埃利希认为，对法律规范和非法律规范或（更精确的说）超法律规范进行一般区分是极为困难的。在他看来，需要“对当前还未被收集起来的心理和社会事实进行彻底考察”。埃利希所谓心理和社会事实尤其是指侵犯各种规范被认为会引发的不同“情感音调”。在埃利希看来，违反法律招致“愤怒感”，违反道德律令招致“恼怒感”，无礼招致“厌恶感”，等等。到头来法律在他眼中乃是一种社会感知（social perception）问题。在日常实践中，概念性议题几乎从未出现：“尽管在科学上很难对法律规范和其它种类的规范划出一个界限，但在实践中这个难题很少存在。”11
三、活法的死亡
对那时盛行的（无论庸俗或不庸俗的）实证主义思想的这一公然抨击，不可能也不会没人回应。正是凯尔森准备迎接挑战。1915年，亦即《法社会学原理》出版两年后，凯尔森针对该书发表了一篇极富批判性的书评。大致说来，凯尔森称埃利希在其法律观中混淆了事实与规范——该区分后来成为其“纯粹法理论”的基石。按照凯尔森的观点，我们可以从两种不同视野来研究法律现象。一方面，法律能被设想为一种规范，即明述一种特定种类的“应然”（Sollen）——不得不去做某事或不做某事——的一种规则。另一方面，法律可被视为社会现实的一部分，即常规发生的事实或事件；此处，法律采取关于人类行为的“实然”（Sein）命题形式：常规地去实际从事或不从事某一行动。这两种视野对应着法律研究的两门不同学科：它们分别是对哪些规则有效力（valid）做出演绎性（deductively）规定的规范性（normative）法律科学，以及归纳性地（inductively）确立某种常规性（regularity）并力求为之提供因果解说（causal explanation）的解说性（explanatory）法律社会学。正如伦理学和逻辑学，法律科学乃是一门规范性的演绎性的价值（value）科学，而法律社会学正如别的社会学分支，是一门现实（reality）科学并且通常更符合自然科学的方法论要求。从这两种视野研究法律同样可能而且正当，但不得合而为一。我们不能把某一对象阐述为既是某种实际被做或常规发生的事物，也是某种应当被做或应当发生的事物。生物学作为一门解说性科学，可以在两个事实性事件（例如开枪和有人死亡）之间确立一种因果联系，但不能够按好/坏或合法/不法去评价这一因果联系。反之，作为规范性科学，伦理学和法律科学可将某一行动（例如开枪杀人）作为坏的行动加以拒斥，假如它违反伦理规范的话，或将某一行动作为不法行动加以拒斥，假如它违反了法律规范的话；然而它们不能去解说该行动。在凯尔森看来，把两种视野结合起来是“不被允许的”，并将导致一种“方法论混沌”。12
凯尔森批判埃利希试图去结合在他看来不相容的两种视野。埃利希似乎在一种经验性的法律观和规范性的法律观之间摇摆，前者认为法律是一种事实，是受制于因果律的可观察的常规性，后者认为法律是一种回避经验观察和因果解说的规范。开篇伊始埃利希就写道：“此时，不言而喻，行为规则不仅是人们通常据以行为的规则，而且也是人们应当据以行为的规则。”13凯尔森彷佛被蜜蜂蛰了一般做出激烈反应：“这句话很明显是错的！”14按凯尔森的观点，事实层面包含着的因果解说的规则，不在规范层面为应当做什么提供任何线索。当然，可能有些规范所规定的行为长久以来一直被践行。然而这样一些内嵌着习惯法的规范，包含着对经指定的（specified）行为种类的规定（prescriptions）而非解说。从人们一直习于做某事在逻辑上导不出应当做这事。那预设了一项（法律的、伦理的、逻辑的或其它的）规范，它表述为：你应当去做你习于做的事情。反之亦然，从“应然”命题不能演绎出“实然”命题。唯有在神那里，规范性与事实性才可能重合，因为对那些有信仰的人而言，神想要好的东西存在，坏的东西不存在（He wants the good to be and the bad not to be）。
在描述从古至今的社会团体内部秩序（internal order）时，埃利希往往且前后不一地混淆关于法律的事实观察和关于法律应当是什么的规范陈述。按照凯尔森的观点，假如埃利希果真恪守社会学的、经验性的和解说性的进路，他本会把团体（如家庭）的内部秩序概念化（conceptualized）为“实然”规则亦即其成员行为中事实常规性的集合。然而，他还主张团体成员所适用的规则具有效力。这样，该内部秩序便由“应然”规则——其规定什么须被算作合法行为，什么须被算作不法行为——而非“实然”规则构成。例如，埃利希主张婚姻制度在古代就存在，尽管当时对婚姻进行正式化的那些法条依然阙如。那时不存在由国家颁行的一般法律规定，仅仅适用契约法。换言之，人们能够在缺失“官方”法律时“缔结”有效婚姻。按凯尔森的观点，这是一种以法律视角（a legal point of view）为预设的规范性主张。仅当至少满足如下条件时两人间的宣誓才能构成具有法律后果的契约，即“此类意志表示不仅在某一特定情况下而且一般地应当具有法律拘束力”这样一项法条被预设为具有效力。凯尔森不依不饶地问道：“否则，我们如何能够谈论权利和义务呢？”15
