【摘要】“一颗黑心，两手准备”案件在司法实践中是比较常见的，但是理论界和实务界很少能对该类案件进行正确的定性。此类案件的本质是，主观方面并存两种直接故意，客观方面不确定会体现为两种行为和结果的一种，基于此，根据主客观相统一的刑法理论，只能依据最终的行为和结果判断该类案件的性质，确定正确的罪名。此类案件的立法解决模式也存在着重大偏差，《刑法修正案（八）》中“携带凶器盗窃”直接构成盗窃的立法思路，引发了刑法典和《刑法修正案（八）》对于同一问题采取不同解决方案的自我矛盾，成为侵犯财产罪今后立法完善的重点。

【关键词】携带凶器盗窃；抢劫；挪用公款；贪污；转化犯

犯罪现象是纷繁复杂的，现实中存在很多这样的案件，即在主观方面行为人具有两种并存的直接故意，客观方面的行为结果随机地表现为与两种直接故意相对应的两种犯罪结果中的一种，这类案件可以形象地称之为“一颗黑心，两手准备”。

一、锁门偷猪一案的定性纷争及其反思

引发争论的锁门偷猪案发生于2005年，是“一颗黑心，两手准备”的典型案例，司法机关对于这一案件的现实定罪结论难以查明，但是，《人民法院报》曾经辟专栏对这一案件的定性进行讨论。应当说，无论理论界还是实务界对于此类案件的定性都存在着很大争议。

（一）锁门偷猪案的案情简介

此案的案情大概如下：“李某家办了一个养猪场，养有多头牲猪。同村的张某对之早有窃取之心，但李某在养猪场专门建了一间小屋，每晚都在小屋里睡觉，以守护养猪场，张某一直未找到下手机会。2005年5月4日深夜，张某准备了一把铁锁悄悄来到李某的养猪场，先用铁锁锁住李某睡觉的房门，再偷偷地从养猪场里赶走4头牲猪。次日晨，李某起床后发现门被锁，在叫来人打开后，才发现4头牲猪被盗，遂向公安机关报案。张某销赃后得款5300元。”[1]与此相类似的盗窃牲口案件在20世纪80年代就时有发生，在案件定性上也出现过广泛争议，因此，深入思考此类案件的定性有着现实意义。

有些学者提出，案例中张某实施锁门的用途并不清晰，既可以是为了阻碍被害人的抓捕而顺利逃脱，也可以是为了排除被害人的反抗而顺利将猪赶走，这对案件的定性会产生较大影响。[2]实际上对于张某锁门的用途是犯罪事实问题，需要司法机关根据证据进行判断，并非法律问题，本文不对其进行详细分析。但是，为了同本文的主旨“一颗黑心，两手准备”相符合，这里将行为人锁门的用途限定为排除可能发生的被害人反抗，即为了“能偷就偷，不能偷就抢”。

（二）锁门偷猪案定性的理论纷争

锁门偷猪案中的张某应该定盗窃罪还是抢劫罪，理论界和实务界都存在较大的争议，主要有以下三种观点：

1．意见之一：张某构成抢劫罪

例如，有学者认为，“怎么认定张某锁门的性质，是判断张某是否构成抢劫罪的关键。”“只要行为人实施了暴力、胁迫或者其他方法使他人不能反抗，强行将公私财物占有的行为，就符合抢劫罪在客观方面的构成要件。可见在以其他方法实施使被害人不能抗拒的行为时，并不以被害人知道、觉察行为人已实施了不法行为，或者对行为人的不法行为予以反抗为条件，关键看行为人是否已实施了使被害人不能抗拒的行为。”“张某实施的将李某锁在屋内行为，尽管李某尚不知道，但这是张某使李某不能抗拒而将牲猪赶走的一种方法。所以张某的行为在客观方面符合抢劫罪的构成要件，已构成抢劫罪。”[3]实务界有人认为，张某已经下定决心，不管李某是否醒来，一定要把牲猪牵走，这显然已不是“秘密窃取”的心理，系强行占有他人财产的抢劫犯罪故意，此外，张某把李某锁在房间里，此系采取了令李某无法抗拒的方法，符合抢劫罪的客观要件，因此构成抢劫罪。[4]

2．意见之二：张某构成盗窃罪

有的学者对第一种观点进行了批判，认为：在认定抢劫时不以被害人知道、觉察或者予以反抗为必要而只要实施了使被害人不能反抗的行为即可的观点是欠妥的，张某的行为应当认定为盗窃罪，但是，理由各不一样：（1）部分司法实务人员认为：其一，从抢劫罪客观方面来看，行为人当场劫取公私财物所采用的其他令被害人不能抗拒的方法，必须与被害人不能抗拒或不知抗拒的结果有直接的因果关系，该案中被害人李某的不知抗拒仅仅是因为仍处于睡眠状态，而与张某锁门之间不存在事实上的因果关系；其二，抢劫行为实质上是一种双重行为，由方法行为和目的行为构成，但在本案中，张某不存在强制李某人身的方法行为，因为在整个作案过程中李某并未醒来；其三，张某虽有能抢则抢的意思，但是在能偷时放弃了抢的意志，所以不能仅仅以锁门这一行为确定整个危害行为的犯罪性质，否则就违反了主客观相一致的定罪原则。[5]（2）一些刑法学者认为：其一，张某锁门行为针对的是小屋，而不是李某的人身，不属于抢劫犯罪的手段行为；其二，尽管门被反锁，李某仍然可以破门而出也可以打电话报警，所以并没有陷于不能反抗的境地；其三，张某犯罪的手段主要是秘密窃取，而不是以暴力夺取。[6]

3．意见之三：既构成抢劫又构成盗窃

相当一部分学者认为，锁门偷猪案既构成抢劫又构成盗窃。但是，在犯罪形态上却观点不一。一部分学者认为，“如果张某锁门是为了制止李某的反抗行为，即使李某发现后也要偷，那么，张某有盗窃、抢劫的犯意和行为，构成盗窃罪（既遂）和抢劫罪（未遂），因抢劫行为轻微，其抢劫罪（未遂）为盗窃罪所吸收，对张某以盗窃罪从重处罚。”[7]另一部分学者认为，张某既构成抢劫罪（中止），又构成盗窃罪（既遂），属于牵连犯，应该择一重罪处罚，理由是：其一，主观方面，张某在着手实施犯罪前，既有准备盗窃的故意，也有准备抢劫的故意，使盗窃罪和抢劫罪的主观要件都存在；其二，客观方面，张某先在李某睡觉的房门上锁上一把锁，为其抢劫的实施进行积极准备，属于为抢劫“制造条件”的犯罪预备行为，后来顺利实施了盗窃行为并既遂，就放弃了抢劫行为，抢劫犯罪成立中止；其三，盗窃罪和抢劫罪具有牵连关系，属于牵连犯，在法律没有特别规定的情况下，处罚原则是择一重罪处罚，张某盗窃数额达5300元，属于数额巨大，相对抢劫中止的量刑算重罪，宜认定张某构成盗窃罪。[8]

