【摘要】自1982年人口条款入宪至今已有30年，在此尝试分析并解释这一宪法中颇受争议之条款——第25条。现代政治是人民统治的政治，然而谈及中国现代法治进程，涉及的不只是一个谁统治谁的合法性问题，还内含了一个人口治理的维度。人口是人民这一精神性事物的肉身，它的基本单位是家，现代性在中国可表达为从“小写的家”客观化为“大写的家”。就此而言，现代人民统治的基本结构就不是“个体自治—公共自治”的二元模式，而是“公共自治—家庭自治—个体自治”的三元模式。据此，第25条应当从人口治理的角度加以扩大性解释，即应解释为“国家实行人口管理，使人口的变化同经济和社会发展相适应”。

【关键词】“八二宪法”第25条；人民；人口治理；公共理性；家庭自治

引 言

现代国家包含三个基本要素：主权、领土和人口。无主权独立、领土完整或一定的人口，都不算是现实意义上的国家。这样一种国家概念最早由德国法学家格奥尔格•耶利内克（Georg Jellinek）提出，如今已成为法学界通识。不过，在论及这三个要素之间的关系时，常常有一重关联被人忽略：何为对内主权与人口之间的关系？通常所说的主权独立是指对外主权，而对内主权一般是指人民主权。如果说对内主权在人民，也即人民主权，那么此处的人民与国家三要素中的人口是何种关系？

在规范法学理论看来，法律上的权利处于法治结构的中心。正如尤尔根•哈贝马斯在其《事实与规范》中指出的，人民主权和人权（公民权利）构成了现代法治国家的两极，法律主体据此要么是抽象的人民，要么是个体，而衔接和沟通二者的则是主体间性[1]。不可否认，从个体到整体性的人民之间，语言确实是一种必要的媒介，但也只是一种媒介，语言之外和之后尚有默会的知识[2]、顿悟以及其他沟通方式。因此，在主体意义上，除了个体与人民之外，不能排除还有其他具有定型的法律主体。从历史的视角看，人民主权有着特定的西方语境，人民与主权的结合乃是为了化解神权统治的随意性，同时保留神对共同体生活整全性的把握，如卢梭用公意来表达人民或人民意志[3]。照此来说，人民就只是一种精神性事物，缺乏现实性。与之相比，人口无疑具有现实性，它就像是人民的身体，尽管其庞大而不可遽见全貌。然而，现代法治并不关注人口，而是将其目光聚焦在个体身上，个体同样具有现实性，从个体自由的角度出发，人口不过是个体的几何叠加而已。从个体到人民，人口似乎是个透明的环节。问题在于，果真如此吗，这就涉及人口的基本单位究竟是个体，抑或是其他。显然，家（户）就此成为重新思考人民现实性的一个重要概念。人口，当它由家（户）作为基本单位构成，就既不同于抽象的人民，也有别于现实的个体，而是一种居于个体与人民之间必不可少的主体类型。

下文主要围绕中国现行的82宪法第25条而展开。文章首先分析第25条的规范意涵，进而讨论人口的基本构成单位，在指出人口乃是由家作为基本单位而构成之后，重点论述人民主权与人口的关系。从二者之间的断裂处，试图挖掘出现代国家治理起源于家政的历史根据，最后再次回到第25条，通过前面的分析重新诠释第25条的意涵。

一、宪法中最具现代性的沉睡条款

岁月如梭，从1912年第一部共和国约法到今天已是百年，82宪法也到了而立之年。然而，历数各个时期宪法或准宪法，无不以西方某一时期某一国家宪法为模板，鲜有考虑共同体自我生活者，即便有之，亦常为人所忽视。如82宪法的百余条款中，第25条长期被学者遗忘，尽管它可能在大多数人看来最具中国特色。第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”它成为中国30年来争议巨大的计划生育政策的合法性基础。