不过，埃利希否认法律关系和法律交易以法条（legal propositions）为预设。他找到了历史证据：一项法律制度的具体确立总是先于对它的抽象规制，例如国家先于国家的宪法，家庭比家庭法古老，契约的缔结在创制契约法之前就发生了，等等不一而足。凯尔森将该主张作为一种“对时间关系和逻辑关系的原始混淆”（primitive confusion of temporal and logical relation）而将之消解掉。16假如某些事态要求获得一种法律意义（legal meaning），则在逻辑上（而非时间上）必须预设一项先于这些事实的法律规范。事实就其本身而言不能创制规范。例如，像“我死后要将我的骨灰撒遍月球”这样一种遗嘱的单纯表达（sheer expression），并不自动地（automatically）意味着该遗嘱须得到法律上的尊重。一项法律规范指定在什么条件下遗嘱具有法律效力。因而，规范在逻辑上先于事实，基于事实而适用，而事实可以在时间上先于规范。此处的要害是“应然”命题的认知论根据（the epistemological ground），而非经验性的因果问题（the empirical question of causation）。
埃利希在一处区分了法条与法律规范。“法条是某个法律规定在一部制定法或法书中偶然的、具有普遍约束力的表达。与此相反，法律规范是转化为行动的法律命令”，其可在一个特定的、可能极小的团体中适用而且不必要有成文记载。一旦法条在一个团体中实际生效，则法律规范便从中导出。然而，埃利希补充说：“在任何社会，法律规范远比法条的数量多，因为适用于个别情形的法律总是多于适用于所有类似情形的法律……”。17对凯尔森而言，这毫无意义。像任何规则一样，法律规范须有一般性，即可适用于不只一个案件。没有“相似案件相似处理”这条亚里士多德式的要求，规则将是难以设想的。而且，法律规范要构成有效法不必要（在制定法或其它地方）被成文记载。与埃利希似乎提示我们的相反，这对古代法和当代法同样如此。
埃利希的“法律的事实”这一概念有同样的方法论混淆。一项事实，无论它是惯例、支配、占有关系或意思表示，绝不能构成法律或法律关系，因为该事实作为实然的东西，就其本身而言是价值无涉的。只有当与规范相对照时，事实才获得客观价值：它被判断为是好的或是坏的，是合法的或是不法的，是漂亮的或是丑陋的等等。然而，凯尔森主张，惯例实际上是唯一的法律事实。“惯例”指一项事实被常规地重复；它是一项“实然”规则。像意思表示或支配关系这样的事实仅能经由重复（repetition）即经由惯例变成法律的事实。这只有以如下“应然”规则作前提才是可能的，它规定应当去做习惯于做的事情。遵循该规则，某些事实变得具有法律上的相关性（legally relevant），即法律的事实。就其本身而言，惯例并不是法律的事实。按照凯尔森的观点，埃利希的“法律的事实”仅仅是法律（或其它社会）规制的可能内容或对象（possible content or object）。
而且，凯尔森指责埃利希没有解说他提及的事实为何是法律的事实。从这些事实中导出的规范在哪些方面不同于伦理的、道德的、宗教的或其它的规范？凯尔森并不把埃利希的如下提议当回事：法律规范可由其招致的情感即与之相伴的必然之见（opinio necessitatis）以及其内容的重要性来与其它规范相区分。只要埃利希在定义法律时不涉及国家，则他的法概念就有变成无边无际（boundless）且难以与一般意义上的社会规范或规则相区分的危险。结果是，从社会学的视野来看，埃利希的计划“迷失于”法律与社会的等同（an identification of law and society）。18因此，在从一般社会学中自立门户方面，法律社会学困难重重。相反，凯尔森提倡对法律规范和其它规范的清晰分离，这导向法律与国家的等同（an identification of law and State）。在他看来，国家是一种“特殊形式的社会”或“社会统一体”，即能够成为一切法律规范——无论其出自国家官员还是出自团体成员——源头的“法律组织”（legal organization）。19法律科学的任务就是去描述特定时间特定领土内的那套有效法律规范，而不关心其伦理价值和经验作用。
埃利希对“实然”与“应然”的混淆在凯尔森看来不是本可以很容易避免的问题；它恰恰是既使得埃利希的计划成为可能同时又伤其根脉的东西。埃利希呼吁对活法的官方承认，这预设了从事实性的东西即“活法在进行支配！”向规范性的东西即“让活法去支配！”的跳跃。然而，凯尔森主张，从法律意义上说（legally speaking）法律是什么以及从伦理意义上说（ethically speaking）法律应当是什么，这两点不能透过法律社会学的视角来确立。
四、凯尔森的“纯粹法理论”