（三）对于上述理论纷争的反思

客观地讲，锁门偷猪案的犯罪事实比较简单，但是刑法层面的问题却比较复杂，因为本案中张某的主观方面具有盗窃和抢劫两层内涵，即“能偷则偷，不能偷则抢”，在客观方面不仅悄悄地赶走了牲猪，而且事先也把被害人李某的房间反锁上。第一种观点主张本案只存在抢劫的主观故意和客观表现；第二种观点主张本案只存在盗窃的主观故意和客观表现；第三种观点则主张不仅存在盗窃的主观故意和客观表现（偷偷地从养猪场里赶走4头牲猪），也存在抢劫的主观故意和客观表现（锁住李某睡觉的房门），只不过根据牵连犯或者吸收犯理论只认定为盗窃罪。

笔者认为，第一种观点的结论和论证都是错误的，而出现结论错误的原因正是论证过程出现了严重的问题：其一，此种观点曲解了本案事实和抢劫罪的本质，抢劫犯罪是以暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的复行为犯，包括手段行为和目的行为，其中“其他方法”是指除暴力、胁迫之外使被害人不知反抗或者丧失反抗能力的方法，[9]张某虽然实施了锁门行为，但是被害人不知反抗的原因是未睡醒，并不是门被锁，进一步说，锁门行为和偷走牲猪之间并没有手段和目的的关系，张某将牲猪成功占为己有是“秘密窃取”的功效，即张某实施的是盗窃行为而并非抢劫行为；其二，该观点对于张某主观方面的分析也是错误的，本案中张某的主观方面是“能偷则偷，不能偷则抢”，即“锁上门后，不管李某未睡醒还是醒后被门锁压制反抗，都要将牲猪赶走”，这实质上就是在非法占有李某牲猪的目的指引下，同时并存盗窃和抢劫两种打算、两种直接故意，而该观点认为抢劫故意的存在排除了盗窃故意，这个判断是武断和片面的。

第三种观点也是不正确的。行为人的犯罪预备本来不是确定要实施抢劫罪，而是具有实行抢劫罪和盗窃罪两手准备、两种打算的，是否要实行抢劫，要看行为实施时的情况，要取决于行为人当场实施非法占有财物行为时的意志。行为人基于非法占有财物当场的主客观条件只实施了犯罪预备所包含的盗窃行为，而没有实施犯罪预备中也包含的抢劫行为，从主客观相统一上看，是符合盗窃罪特征而不符合抢劫特征的，因而应当实事求是地认定为盗窃罪。至于先行预备行为中所包含的抢劫内容，因为并非确定，而是与盗窃并存的，因而不宜认定为抢劫预备，案件也不宜认定是盗窃罪与抢劫预备的吸收或者牵连。

第二种观点的结论即“张某构成盗窃罪”的结论为笔者所认同，但是其论证过程中对张某主观方面的判断是不恰当的，在对于第一种观点进行分析时已经提到，张某同时并存盗窃和抢劫两种打算、两种直接故意，而该观点认为张某在能偷时放弃了抢的意志，是不恰当的，实际上张某在偷的过程中一直没有放弃抢的打算，如果不能偷的话，就会立即抢。此外，笔者认为，此类观点中侯国云教授的“尽管门被反锁，李某仍然可以破门而出也可以打电话报警，所以并没有陷于不能反抗的境地”的论述是错误的，完全混淆了犯罪行为和犯罪效果，因为在抢劫犯罪中，即使现实地针对被害人反抗的压制行为没有起到压制效果，也不能仅仅因此就否认抢劫犯罪手段行为的存在。

二、继续思考：挪用单位款项用于高风险投资案件的反思

炒股、炒期货、赌博、买彩票等活动尤其是买彩票活动本身具有极高的风险性，挪用单位款项用于此类高风险投资行为的，行为人基本上是抱着“能归还就归还，不能归还就不归还”的心态，对于此类“一颗黑心，两手准备”的案件，司法实践中，一般是按照挪用型犯罪定性处理的，但是，此种定性模式的合理性，值得置疑。

（一）“一颗黑心，两手准备”型挪用公款案件的初步思索

检阅多年来此类案件的定性结论，可以发现不同地区司法机关的认识存在着巨大的差异。因此，对于此类案件就更有着深入思索和研究的必要。

1．典型案件回放

以下两个案件，在所有的“一颗黑心，两手准备”型挪用公款案件之中，具有相当的代表性：

（1）湖北枝江挪用社保金赌博案。2006年10月上旬，湖北省枝江市的一笔社保费被发现悄然失踪，牵出了一宗建国以来枝江市最大的挪用公款案，湖北省枝江市人民检察院经立案侦查查明：枝江市地税局社保费征收员闫海蓉、熊小杰从2004年下半年至2006年10月间，合谋在征收社会养老保险费业务中，利用职务之便，采用套开税收通用缴款单的手段，挪用收取的社会养老保险费，连续疯狂作案63起，涉案金额达178万余元，其中挪动的最大一笔有48万元，而挪用的保费绝大多数都被二人作为赌博（地下六合彩）中的“赌码”，最终血本无归。2007年4月2日，枝江市人民检察院将闫海蓉、熊小杰以挪用公款罪向枝江市人民法院提起公诉，同年4月26日，枝江市人民法院经开庭审理，以挪用公款罪分别判处闫海蓉、熊小杰有期徒刑12年和11年6个月，判决书下达后，二人均未提出上诉。[10]

（2）邯郸农业银行盗用金库现金购买彩票案。2006年10月13日至18日，邯郸市农业银行工作人员任晓峰与赵学楠、张强利用看管金库的便利条件，先后两次从金库盗取人民币20万元购买彩票，后归还。2007年3月16日至4月13日，任晓峰与马向景又多次从金库盗取人民币共计3295. 605万元，任晓峰用其中3125万元购买彩票。在投入巨额资金未中奖的情况下，任晓峰用余款中的7.68万元购买了捷达轿车一辆，任、马二人准备出逃。2007年4月14日8时许，任晓峰和马向景再次密谋后，从金库盗出现金6箱共计1800万元，用其中1410. 1万元购买彩票。任晓峰分得余款329.9万元，马向景分得余款60万元。任晓峰得知彩票未中奖后，遂通知马向景分头潜逃。邯郸市中级人民法院一审认为，被告人任晓峰、马向景身为国有银行从事公务的人员，利用担任金库管库员的职务便利，共同窃取金库现金5095.605万元，用于购买彩票，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重。被告人任晓峰伙同金库管库员赵学楠、张强挪用金库20万元现金进行营利活动，三被告人的行为均已构成挪用公款罪，情节严重。

邯郸市中级人民法院于2007年8月9日以贪污罪和挪用公款罪判处被告人任晓峰死刑，以贪污罪判处被告人马向景死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以挪用公款罪判处被告人赵学楠有期徒刑五年，被告人张强有期徒刑二年、缓刑二年。被告人上诉后，河北省高级人民法院于2007年9月19日终审裁定驳回上诉、维持原判。[11]

2．对上述案例的初步思考

这两起案件的本质特征都是挪用公款从事高风险活动，前案中，闫海蓉、熊小杰挪用公款178万元进行赌博；后案中，任晓峰、赵学楠、赵强、马向景挪用上千万元买彩票，其中，后案其实上是两起独立的挪用公款买彩票案件。很明显，承审法院对于这三起案件采取了不同的态度：（1）闫海蓉、熊小杰挪用公款进行赌博，导致178万元公款不能退还，承审法院认定构成挪用公款罪；（2）任晓峰、赵学楠、张强挪用公款20万元买彩票，后退还了所挪用的款项，承审法院认定构成挪用公款罪；（3）任晓峰、马向景挪用公款5095.605万元，主要用于买彩票，导致上千万的款项不能退还，承审法院认定构成贪污罪。