从表面看，这样一条颇具中国特色，可实际上它仍是西方现代性的表达，甚至可以说是一种非常激进的表达。如同“计划经济”一样，计划生育表露的是现代人对世俗理性筹划能力的一种极度自信。虽然说，早在此之前，计划生育作为一项国家政策，已经正式推行了两年，似乎也尽了审慎的义务[4]。可是，为什么这样一个同现代精神相一致的条款，却一再受到学者冷落甚至是批判呢。原因很多，其中关键者有二：其一，这一现代性条款直接针对的是中国人的传统观念，“不孝有三，无后为大”，这一规范的功能恰恰不是维持现有生活秩序，而是成为现代性革命的工具，与其说，这一条的贯彻实现是法律适用，不如说是针对传统习俗发起的革命；其二，也更为有趣的是，这样一个十足现代性的条款，却同另外一种源自西方的现代性发生冲突，实行计划生育同人权自由和宪法权利保护相冲突，生育控制同生育自由之间针锋相对。这两个因素的共同作用，使得30年来宪法中这一最具中国特色的条款，始终处于沉睡状态。

仔细观察，这两个原因背后还有更深一层的法律根源。就前者来说，现代理性立法同中国传统观念——法“自然”[5]——相冲突。何者胜出，过去30年的惨烈经历毋庸讳言。不过，这一问题真实的困境其实不在于传统的力量有多强大，而在于人的理性能力究竟多值得信赖，以至可以真正实现对共同体生活的自我合理筹划。今日来看，越来越多的反对计划生育的声音，其实不是来自保守的中国传统文化，而是理性怀疑论。相关专家无法提供一个绝对正确的判断，足以令政府据此决定，及时放松人口控制。第二个原因更是直接关涉本文主题。如果说人权和基本权利对应的主体是个体，是对个体自由与权益的保护，那么计划生育所对应的不是个体，而是家庭，而是对于家庭伦理与权益的保护。正如计划生育在观念上是主体理性与家观念（个体自治—家庭自治）之间的冲突，国家推行计划生育直接的对立方并非我们所理解的个体，而是家庭（公共自治—家庭自治）。回顾过去30年，计划生育虽取得很大成就，却始终无法获得很多人的支持，原因就在于，一方面，家庭是人口的自然生产单位，有人类以来这种自然单位就存在，只是这种自然性同法律权利的自然性不相一致，后者实际上不是自然权利，而是理性化后的权利；另一方面，国家强制力既要借助于家庭来实行计划生育，而计划生育和晚婚晚育使得对于家庭的需求最小化以及家庭结构的单一化，结果反而是瓦解家庭。结合这两方面，可以更简练地表达为：第25条备受诟病的根源是计划生育的合法性在于理性计划能力，而这种能力是有限的。于是，计划生育条款的悖论就表现为：它打算通过理性反对自然，通过家庭瓦解家庭。

二、家作为人口的基本单位

事实上，82宪法第25条备受争议之处，所反映的是一个现代法治基本结构的问题。构成法治主体的基本单位，通常仅限于个体及其组成的社团，以及人民主权衍生出的国家机关，学理上都忽略了家以及它所构成的人口这一维度。只要谈及计划生育，尤其是未经理性证立和合法实施的计划生育，就会既同个体自由价值相冲突，又同共同体的形而上学的价值相冲突，原因就在于，计划生育对应的主体及其价值既不是个体自由，也不是统一的人民意志，而是家庭自治与人口管理。若要从微观上对人口与家庭的关系予以描述的话，统计学上所计算出的人口，如14亿人口，只是一种纯数学的表达，就人口作为一个动态变化的自然实体来说，人口的内在结构并非一个个分离聚合的个体，而是以家为基本单位周边环绕着一些个体的无数个家组成的集合。

实际上，家（户）既是人口的生产单位，也是人口统计的基本单位。然而，家与人口形成这样一种紧密的关联，部分是由于自然属性使然，根本上则是现代理性化的结果。古代原初世界处于一种边界非常模糊的状态，人口只是按照自然生态分布，人口多寡不是一个政治问题，亦不直接构成统治者的责任。中国进入秦汉之后，家的意义开始凸显，很大程度上是由于中国已经初步进入现代世界，人口与民生问题变成君主的责任。虽然说，家所体现的还不全是公共事务，更多的是作为政治组织的秩序模板。西方进入现代社会的一个标记是，民族国家之间的边界成为人为设定而非自然的事务，家同人口形成了一种超越自然的关联：家从一个私人性组织变成公共管理的对象，其功能外化为人口治理的各种方法和机构，比如幼儿园，养老院以及公共教育等，现代经济则是一种公共化的家政。但是，仍旧要注意的是，即便现代化发达如今日，家同人口之间的自然关联仍无法取消和替代，家仍旧是人口公共治理不可化约的一个基本单位，婚姻和继承法是这种不可化约性的典型表现。或许有人认为，基因技术完全有可能从根本上替代家与人口之间的自然关联，不是家而是实验室成为人口的生产单位。其实也不尽然，因为它只是替代，而非否定家（阴阳相合）这一基本的秩序法则。