凯尔森在其“纯粹法理论”中提倡清晰地区分法律规范和其它规范，这导致法律与国家相等同。套用他的话来说，国家是“法律秩序的人格化”（the personification of a legal order）。20他旨在描述在特定时间特定领土内的那套有效法律规范，而不关心其伦理价值和经验作用。与埃利希相反，凯尔森并不要求法律规范可被适用于具体案件或已被付诸实施（尽管他不会否认这一可能性）。按他的观点，一项规范之成其为一项法律规范的充分且必要的条件是：能够将之回溯到授权创制低阶法律规范的高阶法律规范。一切法律规范的效力最终取决于对法律体系之基础规范（Grundnorm）的默会接受（implicit acceptance）。21基础规范的陈述内容如下：一国的首部宪法规范构成法律，进而（依暗示）从首部宪法导出的规范也构成法律。尽管埃利希无法区分法律与权力，凯尔森却能做到这一点，不过仅在假设如下情况时才是这样，即人们愿意（willing）采纳法律视野（legal perspective）。不承认基础规范的人，仅把规范的实施感知为赤裸裸的权力操作。由是，对凯尔森而言，法律也是一种感知问题（a matter of perception），不过不是作为一项社会事实（social fact），而是作为一种先验资料（transcendental datum）：要把规范识别（identify）为法律规范，就不得不预设人们接受一项先天高阶法律规范，它为一切从自身导出的其它法律规范赋予效力。22按凯尔森的观点，强制（coercion）是法律的一项本质元素。23他把一项法律规范设想为如下那种条件性（conditional）陈述：一旦发生指定行为，便授权某人适用规范中规定的制裁（例如“假如某人盗窃，法官被授权判处他监禁”）。对制裁的恐惧未必是守法的主要激励，但假如法律未被遵守则法律秩序不得不提供制裁。假如谁像埃利希那样忽略了这一专门元素，他就无法将法律与其它社会现象区分开来。
某一给定法律秩序的法律规范，总合起来建造了一种等级结构，它由不同层级的规范和规范适用组成，从基础规范出发，下至制定法、政府规章、法院判决、契约等等，止于对一项法律命令（legal command）的实际执行（例如警官监禁罪犯）。因为从属于某一给定法律秩序的规范最终由于基础规范而获得效力，所以基础规范为多样的现存规范赋予了统一性（brings unity in the diversity of existing norms）。这种统一性使得将所考察的法律秩序描述为一组融贯的（coherent）、彼此不相矛盾的法律语句（legal sentences）成为可能。24因此，单一法律秩序之内的（within one legal order）法律多元主义是不可能的：“假如要存在单一共同体，就只能有单一秩序。”25凯尔森要求严格区分法律规范和其它规范的一项重要理由，就是去保护法律秩序的统一性（the unity of the legal order）。
撇开创制方式和创制主体不谈，法律规范的效力缘于国家而非社会。尽管在埃利希看来“国家至今在本质上仍然是一个主要的军事团体”26，凯尔森却将之视为一种“特殊的社会形式”、“社会统一体”或者“法律组织”，无论法律规范出自国家官员还是团体成员，都能够追溯至国家。每个其行动被归于（imputed or ascribed）国家的个人都可被指定为一个国家“机关”，包括投票者或缔约者。27在法律创制过程中不能根本上区分“日常”百姓和国家官员：依定义，经授权发布法律规范的所有人都是国家的一部分。没法从根本上区分私法上的权利或曰“私权”与公法上的权利或曰“政治权利”：“一切法律【都是】国家法。”28同时，凯尔森不认为每个法律秩序都是国家。要成为国家，至少须预设行政机关和法院，并且可能（但不必然）预设后来发展阶段中的立法机关；这意味着须有一定程度的中央集权（centralization）。但原始社会的法律秩序与国际法律秩序是全然分散化的（fully decentralized）强制秩序，因而不是国家。不过，凯尔森指出未来“世界国家”的可能性。因为他承认在原始社会和国际法律秩序中可能存在无国家的法律，这么说才更加准确：在凯尔森看来，一切法律都是公法。不过一旦在某一法律共同体中设置了负责适用集中或分散地创制出来的法律规范的行政机关和法院，则（依定义）一切法律都是国家法。换言之，非国家法只有在无国家或尚无国家的语境中才是可设想的。
五、让活法重生
面对凯尔森上述的严厉批判，为保全埃利希的计划免遭灭顶之灾，我现在来探讨这样一个问题：假如在事实与规范之间做出像凯尔森所提议的那种严格分离会如何呢？而且我也会谈及：在对埃利希法社会学的这种实证主义重构中，是否还有“活法”这一概念的存在余地？
（一）一种实证主义的法社会学
尽管埃利希对凯尔森那套东西比较厌恶，但凯尔森的法律理论可以为基于实证主义来发展法律社会学提供某些有益线索。29事实上，除了诸多明显差别之外，二人立场间存在某些根本相似点能够证成该解说：和凯尔森一样，埃利希也承认“实然”规则（例如自然规律）和“应然”规则（例如伦理、礼仪或“合法”的法则）间的区分——正如他本人激愤地说，提出相反的观点简直就是在把他当“傻瓜”；他拒绝规范性法律社会学，转而提倡一种对社会中各种“正义潮流”保持中立的经验社会学；而且他时常敏锐地意识到，在规范性视野下是法律或正义的东西，可能在经验性视野下表现为权力。凯尔森所批之处，不是埃利希没有做出这些区分，而是他没有足够一致且恒常地（consistently and constantly）做出该区分。因而现在的问题是：假如去强调其经验性的、描述性的和解说性的主张并对其规范性主张轻描淡写，那么在埃利希的计划中，哪些方面能够保全，哪些方面必须舍弃？