在这三起案件中，赌博和买彩票都具有极高的风险性，尤其是买彩票基本上就等于血本无归，对此作为一般人来说都是很清楚的。因此，如果行为人执意要利用职务上的便利动用公款，那么其在主观上就应该是抱着“能退还就退还，不能退还就不退还”的心态，而不是“不可能归还不了”的过于自信的过失心态，更不是“没有预见到极有可能还不了”的疏忽大意心态，所以行为人对“退还”和“不退还”都应该是抱着直接故意的心态，即行为人在主观上并存着“挪用”和“非法占有”两种直接故意，至于是“退还”还是“不退还”，或者说本质上是“挪用”还是“非法占有”就看运气了。对于这种复杂的主客观表现，如果不区分情况进行分析而是武断地定性，就极有可能过于轻纵犯罪人。

（二）“一颗黑心，两手准备”型挪用公款案件定性的扩展思考

鉴于挪用公款从事高风险投资行为的复杂性，有必要拓展视角，通过对于相关理论观点和司法解释的批判性和启发性思索，来寻找最终正确定性的根据。

1．对《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定的质疑

最高人民法院1998年4月29日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款解释》），对于如何理解和适用挪用公款罪作了非常详细的规定，其中对于挪用公款从事赌博、买股票作了如下规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”，“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪”。从上述规定可以看出，该司法解释把挪用公款进行炒股、赌博的活动认定为挪用公款罪的范畴，基于司法解释的法律效力，司法实践中对于这两种挪用公款进行高风险投资的活动只能认定为挪用公款罪。但是，笔者认为，从本质上来说，该司法解释的这种规定是不恰当的。具体理由是：

其一，《刑法》第384条仅仅原则性地规定了“进行非法活动”、“进行营利活动”，对于此种原则性规定不能只是进行形式性的、过于简单化的理解，刑法条文是需要解读的，而并非生搬硬套，就像该条中“挪用公款数额巨大不退还”并不是指所有的挪用公款巨大不退还行为，上述司法解释就比较合理地将其解释为“挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”。因此，赌博行为虽然是违法行为，炒股虽然是营利活动，但是，挪用公款“赌博”、“炒股”只是一种客观的行为，完全可能伴随着不同的主观罪过，究竟是伴随着“临时借用”的挪用公款罪的犯罪目的，还是贪污罪的“非法占有目的”，应当进行进一步地判断，不能过于简单化地因为“赌博”属于非法行为、“炒股”属于营利行为，就一律不假思索地定性为挪用公款。应当说，此类行为不是只能构成挪用公款罪，完全可能构成贪污罪。

其二，虽然最高人民法院《挪用公款解释》规定挪用公款转化为贪污的情形只有“携带挪用的公款潜逃的”，但是，该解释的初稿曾经把包括“挪用公款进行股票、期货等高风险投资，致使公款不能退还的”在内的几个情况也认定为构成贪污罪。之所以最终将其拿掉，很可能是因为在这种情形下行为人同时还具有归还的目的和直接故意，并且还具有退还公款的可能性，如果不拿掉该项而直接认定为贪污罪，对行为人可能是不公平的，会使行为人处于非常不利的地位。但是，笔者认为，对于“挪用公款进行股票、期货、赌博、买彩票等高风险投资，致使公款不能退还的”情形，一般情况下还是应当认定为贪污罪。

值得一提的是，现实中的同样认识已经出现，突破上述司法解释的判例也时有出现。例如，2006年至2008年间，福建省厦门市灌口镇经发中心的会计陈伯伟，利用职务之便，先后19次挪用公款1800万元，大部分用于购买六合彩、参与赌球等赌博活动，最后导致1200多万元无法退还。厦门市中级人民法院审理认为，挪用公款罪与贪污罪之间的区别在于行为人的主观犯意：其一，从转款持续时间、次数及数额看，陈伯伟在不到两年的时间内，19次频繁转出公款，只转不还且越转越多，致所转出公款达1800万元之巨。其二，从赃款用途看，陈伯伟将所转公款主要用于赌博活动，而这1800万元巨款通过买彩一次性中奖的可能性更是几近于无。其三，从手段看，审计报告清晰反映，陈伯伟一方面通过在经发中心多账户间随意调度大额资金且不如实作账，混淆资金往来，使账册不能反映真实账目流转情况，该行为与虚假平账行为同质。其四，从归还能力看，陈伯伟完全不具备归还涉案巨款的能力。其五，从归还意愿看，一方面，陈伯伟在两年间多达19次地转出公款，其间即便购彩中奖亦无归还公款；另一方面，陈伯伟在2008年2月底调离经发中心，拖延移交账册，企图掩盖自己占有公款的行为，充分反映出其主观上无归还公款的意愿。总之，陈伯伟在明知不具备归还能力及条件的情况下，仍然持续转出巨额公款，其行为已经构成贪污罪。最终厦门市中级人民法院以贪污罪判处陈伯伟死刑，缓期两年执行。[12]

2．对一些理论误区的批判

挪用公款行为进行赌博、买彩票等高风险投资活动的行为，行为人在主观和客观方面都具有非常复杂的内容，所以，一些学者在基于直观的公平正义感对该类行为进行定性时，很容易犯顾此失彼的错误，其中有两种理论认识或者说解释方式比较典型。

（1）“挪用公款高风险投资贪污罪说”及其批判。理论界一种有代表的意见认为，挪用公款从事赌博、炒股、炒期货、买彩票等高风险活动的，应当一律认定为贪污罪，该观点可以简称为“挪用公款高风险投资贪污罪说”。对于此种观点，笔者不敢苟同。此种“一刀切”的定性规则明显过于武断和绝对：一方面，行为人挪用公款从事高风险投资活动时，是抱着“要么弄到钱后退还，要么没有弄到钱不退还”的心态的，其中对于退还公款还是持直接故意的，这与完全没有退还公款故意的纯粹贪污犯罪是不同的。另一方面，虽然归还的可能性极小，但是，行为人仍然存在着在弄到钱后退还公款的可能性，如果行为人真的出于万幸弄到钱退还了公款，那么行为人在主观和客观上就都符合挪用公款罪的构成要件，应当认定为挪用公款罪，而非一律认定为贪污罪，过于简单化地将此种情况下的退还公款一律视为贪污罪既遂之后的退赃行为并不妥当。

（2）“间接故意非法占有目的说”及其批判。另外一种有代表性的意见认为，对于挪用公款从事赌博等高风险活动并且导致公款客观上无法退还的情形，“参照间接故意的认定标准，应当认定行为人具有非法占有的目的，以贪污罪定罪处罚”，“无论刑法理论对于非法占有的目的是否进行过类似间接故意的界定，实践中不确定的犯罪目的都是客观存在的。”持此种观点者为了论证其观点，还举例，“如果在赌博活动中，行为人在明知自己没有还款能力的情况下使用公款进行赌博，其应当明白‘十赌九输’的道理，而在意识到公款很可能会永久丧失的情况下，其依然参与赌博，实际就表明了如果输了就不再归还公款的意思，也即非法占有的意思。”[13]类似的观点还有“对于不能归还这一结果，行为人当初是明知的，正因为其主观上抱着以后‘能还就还，不能还就不还’的无所谓态度，才放任地使用公款进行上述活动。显然，其对公款不能归还的结果，在主观上具有间接故意。因此，这种行为亦应当属贪污性质，只是这种贪污在行为特征上与典型的贪污罪存在差别。但其行为实质与传统意义上的贪污罪本质上是一致的，即公款的所有权被行为人利用职务之便非法占有。”[14]