回到宪法第25条，如果以家为单位和主体，当前的计划生育，更确切地说是人口治理，所需考量的就不是个体生育自由这样一种价值，也不是所谓的管理技术中立性，而是家庭自治。家庭自治是说，尊重家本身具有独立的价值，家作为一种整体所内含的秩序规则对内具有合法性，对外可经过民主意志上升为国家法则。基于此，从家庭自治出发去管理和调整人口，会产生不一样的法律效果。因为若是从个体权利出发，计划生育对生育的控制同生育自由之间便形成一种直接的排斥关系，要么是没生育自由，要么是拥有全部的个人自主决断权。这难免从一开始就将计划生育放到了现代法治精神的对立面，一旦加上传统习俗观念的抵触，计划生育这样一种本是立基于理性之上的公共治理，如著名经济学家马寅初不计生死利害的论证和呼吁，反而变成了人权卫士眼中的暴政。反之，若是从家出发，在生育控制与个体自由之间，便不再是简单的国家权威与个体自治之间的直接碰撞，而是“公共理性—家庭自治—个体自治”三重平衡，确切说是“公共理性—家庭自治 = 家庭自治—个体自治”的连比例平衡。

在这个连比例平衡结构中，国家权力所扮演的公共理性自治虽不可等同于自然正当，但是现代国家秩序却是由这种公共理性总体治理的。有争议的是，生育是否属于个体自由。这里涉及两方面问题。其一，生育能力是专属女性的自然能力，但是无论是在传统社会还是在现代社会，生育本身都是一个家庭属性的概念。生育不是某个性别的个体的自由选择问题，而是家庭自治的问题。其二，这一自由——暂且不论是个体还是家庭——在现代国家对应的不再是自然秩序和自然意义上的自由，而是公共理性构建的秩序。在自然秩序下，人口数量取决于自然条件和自然法则，尽管每户都会有很多子女，但之所以如此，乃是因为受制于自然法则，存活率较低。到了现代文明世界，对于人口的控制则是公共理性法则，1949年建国后，中国人口快速膨胀，除了战争结束进入和平阶段之外，引入现代医疗，使得整个国家卫生水平大幅提高，从而有能力对抗自然法则（如疾病、瘟疫等），是其中重要的原因。另外一个原因，则在于人口的另一个现代属性——作为兵役型人口为国家安全提供人力基础。因此，“公共自治：家庭自治：个体自治”是一种有别于传统自然秩序的现代文明秩序的内在结构，三种要素彼此制约。任何以限制生育自由为据而反对计划生育的抗辩，之所以似乎有理却又无法全然令人信服，就在于它是脱离了这种三元模式的秩序结构的二元化理解。而且，这一三元模式还有一个结构上的优势，公共理性因此获得了更多的策略空间，如它通过采取以家庭为计税单位，劳动保障以家为保障单位，城市化进程注重以家庭整体为单位的变迁，可以使得个体自治和家庭自治形成一种自发约束机制。事实上，中国在农村的计划生育指标从未僵化到只能生一个，考虑到农户生产和老年保障，平均来说可达到两个半。在这种灵活性和妥协性的背后，其实就来自从“家”而非个体自由出发去考量。