首先考虑必要的舍弃，第一步就是拒绝埃利希的如下倾向，即把社会中可感知的每种根本的常规性都认为是“法律”。社会感知仅为界定法律给出了不牢靠的根据，并且它使得法律无法与权力相区分，这对一般社会学而言或许不是问题，但对法律社会学而言肯定是问题，对旨在恢复活法的规范性法律社会学就更是问题了。
假如接受凯尔森那种法律性视野，则要采取的第二个必要步骤将是颠倒埃利希使生活优先于法律或（套用他自己的话说）“活法”优先于“官方”法的做法：依照实证主义视角，无论创制方式和创制主体是什么，法律规范的效力缘于国家而非社会；在法律创制中，不能在“日常”百姓与国家官员间做出根本区分。不过这并不排除如下可能性，即大多数或者说最根本的规范乃是出自社团中的人们而非诸如法官或立法机关那样的高阶国家官员。而且，在法律规范的内容（content）和可接受性（acceptability）缘于其它非法律规范这一意义上，源自社会的规范可以像埃利希主张的那样构成法律存在的经验性前提条件（empirical pre-condition）。不过，以契约为例，仅当契约的缔结是基于存在着承认两造缔约权的高阶法律规范时，两造间的契约才是有效力的。在低阶上规定契约规则之前，须先行承认该高阶法律规范的效力。在这个意义上，抽象的东西必然先于具体的东西——当然还是指在逻辑上而非时间上。
第三步也是最后一步，与前面的紧密相关，即拒绝埃利希把法律效力（validity）和法律实效（effectiveness）相等同的做法。按照埃利希的观点，“官方”法总有变成被人遗忘的、“单纯僵死的文字”的危险。它因其抽象性而趋向于与作为其适用对象的具体情境相脱节。相反，“活法”被视为“现实的”法律，因为它由人们在社会中实际遵守的规范来组成。假如法律要成为法律就得是鲜活的，则法律的效力与实效相等。凯尔森在其“纯粹法理论”中表明，这两个概念尽管在某一点上对接，但在根本上相互区分。作为整体的法律体系的效力取决于如下事实，即它大体上是有实效的，亦即其规范通常得到适用和遵守。在一个大致有实效的法律体系中，某一特定法律规范的效力并不缘于其实效，而是缘于其能够回溯至高阶法律规范并最终回溯至基础规范。法律规范的效力，不以它们有实效为原因（because），而以它们总体上大致有实效为假设条件（as long as）。从社会学视角来看似乎没有生命的某一特定法律规范，假如它尚未被官方撤销，就能够在任何时候被法律权威重新激活。
法律与现实之间、是与应当之间必然存在鸿沟，尽管该鸿沟是在合理限度内的。上限是法律不能与现实完全脱节，因为那样它将停止存在。另一方面，下限是法律不能与现实重合，因为那样法律的存在纯属画蛇添足：“的确，在规范性体系与其范围内实际发生的事情之间必定存在着鸿沟的可能性，因为假如没有这样的可能性则规范性体系乃是无意义的。”30“是”与“应当”之间的完全对应和完全分裂都意味着法律的死亡，尽管可能是一种愉快的死亡。
在舍弃了埃利希及其追随者所珍视的这三点之后，法律社会学仍然能对调查作为经验现象的法律有所贡献。不过该调研将不得不接受如下情况，即它无法定义它自己的对象亦即法律，因为那预设了一种规范性的（具体而言指法律的）观点。它先得从其概念视域之外选取一种规范性法律定义，以便继而从经验视野对法律展开调查。就此而言，两个传统的但重要的社会学调查领域仍待探索：法律的起源和法律的实效。首先，对法律的社会学透视可能对认识法律规范如何产生有所助益。须谨记，在经验视野下它们不过是社会心理学事实。什么是这些被感知为有效法律规范的事实的来源？它们是如何渗入法律王国的？在法律规范的创制之下，隐藏着哪些权力冲突？就这三个问题而言，埃利希对不同社会团体中现存的规范性制度的先驱性工作乃是甚为有用的。在法律视野下，这些制度包含的不是埃利希所谓“法律的事实”，而是未必转为法律规范并且依赖于环境力量得到主张和接受的社会规范。继而我们可能有兴趣追问：这些法律规范一经创制，是否实际上被社会恪守？法律在一般情形下和在特殊情形下有实效吗？如何才能从社会学上解说法律实效的明显欠缺？在既定社会学条件下，如何才能改善法律规范的实效？此处，埃利希的工作提供了若干一般线索：法律规范应当对作为其适用对象的那些制度具有实践用处，并且它们应当尽可能地与已包含在这些制度中的规范性保持一致。
甚至这样一种保全埃利希法律社会学的努力也遭到凯尔森的遏制。凯尔森在其批判的结尾处质疑上述那种实证主义法律社会学是否真对社会科学有所增益：“因为正是规范性法律观界定了法律社会学的问题，所以从作为其母体的社会学视角来看，法律社会学的界限不得不显得专断。在社会学视野下，其效果决定着社会行为的那些规范究竟是法律规范还是礼仪规范抑或道德规范实际上无足轻重。从纯社会学立场来看，这些规范之间，即构成这些规范的内容的那些心理学事实亦即感知之间不存在本质差别。”31