笔者认同此类观点中将该种情形以贪污罪定罪处罚的结论，但是，对其从间接故意的角度论证‘：非法占有目的”的论证方式不敢苟同，因为此种思维模式明显地、直接地违背了犯罪主观方面的基本理论。对于犯罪主观方面，一般都认为“犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的，但是可以有其他目的。”[15]仅仅从语词学上来看，从间接故意角度来论证“非法占有目的”的存在也是不成立的，在现代汉语词典中，“目的”一词指“想要达到的地点或境地；想要得到的结果”，可见，目的本身就包含了积极追求的意思，即，“非法占有的目的”包含了对非法占有状态积极追求的心态，那么就只能是直接故意，因此，从间接故意层面论证“非法占有目的”存在是自相矛盾的，也是不可取的。

（3）“挪用公款高风险投资挪用公款罪说”及其批判。在批判“间接故意非法占有目的说”的过程中，产生了另外一种比较极端的观点，此种观点认为，“犯罪目的与主观故意不同，行为人的犯罪目的在实施犯罪之时应当是明确的，不存在所谓‘间接的非法占有目的’或‘放任的非法占有目的’，因此，对于行为人的犯罪目的应当进行直接而不是模棱两可的判断：如果行为人在使用赃款之初存在营利后返还公款的想法，即使其事后因客观原因无法归还赃款，也应认定其行为是挪用而非贪污。除非行为人实施了特定行为，表明其对公款具有了永久占有的意思。”[16]此种观点可以简称为“挪用公款高风险投资挪用公款罪说”。

上文已经指出，此种挪用公款从事高风险投资的行为中，行为人主观上抱着“能退还就退还，不能退还就不退还”的心态，其中包含有不退还的直接故意，以赌博和炒股为例，两者都是一种高风险的投资行为，“血本无归”结果发生的可能性极高，尤其是赌博行为，甚至可以说基本上就注定了会出现“血本无归”的结果，而行为人对此是有着明确的认识的。以此为背景和基础，如果行为人在血本无归后无力退还公款，结合前面的主观认识和实际上存在的非法占有公款的事实，就属于典型的贪污罪；如果在这种情形下还认定为挪用公款罪，不仅与事实不符，而且也有违罪刑相适应的刑法基本原则，造成定罪量刑的不公平。

3. 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的启示

2001年1月21日最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》），对于金融诈骗罪中“非法占有目的”的认定问题进行了详细的规定，即“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”虽然这一规定是针对金融诈骗犯罪的，但是，这一规定中认定“非法占有目的”的模式和内在精神，对于挪用公款用于高风险投资案件中“非法占有目的”的有无却有着重要的参考价值，对于案件是以挪用公款罪还是贪污罪定性有着重要的参考价值。

《金融犯罪纪要》中明确规定，如果客观上是“数额较大资金不能归还”，那么只要存在“明知没有归还能力而大量骗取资金的”等情形，就可以直接认定为具有非法占有的目的，并且规定，原则上所有“其他非法占有资金、拒不返还行为”都可以认定为具有非法占有的目的，除非“对于有证据证明行为人不具有非法占有目的”的，“不能单纯以财产不能归还就按照金融诈骗罪处罚”。可见，《金融犯罪纪要》反映的精神是，在客观上不能归还的情况下，除非有证据证明行为人不具有非法占有的目的，否则，只要证明行为人存在“明知没有归还能力”而实施犯罪行为，或者实施其他非法占有资金、拒不返还的行为，就可以认定为具有非法占有的目的。或者说，《金融犯罪纪要》主张，在事先“明知没有归还能力”、事后在客观上不能归还的情况下，可以推定行为人具有非法占有的目的，除非有相反的证据推翻这个推定。

根据《金融犯罪纪要》在认定“非法占有目的”时的精神，在“一颗黑心，两手准备”挪用公款案中，如果要认定行为人具有非法占有目的，就要先看客观上是否不能退还，然后再看行为人主观上是否属于“明知没有归还能力”而挪用公款，如果两者都没有争议，就应当直接推定行为人具有“非法占有的目的”，直接定性为贪污罪。

三、“一颗黑心，两手准备”案件的认定

与一般的刑事案件相比，“一颗黑心，两手准备”案件具有很大的特殊性和复杂性，其中主要体现在主观心理的二重性和客观行为的事先不确定性，要对于该类案件正确定性，就要从这两个方面入手并结合一般的犯罪理论进行深入分析。

（一）“一颗黑心，两手准备”案件的深层剖析

无论是锁门偷猪案，还是两起挪用公款从事赌博、买彩票案，行为人都表现为“一颗黑心，两手准备”，经过对这三起具体案件进行梳理和反思，会发现该类案件具有与一般犯罪不同的特殊内涵：

在主观方面，行为人表现为“一颗黑心，两个直接故意”。在锁门偷猪案中，张某具有非法占有李某牲猪的目的，为了达到这个目的，抱着“能偷则偷，不能偷则抢”的心态，即其不仅具有盗窃牲猪的直接故意，还有抢劫的直接故意，这两种故意在整个犯罪过程中是并存的。在挪用公款从事赌博、买彩票案中，行为人为了非法动用公款赌博或者买彩票，抱有“要么赢钱后归还，要么输钱后不归还”的心态，即同时具有挪用公款的直接故意和侵占公款、贪污公款的直接故意。而当行为人无力归还挪用的公款时，根据《金融犯罪纪要》的精神，根据行为人明知极有可能无力退还公款而仍然实施盗用公款从事高风险投资行为的客观表现，就可以推定行为人具有“非法占有”公款的目的；在有的案件之中，有的行为人辩称，由于自己梦到从事高风险投资会得到高额回报才实施挪用公款行为，主观上不存在不归还公款的直接故意和目的，但是，此种迷信的托词并不能掩盖其对极有可能无力退还公款的认识，况且刑法预设一般人是理性人，迷信的托词在法律层面没有存在的余地。

在客观方面，表现为“同一行为，两种法律评价可能”。在锁门偷猪案中，张某在锁上被害人李某的门后就进入养猪场赶猪，在这个行为实施过程中，如果李某一直未醒，张某就是秘密将牲猪赶走；如果李某被惊醒但由于房门被锁而被压制反抗，张某就是当场将牲猪劫走。锁门行为是否具有抢劫的内容并不是确定的，不宜绝对化地认定为抢劫范畴内的行为。在挪用公款赌博、买彩票案中，行为人挪用巨额公款用于赌博或者买彩票，这个行为实施后，如果万幸赌赢或者中彩获得巨奖，那么行为人归还公款后就是挪用公款；如果赌输或者没有中彩获得巨奖，那么行为人无法归还公款就构成非法占有公款，应当以贪污罪或者职务侵占罪定性。可见，行为人实施同样的一个行为后，会出现两种结果中的一种，而究竟哪个结果出现并非是行为人个人意志能够决定的。

（二）“一颗黑心，两手准备”案件的正确定性

任何犯罪都是主客观的统一，在认定犯罪时，犯罪的主观方面和客观方面都是不可或缺的两个必备要件，对于“一颗黑心，两手准备”案件的定性同样如此。但是如前所述，这类案件在主客观方面都具有很大的特殊性，要进行专门分析：