在我看来，凯尔森此处的观点有些过头了。说从“纯”社会学观点来看法律规范和其它规范间没有本质差别，他可能是正确的。社会学作为一门经验科学没有资格（not qualified）阐发一种规范类型学。它的工作就是去描述必定表现为（心理学的或其它的）事实的那些社会行为中的常规性。然而，一旦社会学为社会行为中的常规性谋求解说，所研究的那些规范是否得到国家支持就很紧要了。诸如罚金和监禁之类的既定制裁可能紧随着对法律规范的违反，然而其它（宗教的、道德的、习惯的）规范主要由公共意见来强制实施。假如这并不构成一项差别亦即一项本质差别，我们可能会对为何在经验上非得需要国家感到茫然。再者，只要实际存在着国家，查明如下事情即便没有本质意义也依然具有科学价值，即国家如何以及为何在影响人们的行动方面有时成功有时失败。
埃利希本人恐怕没理由为我的解决方案感到欢欣鼓舞。从法律观点来看，“活法”须等同于有效力的法律规范。没有效力的规范亦即并非出自高阶法律规范的规范，在此意义上不是法律。这意味着我们不能设想法律独立于国家。显然，众多法律规范出自契约、集体劳动协议、遗嘱等之中的非政府行为者（non-governmental actors），但要作为法律，其必须有可能回溯至官方法律规范，并最终回溯至基础规范。一切法律规范，都是被凯尔森等同为国家的那个统一法律体系的一部分。实际支配人们日常生活的诸多规范并不属于该体系，无论它们被认为多么根本或多么正当。在这个意义上，埃利希指出法律无法囊括“生活的丰富多样”，这完全正确。在社会学视野下显得鲜活的东西，可能在法律视野下表现为非存在的或死亡的。反之，社会学上显得死气沉沉的东西很可能从法律上讲是生动活泼的。于是在完成了如上解说后，我们得追问：活法中还剩下些什么？
（二）活法作为补充
我认为，甚至从埃利希的观点来看，实证主义重构也比基于自然法或实用主义的其它进路更为合宜，因为它至少为活法提供了某种（尽管是在国家法这个异在躯壳中的）幸存机会。按自然法进路，活法变得与正义难解难分，而从实用主义观点来看，活法又无法与权力相区分（最终幸存下来的就是“丛林法则”）。两种情形下似乎法律都行将就木，因为欠缺清晰的认同标准。只有实证主义重构才能解说活法的独特法律意义，进而解说活法如何能与其它类型的规范或权力相区分。再者，它并没有受到让埃利希的理论饱受摧残的方法论混沌之苦。应然事物不能从事物在既定实践中或在对现实的某种理想化描述中的实际状态推出，它毋宁是一种无法对之给出任何客观判准的主观评价问题。
因此，让活法重生的最佳方式是将它主要描绘为对国家创制之法的一种可能有价值的补充而非替代。活法渗透“官方”法的方式基本上有两种：其一，包含在活法中的规范可能在文章第三部分所厘定的条件下获得一种法律资格（title）——即作为有效力的契约、集体协议、遗嘱等等；其二，这些规范可能成为创制法律的高阶国家官员的灵感之源，特别是法官和立法者。在后一种转变过程中，活法的一部分“鲜活性”——即它对公共意见中的新情势和变迁的灵活性或适应能力——不可避免地丧失了。一旦社会规范被转化为法律规范——尤其是被埃利希称为“法条”的那些规范——则其意义便被固定，不能轻易改变。这是为法律确定性不得不付出的代价。然而在向法律规范的转变中失之东隅亦收之桑榆，即社会规范的调整范围得到拓展：它们不仅可适用于最初创生它们的那些情况，也可适用于其它相似情况。
假如活法确实仅是国家法的补充而且一旦加入国家法就变得与之难以区分，那我们可能会问，对活法这一概念是否还有科学上的需要？严格说来，没有。在规范性视野下，法律要么是有效力的要么是无效力的，这要由法律科学来规定。在经验性视野下，法律要么是有实效的要么是无实效的，这要由社会科学来规定。根据所采取的视野（法律-规范性的或者社会学-经验性的），“活法”要么与有效力的法律同义，要么与有实效的法律同义。因而从科学上看，该概念没有价值增量。它的主要功能在于修辞的-政治的领域，在其中它可以强有力地呼吁人们去承认那些独立于国家而在社会中萌生的那些规范。正如有些学者表明的那样，这在日本和印度尼西亚实际上已经发生。32然而，这样一种规范性计划超出了埃利希自诩的经验性法律社会学计划，并将之引入它力图回避的伦理、宗教和政治领域。经验上无法证明：出自不同社会团体的规范必须优先于国家法，即便它们像埃利希本人主张的那样难以抗拒。不过，凯尔森对法律与国家的等同亦无法从经验上确立；而且它不应被误解为如下道德或政治主张，即出自国家的法律一般而言比社会中所制定和维系的其它社会规范“更好”亦即更正当或更有益。凯尔森的“纯粹法理论”仅仅旨在确立法律的效力，而非正当性（亦即它与道德、宗教、经济或其它规范性标准的相容性）。
尽管活法观念主要发挥着修辞的-政治的功能，但与之（正确或错误地）相关联的一些观念对科学仍有价值。在我看来，埃利希计划的科学意义可被概括为四条：
1、须将法律创制与发展的驱动力定位在社会中而非高阶国家阶层中：多数法律规范要么是由非政府行为者创制的，要么是由非政府行为者创制的规范所激发的；
2、法律的效力不同于其实效：人们实际遵守的规范不必然是那些由国家支持和强制实施的规范；
3、国家法的实效性很大程度上取决于社会中现存的其它社会规范；
4、国家改变现存行为和思维样式的可能性必然受到限制。
假如凯尔森接受了埃利希提供的经验证据，他会欣然采纳以上四条。他将第一条称为“老生常谈”。而且这一条压根儿没有触及他的“纯粹法理论”，因为它“仅仅”涉及法律的起源，而非法律之为法律的地位。另外三条也同样如此，它们牵涉的是法律的实效，尤其是实效性的条件。经由聚焦于作为规范现象的法律，凯尔森使自己免受经验材料之扰。现实只在一点上可能碰触那个自闭的法律世界：即当法律体系作为整体不再发挥作用时。在这一例外情形下，法律的效力受制于其实效。
如果我们将这两种视野结合起来并试图对它们各自阐发的真理做统一思考，我们将会达致如下立法性症结：法律必定既是社会的一部分，如埃利希所言，又与社会相分离，如凯尔森所言。尽管法律仅从社会提取其规范，但它必然偏离这些社会规范。法律与社会间这一不可避免的鸿沟（同时也扮演着桥梁的角色），防止了法律与正义和权力相等同，也防止了它与二者完全分离。法律必然与正义（即对何为正当的社会感知）和（被设想为制定法权的社会暴力或力量的）权力发生某种关联，但它不能与之完全重合，因为那样它将消亡。只要那些（尽管并不颠覆法律）与法律明争暗斗的事实和规范依然存在，则法律就将万寿无疆。
六、结论
是时候回到前述的“全球性布科维纳”了。凯尔森的法律观或许优于埃利希的法律观，可面对当下国家外或超国家规范生产者的激增，它难道不是被人遗忘了吗？当托依布纳不怀好意地提出如下追问时他似乎就是这么认为的：“那个全球基础规范何在？”33相反，我认为在当今全球化时代，凯尔森的法律观依然具有相关性，而且这是大势所趋，理由有二：
第一，尽管在全球化背景下，民族国家在法律规范的生产和强制实施中的作用发生了重大改变并且今后将继续改变下去34，但这不意味着民族国家实际不、不能或不应发挥任何作用。例如，在全球尺度上提供安保方面，洛德和沃克依然赋予国家以关键角色。在他们看来，国家需要完成他们如下列举的任务：
1、 建立认同（identification），或曰“对认同的想象性建构”；
2、 资源动员和集体资源分配；
3、 审议，或曰基于证据和推理的决策制定；
4、 规制，或曰设计恰当的法律框架；
5、 担当（commitment），或曰确保人民对国家行动的信心。
假如没有像国家这样的实体负责上述五项任务，便“不能保障所有那些任务都得到有实效地执行，甚至可能根本得不到执行。”再者，存在一些唯有国家或像国家这样的实体才能的解决的合作和权能问题。这并不意味着国家在全然隔绝状态下运作。相反，为了安全的缘故，极为重要的是国家行为者应在民族国家和跨民族国家层面上与非国家行为者密切协作。但这些结合起来的努力最终要由某个中心来协调和规制。如洛德和沃克所言：“在建立认同、动员和分配、审议、规制和担当这几项任务中，国家的独特角色在于其对上述一项角色的扮演必须在最终意义上凌驾于在其它任何公共或私人场合的某一相似角色的扮演。”35
第二、他的法律观允许在国家之外或超出国家来创制法律规范。在他看来，国际法须被理解为“要么是经民族国家法律秩序的授权因而被囊括在后者之中的一种法律秩序；要么是将一切民族国家法律秩序作为部分秩序容纳进来从而优越于它们的一种总体法律秩序”。对这两种一元论观念的选择乃是一种意识形态上的选择。国际法优先的那种观念属于和平主义意识形态，而从民族国家法的优先性进而国家主权出发的观念则反映了国家主义意识形态。在这两种情形下，国际法虽不出自某一特定民族国家，却都构成法律。不过，假如国际法秩序将进一步集中，总有一天它可能变成自立的国家：“试想，国际法的技术性发展正沿着国家法律秩序发展走过的那条道路不断推进着。在国际法中对个人的直接拘束和授权以及集中化与日俱增的范围内，民族国家法与国际法间的界限趋于消失，并且人类的法律组织逼近世界国家的理念。”36
在当下不存在此种世界国家的条件下，国际法在原始法之外构成了凯尔森会承认的唯一的非国家法类型。
而且，按照凯尔森的法律观，法律规范未必仅由“高阶的”或中央的国家机关亦即法院或立法机关产生。通过缔结婚姻、意思表示、出售公司、购买马匹等等，个人也可为现存法律秩序增添法律规范，条件是这些被创制的规范随着高阶法律规范（最终是基础规范）而产生并与后者保持一致。迈克尔斯表明，国家可能以多种方式对非国家规范做出反应。首先，国家可能完全拒绝将非国家规范性命令的任何主张承认为法律；例如，非伊斯兰国家一般不太愿意适用沙里亚法（Shari’ a）。其次，假如承认这些主张，则有三种可能性：纳入（incorporation），亦即由“官方”法采纳或整合出自社会的规范（如新旧商事法的情况）；授权（delegation），亦即把那些规范视为一套半自主的规范，其在国家视野下构成了从属性的或经授权的法律（例如契约和各种类型的所谓的自我调节）；以及服从（deference），亦即那些规范在非国家规范秩序的私人空间内被视为严格意义上的自主法律（如习惯或社会期望），在此空间之外这些规范仅具有“为法律分析目的而存在的事实”这样一种地位。37从国家视野来看，仅在纳入和授权的情形下那些规范才是法律，不过该法律总是从属于国家法或公法，因而从不是完全自主的。基于凯尔森的理论，在纳入与授权之间无法做出根本区分：依定义，授权就是一种纳入，它指经授权的法律被公法吞没和消融。在服从的情形下，从国家视野来看那些规范甚至根本不是法律规范，而仅是一些法律权威（如法官）可能忽略也可能不忽略的事实。这一般被认为是法律学说对埃利希“活法”挑战的回应。