其一，主观方面表现为两个并存的直接故意，那么行为人所构成的具体犯罪只能是这两种故意指涉的两种犯罪之一，但是，具体构成哪一种犯罪单凭主观方面无法判断；客观方面表现为“同一行为，两种法律评价可能”，最后实际上只能表现为“一个行为、一个法律评价结论”。也就是说，客观上的一个行为与其相应的直接故意结合在一起，就构成了一个具体的犯罪，即案件的最后定性。

其二，另外一种没有实现的结果对应的犯罪，似乎处于犯罪预备或者犯罪未遂的阶段，但是，以挪用公款进行高风险投资为例进行分析，行为人本来就不确定是要实施挪用公款还是贪污，而是有着实施挪用公款罪和贪污罪的两手准备、两种打算，行为人是要实施挪用公款犯罪还是贪污犯罪，要看高风险活动的“运气”，行为人基于挪用公款从事赌博、买彩票等高风险活动时的主客观条件，最终只实施了犯罪预备所包含的挪用行为和非法占有行为的一种，从主客观相统一上看，只符合挪用公款罪和贪污罪两罪中一种犯罪的特征，应当实事求是地认定为该种犯罪，至于先行犯罪预备中所包含的另外一种行为内容，因为并非确定的，不宜认定为构成犯罪，或者可以说，刑法不惩罚未表现成确切行为的犯意，因此，另外一个直接故意因为缺乏犯罪客观方面而不再对其进行刑法评价。

综上所述，在对于“一颗黑心、两手准备”型挪用公款案进行定性时，应当以最后是否退还的结果来判断：（1）行为人挪用公款从事高风险活动，但是后来退还了公款，因其主观上含有挪用公款后退还的直接故意，客观上挪用公款后确实退还，完全符合挪用公款罪的犯罪构成，应认定为挪用公款罪；（2）行为人挪用公款从事高风险活动，后来没能退还公款，因其主观上含有挪用公款后不退还的直接故意，并且含有非法占有的目的，客观上挪用公款后确实没有退还，完全符合贪污罪的犯罪构成，应认定为贪污罪。

基于对挪用公款进行高风险投资行为及其定性的剖析，可以看出，枝江市人民法院把第一起案件认定为挪用公款罪是不恰当的，而邯郸市中级人民法院根据情况把后两起案件分别定性为挪用公款罪和贪污罪则是正确的。在第一起案件中，闫海蓉、熊小杰明知赌博是高风险的活动，仍然挪用公款进行赌博，最终导致无法退还公款，两人的主观方面包含有非法占有所挪用公款的目的和故意，客观上因无法归还造成了非法占有公款的事实，应该构成贪污罪；在第二起案件中，任晓峰、赵学楠、张强挪用公款用于买彩票，主观上还是存在“中奖后退还公款”的直接故意的，客观上退还了所挪用的公款，认定其构成挪用公款罪是恰当的；第三起案件与第一起案件相同，认定其构成贪污罪是合适的。

（三）小结：“一颗黑心，两手准备”案件产生的必然性

“一颗黑心，两手准备”型的案件既是一个立法问题也是一个实践问题，它的产生具有一定的必然性。

1．罪名体系的精细化是双重罪过案件产生的法律原因

虽然前文仅仅结合传统侵财案件和职务侵财案件谈了双重罪过案件的认定思路，但是，它实际上是一个共性的刑法问题。一方面，它牵涉到法条适用的关系。双重罪过案件最终的定性往往集中在两个性质相似的罪名中间。例如前面案例中的盗窃罪和抢劫罪都是侵财型罪名，挪用公款罪和贪污罪同为国家工作人员的职务犯罪，具有性质上的高度趋同性。而从刑事立法的发展趋向来看，罪名体系的精细化和构成要件的逐层分化又是一大趋势。1979年刑法中没有挪用公款罪，此后伴随着实践中对于公款仅仅侵犯“使用权”而不侵犯“所有权”的“用而不占”行为的增多，1985年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）颁行的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》将挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处。1997年刑法又正式将挪用公款罪从贪污罪中独立出来。可以想象，如果刑事立法没有规定挪用公款罪，那么围绕挪用公款罪的司法纷争自然就不可能出现（当然，这并不否认刑事立法对此罪规定的合理性）。传统侵财犯罪而言也是如此，最早的侵害财产犯罪只有一个罪名“盗”。[17]而随着社会的进步和经济的发展，财产存在内涵、财产利用状态与财产占有关系不断变化，侵害财产的犯罪形态也日趋多样，财产犯罪由此也走上了一条分化的道路，并形成了庞大的罪名体系。可以假设，如果财产犯罪罪名高度单一的话，类似本文中出现的定性争议可能都不存在。因此罪名体系的精细化是双重罪过案件产生的直接法律原因。

2．主观心理状态的复杂性是双重罪过案件产生的实践原因

从积极的角度看，法律规范的细致化既是客观犯罪现象不断发展、演变在刑事立法上的映射，也是人们对犯罪本质认识不断深化、治理犯罪技术提高的表现，对于这种立法现象应当持总体肯定的态度。如果说它也带来一些副产品的话，可能体现在两个方面：第一，增加了对法条关系的识别难度，法条竞合在理论研究和司法适用中的地位日渐突显。两罪之间的界限一直以来都是刑法教科书讨论的重要内容。晚近有学者提出：两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限；刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，只是正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断（有时也可能由轻罪到重罪作出判断），并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。[18]又有人提出，要“走出犯罪之间的非此即彼思维模式”。[19]在笔者看来，案件的终局处理必定是排他的，是非此即彼的，但是案件的处理过程则可能是又此又彼的，过去的看法可能是将思维的最终结果与思维的具体过程相混淆。案件的处理本身是一个事实认定和规范选择的过程，生活事实万千种，能进入法律视野并被赋予法律意义的毕竟是极少部分，因此有的时候与其说是事实确定规范，倒不如说是规范选择事实，双重罪过案件即典型地反映了这一点。第二，法律规范以类型化事实为基础，法律规范的分化既契合了司法实践，又可能会造成与具体案件的疏离感。可以说，具体案件中行为人主观心理状态的复杂性是双重罪过案件产生的另一个原因。行为人目的的明确性与手段的投机性并存，为了目的可以不择手段，出于情势的需要也可以随时替换手段。犯罪人偷不成就抢，这在司法实践中司空见惯。因此，所谓“双重罪过”并不是司法终局意义上的罪过，也不是经过规范评价后的罪过，它的真实含义，可能是规范罪过之前的罪过心理，甚至说是动机，此类罪过心理是否最终被评价，要看与其对应的客观行为的发展情况。

具体而言，在“两种罪过，一种行为”案件中，“两种罪过”存在于犯罪发展之初或者犯罪预备阶段，即在犯罪的初始阶段，行为人在总的犯罪意图的支配下可能存在多种罪过形式，比如抢劫的故意或者盗窃的故意。随着犯罪过程的推进，行为人必然要随着情势的发展而最终选定一种犯罪方式，那么与此犯罪方式对应的主观罪过同时也进入了刑法评价的视野。最终被评价的也只能是一个罪过和一个与罪过相对应的行为。在案件的终局处理中，只能是一个罪过一个行为，而不可能存在两个罪过一个行为。至于另一个罪过，因为没有对应的行为，则它充其量只是一个犯意，不再进入刑法评价的视野。当然，这里还存在另一种情况，即该罪过支配下的行为已经到了预备行为的阶段，只是随着情况的变动，行为人在实行阶段采用了另一个行为模式，那么此时预备行为与另一个罪过的实行行为构成牵连犯，按照牵连犯的处罚模式处理即可。