综上所述，凯尔森的“纯粹法理论”根本未被现代发展所淘汰。毋宁说，它从一种专门的和专属法律的（specific and specifically legal）视野来考察这些发展。在此视野下，法律与国家（假如有国家的话）有着必然关联。因而，在国家之内，非国家法律不可能存在。这并不排除如下可能性，即诸多法律规范——甚或从某种规范性视角来看是最重要的法律规范——可由埃利希所谓社会团体的成员来创制。然而，一旦某人以这样或那样的方式卷入法律创制过程，则须将其视为国家的一个机关。这对于埃利希的两大关注点，即法律实效与其民主性，有着重要后果。一旦某一规范被承认为属于国家法或公法，则国家便有权尽力强制实施它。这绝不会是其实效性的充分条件，但在许多情形下它可能是必要条件。并且，因为该规范属于法律体系的等级结构，假如其内容与授权创制前者的那个高阶法律规范相抵牾则可能无效。由于任何规范都须合乎高阶法律规范（因而最终）和基础规范，立法的民主价值得以保存。
埃利希的“法律的事实”和托依布纳的“商事法”并不仅仅因为（按埃利希的看法）某些人觉得它是法律或者（按托依布纳的看法）在某种话语中使用了合法/不法这个二元代码便是法律。社会规范在变成法律规范之前，首先要由现存法律秩序采纳和过滤。特别是当前那个看起来在曾经的美好时光中使人们拧成一股绳的社群纽带正在弱化，假如我们想对权力在社会中的行使同时施加规范性的和事实性的限制，那以上情况或许不是一个坏主意吧。
科林克（Bart van Klink），荷兰阿姆斯特丹自由大学法律理论与法律史系教授。研究领域包括跨学科法律研究、法学方法论、法律论证、法律修辞学等。清灵，吉林大学理论法学研究中心2011级博士生，研究方向为西方法哲学。
【注释】
* 本文系作者应译者邀请在其既有成果基础上撰写的一篇精要，专供译者翻译之用，特此深表谢意。参见Klink, ‘Can There Be Law without the State? The Ehrlich-Kelsen Debate Revisited in a Globalizing Setting’, in Hanneke van Schooten & Jonthan Verschuuren (eds.), International Governance and Law: State Regulation and Non-State Law, Edward Elgar Publishing, 2008, pp. 74-93; Klink, ‘Facts and Norms: The Unfinished Debate Between Eugen Ehrlich and Hans Kelsen’, in Marc Hertogh (ed.), Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich, Hart Publishing, 2009, pp. 127-156.
[1] See Teubner, ‘“Global Bukowina”: Legal Pluralism in the World Society’, in Gunther Teubner (ed.), Global Law without a State, Aldershot, 1996, pp. 3-28; Roger Cotterrell, Living Law: Studies in Legal and Social Theory, Aldershot: Ashgate 2009; Marc Hertogh (ed.), Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich, Hart Publishing, 2009.
[2] Teubner, ‘“Global Bukowina”: Legal Pluralism in the World Society’, in Gunther Teubner (ed.), Global Law without a State, Aldershot, 1996, p. 3.
[3] Teubner, ‘“Global Bukowina”: Legal Pluralism in the World Society’, in Gunther Teubner (ed.), Global Law without a State, Aldershot, 1996, p. 3.
[4] Teubner, ‘“Global Bukowina”: Legal Pluralism in the World Society’, in Gunther Teubner (ed.), Global Law without a State, Aldershot, 1996, p. 7.
[5] See Ehrlich, Die juristische Logik, Scientia Verlag, 1996, p. 82.
[6] 主要涉及第五章到第八章，参见[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第86-204页。（原文中交替引证英译本和德语原文，为方便查阅，本译文改为直接援引舒国滢先生的汉译本）
[7] 埃利希写道：“国法不仅能够以制定法存在，而且可以作为行政条例、裁判官法或法官法存在。”见[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第142-143页。
[8] Vogl认为“法学家法”乃是非国家法的一例。见Vogl, Soziale Gesetzgebungspolitik, freie Rechtsfindung und soziologische Rechtswissenschaft bei Eugen Ehrlich, Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 358. 但只有当我们把国家法等同于构成国家及其制度的法律（即狭义上的公法）时这才是正确的。然而，我们采取广义上的国家法，用它指由国家制定和维系的法律时，则法学家法在其由法官（埃利希视之为“国家机构”）来阐发的范围内便算作国家法（或曰广义上的公法）。
[9] 我将“社会法”等同于“活法”。
[10] Ehrlich, ‘Die Soziologie des Rechts’ (originally published in 1922), in Gesetz und lebendes Recht, Duncker & Humblot, 1986, p. 243.
[11] 参见埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第176-177页。
[12] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie’, in Hans Kelsen & Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 5.
[13] 埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第10页。
[14] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie’, in Hans Kelsen & Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 9.
[15] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie’, in Hans Kelsen & Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 14.
[16] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie’, in Hans Kelsen & Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 16.
[17] [奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第41页。
[18] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie’, in Hans Kelsen & Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 46.
[19] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie’, in Hans Kelsen & Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, pp. 42-46.
[20] Kelsen, General Theory of Law and State (translated by Anders Wedberg), Russell & Russell, 1973, p. 197.
[21] 例如Kelsen, The Pure Theory of Law (translation from the second [revised and enlarged] German edition by Max Knight), University of California Press, 1970, p. 193 ff; Kelsen, General Theory of Law and State, Russell & Russell, 1973, p. 113 ff.
[22] 在埃利希那里，法律规范的效力须基于规范接收方的主观情感逐次逐项的确立，而凯尔森则主张作为整体的法律体系的效力依赖于对其基础规范的一次性主观接受。一旦我们接受了该基础规范，则从中导出的一切规范都须作为法律规范而被接受下来。换言之，基础规范乃是针对法律效力的在康德意义上的先验要求，亦即必然逻辑预设。
[23] Kelsen, General Theory of Law and State, Russell & Russell, 1973, p. 26.
[24] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press, 1970, pp. 205-208.
[25] Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff: Kritische Untersuchung des Verh?ltnisses vom Staat und Recht, Scientia Verlag, 1962 (originally published in 1926), p. 190.
[26] 埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第143页。
[27] 凯尔森的“纯粹法理论”可被视为一种国家中心的理论。然而，我们须谨记：凯尔森对“国家”概念的理解相当宽泛，它包括了许多在埃利希看来属于社会的行为者。他基本上拒绝作为埃利希法社会学基础的那种国家与社会的二分观。依凯尔森的观点，参与法律规范的生产和适用的每个行为者都是那被视为法律组织的国家的一部分。
[28] Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff: Kritische Untersuchung des Verh?ltnisses vom Staat und Recht, Scientia Verlag, 1962, p. 216.
[29] 建构一种实证主义法律社会学当然还有其它方式。例如Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford University Press, 2001. 以下部分我将关注凯尔森，一方面因为这里所探讨的是埃利希与凯尔森之争，另一方面因为凯尔森给出可以设想的最彻底最一致的法律实证主义之一。我认为，假如对埃利希理论的重构能够满足凯尔森的批判，则它肯定也能经受住其它实证主义进路的检验。
[30] Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory: A Translation of the First Edition of the Reine Rechtslehre or Pure Theory of Law (originally published in 1934), Clarendon Press, 1992, pp. 59-60.
[31] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie’, in Hans Kelsen & Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, pp. 53-54.
[32] See Vogl, ‘Eugen Ehrlich’s Linking of Sociology and Jurisprudence and the Reception of his Work in Japan’, in Marc Hertogh (ed.), Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich, Hart Publishing, 2009, pp. 95-123; Benda-Beckman & Keebet, The Social Life of Living Law in Indonesia, in Marc Hertogh (ed.), Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich, Hart Publishing, 2009, pp. 177-197.
[33] Teubner, ‘“Global Bukowina”: Legal Pluralism in the World Society’, in Gunther Teubner (ed.), Global Law without a State, Aldershot, 1996, p. 11.
[34] See Gunningham, Environmental Regulation and Non-State Law: The Future Public Policy Agenda, in Hanneke van Schooten & Jonthan Verschuuren (eds.), International Governance and Law: State Regulation and Non-State Law, Edward Elgar Publishing, 2008, pp. 109-128.
[35] Loader and Walker, Civilizing Security, Cambridge University Press, 2007, Chapter 7.
[36] Kelsen, What is Justice? Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science, University of California Press, 1971, p. 256.
[37] Michaels, The Re-state-ment of Non-State Law: The State, Choice of Law, and the Challenge from Global Legal Pluralism, The Wayne Law Review nr. 51, 2005, p. 1233.
清灵（译）
【出处】谢晖、陈金钊主编：《民间法》（2011年卷），济南出版社2011年版。