四、《刑法修正案（八）》和刑法典立法思路的差异

需要注意的是，双重罪过案件不仅是个司法问题，它同时也是一个立法现象。无论是1997年刑法典中，还是在刚刚通过的《刑法修正案（八）》中，都存在类似的立法例。但是，《刑法修正案（八）》并没有遵循与刑法典同样的立法思路，两种立法思路孰优孰劣是值得进一步探讨的。

（一）1997年刑法典的立法思路：“携带凶器抢夺”转化为抢劫罪

双重罪过的立法体现，是1997年刑法中关于“携带凶器抢夺”的规定，行为人携带凶器预谋犯罪之处，既有抢劫的故意，又有抢夺的故意。如果携带凶器抢劫的，案件定性为抢劫自然没有问题，至于单纯携带凶器抢夺而转化为抢劫的，其背后的立法理由值得深思。

1.1997年刑法典及其后续司法解释的规定模式

根据1997年《刑法》第267条之规定，携带凶器抢夺的，不再定为抢夺罪而是直接定为抢劫罪。对比《刑法》第263条抢劫罪的法条规定可以发现，抢劫罪的第一量刑幅度是3年以上10以下有期徒刑，也就是说，立法者对携带凶器抢夺的行为以转换案件定性的方式予以加重处罚。

1997年刑法颁布之后，理论界和实务界都对《刑法》第267条第2款的规定产生了不同认识，分歧主要集中在“携带”的理解、“凶器”的理解等方面。第一种观点认为，“携带”既包括公然携带，也包括隐蔽携带，即只要携带了凶器，不管情况如何，都应以抢夺罪定罪处罚。[20]第二种观点认为，“携带凶器抢夺”应该限定在以公然携带凶器抢夺，并对被害人造成精神上的强制，因其不能反抗从而财物被抢夺的范围之内。[21]第三种观点认为，携带凶器只限于抢夺财物时，并且携带凶器已经或足以使被害人感到恐惧、受到现实可能性的暴力威胁方可认定为携带凶器，且携带凶器不能仅仅以被害人受到胁迫为判断依据，应侧重考察行为人是否以携带凶器作为抢夺的后盾，坚持主客观相统一的原则。[22]为了平息理论的纷争，2001年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条明确规定：“刑法第267条第2款规定的‘携带凶器抢夺’，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”解释实际上以凶器的性质区分了两种情形：一是只要是随身携带了国家禁止个人携带的器械进行抢夺的，即使是临时起意型的抢夺，也应定为抢劫罪；二是携带其他器械抢夺的，只有事先存在实施犯罪的意图的才转化为抢劫罪。至于意图犯罪的内容，可能是抢劫罪或者抢夺罪，也可能是盗窃罪。据此笔者可以提炼出两个公式：携带禁止性器械+抢夺＝抢劫；犯罪意图+携带其他器械+抢夺＝抢劫。

2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对此做了进一步申明，但是解释思路和规则仍然是如出一辙：“行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第263条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑法第267条第2款的规定定罪处罚。”

2．对刑法典和司法解释规定模式的评析

对于《刑法》第267条第2款，理论界一般认为，该款在性质上属于法律拟制而非注意规定，也就是说，携带凶器抢夺的行为实质上仍然属于抢夺，不会因为存在“携带凶器”这一情节而性质转化为抢劫，但是立法者基于携带凶器抢夺对人身安全造成的潜在威胁性，将这种行为拟制规定为抢劫。行为人携带凶器抢夺的无非有两种情况：（1）行为人出于防身等非犯罪目的而随身携带凶器，之后实施了突发性的抢夺犯罪行为，从法理上讲，此时不能对行为人认定为抢劫罪，行为人仅具有抢夺罪的犯罪故意，即使存在携带凶器这一情节，案件性质也不会发生转化。不过，根据《刑法》第267条第2款和有关司法解释，只有行为人随身携带了禁止携带的器械的才认定为抢劫罪，如果行为人携带的是“其他凶器”就一般不再认定为抢劫罪，此种限制解释说明，最高司法机关实质上也认识到了第267条第2款面临的司法尴尬，只能尽可能地限制它的司法适用范围。（2）行为人为了犯罪而携带凶器的。这里的“为了犯罪”，既可能是为了实施抢劫犯罪而准备凶器，也可能是为了应对在实施其他犯罪时出现的意外情况而携带凶器，例如，为了在盗窃、诈骗、抢夺之后能够防止抓捕和逃离现场而携带凶器，当然，也可能就是属于典型的“一颗黑心，两手准备”甚至是“多手准备”，具体而言，行为人可能在事前就抱有一种能偷就偷，不能偷就夺，不能夺就劫的目的，并准备了相应的凶器。从犯罪风险与收益的角度来看，盗窃手段是风险最低的，而抢劫手段是风险最高的，没有理由认为行为人一定会以抢劫的手段实施犯罪。至于最终以何种手段获得财物，主要取决于作案环境、被害人的反抗程度等。而在犯罪预备之初，行为人实际上是夹杂着多种犯罪意图的。依照笔者前文的论证思路，这种情形也属于双重罪过案件，但是，遗憾的是，立法者摆脱了主客观相统一原则，没有按照犯罪的本来性质定罪，而是直接规定应当定性为抢劫罪。固然立法具有天然的权威性而可以阻挡许多质疑，[23]但是其背后的立论逻辑仍然值得商榷。假如立法者是考虑到携带凶器抢夺对被害人的人身安全具有潜在的威胁性，并且案件随时可能升格为真正的抢劫犯罪，出于严厉惩处此类犯罪类型的目的而径行规定为抢劫罪，那么对“携带凶器抢夺”的行为按照抢夺罪加重处罚不同样能够收到刑事政策的功效吗？须知在刑法为抢夺罪设置了三个量刑幅度的情况下，对于“携带凶器抢夺”无论是从重处罚还是加重处罚不存在任何技术上的障碍。更进一步的推论是，假如“携带凶器抢夺”被转化为抢劫罪，那么“携带枪支抢劫”的是否也该拟制呢，又该被拟制为什么罪名呢？客观地讲，在抢劫罪已经是侵犯财产犯罪的最严重犯罪的情况下，根本没有罪名能够拟制。

3．抢劫与抢夺、盗窃、诈骗等相互转化的案件处理思路

实践中涉及抢夺的具体案件多种多样，其中常常存在抢夺与抢劫相互转化的情况，甚至也包括盗窃、诈骗和抢劫相互转化的情况。例如行为人以盗窃的故意预备犯罪，但是在实际实施中采用了抢劫手段，或者以抢劫故意预备犯罪，但是在实际实施时只是使用了盗窃或者抢夺手段。也就是说，行为人在犯罪之初可能存在多种模棱两可的犯罪心理状态，只是在犯罪推进过程中，主观心态才逐渐明晰起来，犯罪心理才变得单一和明确。对于此类案件的定性，仍应当坚持主客观相统一原则，不能只看预备行为，而应当以实行行为的性质并结合其主观心态来确定犯罪的性质。

案例一：甲乙丙三人经过策划，于某晚6时携带凶器去某商场抢东西，并商定如在行抢时受到阻拦，就动刀子“捅人”。到商场后，甲携菜刀在门外接应，乙携尖刀随丙进入商场，掩护丙作案和逃跑。丙见柜台后一售货员在数款，乘其不备，夺得人民币600多元，混在人群中逃出商场，由甲骑自行车将他带走。法院以抢劫罪（依照1979年刑法典）判处甲有期徒刑13年，乙有期徒刑10年，丙有期徒刑15年；也有人认为此案应定为抢夺罪。

案例二：甲乙丙三人共同策划在某厂女出纳员去银行提取工资款时夺款，如果有人追捕则用火枪和刀子拒捕。某日，甲身带刮刀骑车去约乙作案，因乙不在家，遂独立一人去预定地点守候。此时两个女出纳员提取了两万多元现金，分装在两个提包里回厂。行过甲守候地点时，甲乘她们不备，从身后夺走一出纳员的提包，骑车逃窜。事后，甲将作案经过告知乙丙，并分给乙3000元、丙1000元。中级法院以抢劫罪定案，高级法院则认为应定为抢夺罪。

这两个案件在司法实践中具有一定的典型性，它们的共同特点是，在犯罪的预备阶段，行为人存在多个犯意，即能夺就夺，不能夺就劫，是抢夺还是抢劫无所谓，并且行为人分别为犯罪的不同发展方向作了不同的准备。至于最终的案件定性，延续前文的一贯思路，我们认为，应当按照实行行为的性质来定。因为，行为人的犯罪预备本来就不是确定要犯抢劫罪的，而是具有实施抢劫罪和抢夺罪（或者盗窃罪、诈骗罪）的两手准备、两种打算，是否要实行抢劫，要看行为实施时的情况，要取决于行为人当场实施非法占有财物行为时的意志。行为人基于非法占有财物当场的主客观条件只实施了犯罪预备所包含的抢夺（或者盗窃、诈骗）行为，而没有实施犯罪意图中也包含的抢劫行为，从主客观相统一上看，是符合抢夺（或者盗窃、诈骗）等罪的构成特征而不符合抢劫的构成特征的，因而应当实事求是地认定为抢夺罪等。[24]预备阶段的双重罪过真正进入刑法评价视野的，只是与实行行为所对应的那个罪过类型。至于没有被评价的另外一个罪过类型，因为不符合主客观相统一原则，自然不具备评价的可能性。

（二）《刑法修正案（八）》的差异化立法思路：“携带凶器盗窃”仍定盗窃罪

《刑法修正案（八）》第39条对《刑法》第264条的盗窃罪进行了修改。与原法条相比，《刑法修正案（八）》增加了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”这三个入罪标准，其中与本文论题有关的是“携带凶器盗窃”的问题。直接负责刑法修正工作的全国人大法工委刑法室对“携带凶器盗窃”的说明是：“凶器是指枪支、爆炸物、管制刀具等可用于实施暴力的器具。行为人携带凶器盗窃，往往有恃无恐，一旦被发现或者被抓捕时，则使用凶器进行反抗。这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯他人的财产，而且对他人的人身形成严重威胁，应当予以刑事处罚。”[25]全国人大法工委刑法室的上述说明文字至少说明了两点：（1）携带凶器盗窃与携带凶器抢夺一样，不仅侵犯了被害人的财产所有权，还对于被害人的人身权利构成了潜在威胁，在携带凶器抢夺已经按照抢劫罪处罚的情况下，对于性质类似的携带凶器盗窃的行为，也应受到刑法的格外关注。（2）同样与携带凶器行为类似的是，携带凶器盗窃案件中也存在双重罪过：盗窃罪过与抢劫罪过。行为人携带凶器的事实表明，为了顺利占有他人财物，行为人已经做好了盗窃和抢劫两方面的准备，能偷则偷，不能偷就劫，只是案情的发展导致行为人没有必要使用凶器，或者不敢使用凶器，根据本文论述的双重案件的定性思路，此种情况仍然属于盗窃而非抢夺。应当说，《刑法修正案（八）》不再延续“携带凶器抢夺”转化为“抢劫”的立法思路，而是规定仍然定性为盗窃罪，既符合“携带凶器盗窃”的本来面目，也符合基本的刑法法理。

（三）“携带凶器盗窃”入罪化的立法贡献：严密了盗窃犯罪的评价体系

“携带凶器盗窃”入罪化的另一个意义是丰富了财产犯罪的评价体系。由于刑事立法的二元化立法体系，达到“数额较大”的盗窃行为是犯罪行为，没有达到“数额较大”的盗窃行为是违法行为，以北京市为例，“数额较大”的标准是1000元。以此为基础，在《刑法修正案（八）》颁行之前，盗窃数额达到1000元的构成犯罪，此时，携带凶器盗窃的情节在司法实践中就可以作为从重处罚情节予以评价，但它充其量只是一个司法实践中酌定的从重情节，不具有特别重要的法律地位；但是，如果盗窃数额达不到入罪标准，则“携带凶器盗窃”的行为无法独立评价。而根据《刑法》第269条的规定，携带凶器犯盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，按照抢劫罪处罚。很明显，在“盗窃”和“使用凶器盗窃转化为抢劫”之间，缺失了“携带凶器盗窃”而“没有使用”这一环节，《刑法修正案（八）》赋予“携带凶器盗窃”可以独立入罪的地位，不再依附于盗窃罪的数额入罪标准，事实上对这种行为予以加重评价，也使得此种对于盗窃罪的定罪量刑评价体系更为丰富和圆满。

五、“携带凶器盗窃”入罪化凸显的立法缺憾及其完善

仔细分析刑法典和《刑法修正案（八）》的立法思路可以发现，对于“携带凶器”实施的盗窃、抢夺和抢劫，刑事立法采取完全不同的评价体系：其一，“携带凶器”盗窃的，直接构成犯罪；“携带凶器”抢夺的，转化为抢劫。两者的立法思路不同，前一个是加重评价力度，后一个是转移定性；其二，“携带凶器”诈骗的，不予评价；“携带凶器”抢劫的，不予评价。

（一）“携带凶器盗窃”入罪化凸显的立法缺憾：侵犯财产罪评价体系的失衡

“携带凶器盗窃”的入罪化，虽然使得盗窃罪的评价体系更为严密，但是，却凸显出整个侵犯财产犯罪评价体系的逻辑缺憾和失衡。具体表现为两点：

1．诈骗罪的评价体系存在着缺憾

前文研讨了“携带凶器抢夺”以抢劫论的立法评价方案的错误之后，结合《刑法修正案（八）》的规定，可以发现“携带凶器”进行诈骗的评价体系存在严重问题。《刑法》第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”也就是说，在盗窃罪之中增设了“携带凶器盗窃”直接构成犯罪的人罪标准之后，“携带凶器”进行“诈骗”无法予以评价的逻辑缺憾开始凸显：使用凶器的，转化为抢劫罪；没有使用凶器的，在立法不予评价。尽管“携带凶器”诈骗的危害性和“携带凶器”盗窃、抢夺的危害毫无差异，但是，“携带凶器”诈骗的，却既不会像抢夺罪那样直接转化为抢劫，也不是像盗窃罪那样直接构成犯罪。

2．抢劫罪的评价体系存在着缺憾

根据《刑法》第263条第2款的规定，“持枪抢劫的”，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。也就是说，立法者对于“持枪抢劫”的行为予以了加重处理。《刑法》第263条中的“持枪抢劫”指的是“使用枪支”进行抢劫，这一点毫无争议。结合上文分析的“携带凶器”、“使用凶器”盗窃的层进化评价体系，抢劫罪中的评价体系开始出现问题：（1）由于抢劫罪是行为犯，一经实施就构成犯罪，因此，无法再增设“携带凶器抢劫”直接构成犯罪的入罪标准，那么，对于“携带凶器”抢劫的行为，按照递增的阶梯化刑罚思路，就只能是加重处罚，上升到第二量刑幅度，也就是说，理论上对于“携带凶器”抢劫的行为，应当“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。或许有的人认为，由于抢劫必然要实施排除他人反抗的行为，首当其冲的就是实施暴力行为。因此，在暴力往往作为抢劫罪的必然组成部分的情况下，使用凶器抢劫似乎是可以理解而不必加以从严评价的。但是，“枪支”作为凶器中最有威胁和杀伤性的一种，属于前面两个司法解释之中规定的“国家禁止个人携带的器械”类凶器，因此，对于携带“枪支”实施抢劫的，应当在第二量刑幅度之内从重处罚的必要性就显得毫无疑问。但是，在当前的刑事评价体系之中，对于“携带凶器”抢劫，尤其是对于“携带枪支、爆炸物”等“国家禁止个人携带的器械”抢劫的行为，却是一个彻底的评价真空。在对于“持枪抢劫”仅仅加重处罚的情况下，对于“携带枪支”不予从严评价就是可以理解的。（2）对于使用“枪支”以外的“爆炸物”等“国家禁止个人携带的器械”抢劫的行为，在社会危害性和“持枪抢劫”实际上没有差异，却没有加以评价，这是难以理解的。

当然，应当指出的是，如果将“携带凶器”尤其是“携带枪支”抢劫的行为作为抢劫罪的加重处罚条件，那么，“持枪抢劫”就必然要给予更为严厉的否定性评价，但是，由于抢劫罪只有两个量刑幅度，而且第二量刑幅度的最高刑已经是死刑，因此，使用枪支抢劫的“持枪抢劫”行为已经无法加以再加重评价，似乎逻辑上存在问题。但是，应当指出的，犯罪行为严重程度的无限性和刑罚烈度的有限性这一矛盾会永远存在，要坚持的只是严格把住刑法底线，严厉打击底线犯罪，不能为了实现对于最为严重的行为的罪刑相适应，而忽视了对于底线犯罪的打击和制裁力度。

（二）“携带凶器”实施盗窃、诈骗、抢夺、抢劫的立法完善思路

经过前述分析可以发现，“携带凶器”实施盗窃、诈骗、抢夺的立法完善思路是：对于“携带凶器”实施盗窃、诈骗、抢夺的，应当增设统一的评价标准，即直接构成犯罪；进而和《刑法》第269条的规定形成评价阶梯：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，转化为抢劫罪。以此为思路，其一，废除《刑法》第267条第2款“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚”的规定，不再依靠转化定性的方式来从重评价“携带凶器抢夺”的行为，而是建立逐渐严厉化的刑罚阶梯，对于“携带凶器抢夺”的行为实行加重处罚。其二，废除《刑法》第263条中的“持枪抢劫”加重处罚的规定，将“携带枪支、弹药、爆炸物等国家禁止个人携带的器械”抢劫作为抢劫罪的加重处罚情节，以此为实现对于被害人人身安全最大保护，同时实现盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等侵犯财产罪评价体系的统一性和完整性。

应当指出的，废除《刑法》第263条中的“持枪抢劫”加重处罚的规定，不会降低对于“持枪抢劫”行为的量刑力度，客观上只会加大对此类行为的制裁力度。量刑中普遍认可的“举轻以明重”的司法经验和定式思维，一定会导致对此类行为的更为严厉的客观评价。正如《刑法》第239条拐卖妇女、儿童罪的规定那样：由于“奸淫被拐卖的妇女”的行为被设置为加重处罚的情节，应当“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”，因此，在司法实践中，如果犯罪嫌疑人是“强奸”而不是“奸淫”被拐卖的妇女的，肯定会获得更为严厉的刑罚制裁。

于志刚，单位为中国政法大学。

【注释】

[1]参见曾友益：《盗窃还是抢劫》[N],《人民法院报》,2005-08-10，第B4版。

[2]参见谢圣华：《争议不大耐琢磨》[N],《人民法院报》，2005 - 09-14，第B4版。

[3]同前注[1]。

[4]参见裴王建等：《一次争论并不激烈的讨论—〈盗窃还是抢劫〉一文的读者意见》[N],《人民法院报》,2005-08-31，第B4版。

[5]参见张涵：《本案应定盗窃罪》[N]，《人民法院报》,2005-08-24，第B4版。

[6]参见侯国云：《张某的行为构成盗窃罪》[N],《人民法院报》,2005-08-31，第B4版。

[7]同前注[2]。

[8]参见邢朔：《既构成抢劫又构成盗窃》[N]，《人民法院报》,2005-08-24,第B4版。

[9]参见陈兴良：《规范刑法学》（下册）[M]，中国人民大学出版社2008年版，第738页。

[10]参见尹彬：《挪用社保金178万赌博—湖北枝江查处两税官挪用公款案》[N],《检察日报》,2007 - 05 - 21，第1版。

[11]参见佚名：《邯郸农行被盗案两名主犯终审被判死刑》[EB/OL] ,http://news. sina. com.cn/c/l/2007 -09-19/123513926285.shtml。

[12]参见陈捷、周赞马：《会计因沉迷赌博侵吞1800万公款被判死缓》[EB/OL] ,http://news. sina. com. cn/s/2009-12-03/055419179511.shtml。

[13]参见顾军：《职务犯罪的理论与司法实践》[M]，法律出版社2009年版，第129页。

[14]参见魏刚：《对挪用公款不退还的理解》[J]，《人民检察》1998年第5期。

[15]参见曲新久：《刑法学》[M]，中国政法大学出版社2007年版，第119页。

[16]同前注[13] 。

[17]相传刘邦进入关中之后废除秦朝苛政严法，并与父老乡亲约定：“杀人者死，伤人及盗者抵罪”。这个“盗”即涵括了所有侵犯财产权利的犯罪。

[18]参见张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》[J],《中国法学》2008年第4期。

[19]参见胡月军：《走出犯罪之间的非此即彼思维模式》[EB/OL]，载西北刑事法律网。

[20]参见宣炳昭：《刑法各罪的法理与实用》[M]，中国政法大学出版社2002年版，第232页。

[21]参见金恺：《对携带凶器抢夺定抢劫罪的理解》[J],《人民检察》1998年第3期。

[22]参见贾冬梅、刘纲：《刑法中“携带凶器”的认定》[N],《法制日报》,1998-08-15，第15版。

[23]例如《刑法》第267条第2款，因不符合主客观相统一的一般原则，理论界只好为其创制了一个新的法律术语“法律拟制”来解释这种立法现象。

[24]参见赵秉志：《中国刑法实用》[M]，河南人民出版社2001年版，第903页。

[25]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》[M]，北京大学出版社2011年版，第141页。