三、人民主权与人口

中国是一个奉行人民主权的国家，从54宪法开始，就明确规定中国是人民民主的国家。自82宪法以后，敌我矛盾的人民观就从宪法理论中消失了，在共同体内从此就只有人民和人民内部矛盾。人民不再是一个阶级概念，对应的是共同体成员的整体性。或者，也可以不按这一顺序理解，而是反过来，人民本身就是一种整体性的构建，它可以是由多种形式的单位所构成，当人民不再被认为是由阶级所构成，而人民观念仍在的话，人民就会变成由其他单位构成的整体。采行市场经济之后，人民自然就成了个体叠加的总和。可是，仔细观察，由阶级组成的人民和由个体组成的人民，差别不大，二者都可化约为追求利益的人。这么来看，如此理解的人民观并没有从根本上跳出姓社还是姓资的意识形态之争。

事实上，这种社会学意义上理解的人民主权，并不符合现代以来人民概念的设定。作为上帝的替代，人民作为主权者本身是一个神学意义上的概念。缺失了“神—人”关联[6] 的人民概念不过是一个赘词而已。问题是，如果人民概念中形而上学层面不可缺失，那么人民这样一种精神性事物，如何降落到现实的人间呢。显然，人民需要一个身体，以便道成肉身，这一身体就是现代国家里的人口。已如前述，人口的基本单位并非个体，而是家庭。当西方文化试图将人口的单位理解成个体的时候，所谓的道成肉身，即上帝化身为基督耶稣来展示其启示，所产生的便只能是家外、非婚生子女。

而且，一旦明白，人民属于精神性层面的事物，而人口则是人民的肉身，就可以进一步发现，社会学意义上的人民观其实是一种人口观。人口可由不同的阶级集团所构成，或是由不同的民族所构成，或是由不同的个体所构成，当然，也是由家庭所构成。而人民则并不必然由哪一种单位所构成，也可能是多种单位的混同，但这些都不重要，重要的是，这些不同单位构成的群体能够统一在人民主权这个“一”之下。

人民主权同人口之间就此有着深刻的断裂，人民主权因为其绝对性而成为目的和应然命令，而人口仍旧是一种实然。依照休谟的著名命题，从实然不能直接推出应然。个体意志、阶级意志以及某一民族意志都不能当然成为主权意志，要想成为主权意志，就需要一套制宪程序机制，可以使得实然性愿望转变成应然性规范。[7] 反过来，人民意志对于人口来说并不能当然成为可产生实效的规范命令。[8] 这里一个关键的问题是，人口这一身体的现实性可否担负得起人民意志的理想性。比如说，共产主义理想对于50年代废墟中刚刚站立起来的中国来说过于遥远，又或者，人民意志要求每个人都享有劳动权，但对于人口过多或过少的共同体来说，都并非易事。这意味着，在人民意志与人口之间，基于共同体的现实条件，有一个基本的比例要求，这一比例何在，就是一个理性筹划的事情。人民主权的实现，就此不单单是一个统治合法性问题，即承诺给予权利保护，而且还是一个公共治理的知识问题。

四、人口、安全与公共治理

人口作为一个法律上的概念即便在欧洲也是现代以后的事情。在米歇尔•福柯看来，欧洲18世纪中叶以前，独立意义上的人口概念尚未形成[9]。无论是人民还是人口，都没有从臣民（sujet）概念中分离出来。然而，也是在福柯看来，发生变化的重要标志是重商主义和财政重商主义，与其说它们是经济学，不如说，它是针对一个独立的事务提出的新方法。这个独立的事务是政府治理。也就是说，当此之时，现代国家出现了。在这里，国家并非黑格尔意义上的伦理精神的实体，地上行走的神，而是家政的公共化，一个从小写的“家”转变为大写的“家”的过程。作为一个公共事务机构，家远比黑格尔所言的伦理实体复杂得多。国家不是某个单纯的道德命令的载体，也不仅仅是规则构成的某种秩序，国家是一种伦理、治理技术和规则的综合体。

在这个意义上，西方的现代历史，神权与世俗王权之间并非两类完全异质的事物，斗争的结果是你死我活。在二者背后，有着一个类似的精神结构，就是上帝和君王的形象里都内涵着一个家长的形象。无论上帝还是君王，二者同时又是家父。有问题的是现代性观念。当尼采宣称上帝死了，民主政治则宣称专制者的君王死亡之后，激进的欧洲人连带着把家长的形象也推翻了。于是，失去家政层面的现代世界，在散落的个体同通过经济利益整合起来的强权之间，一度发生了严重的冲突。这种冲突，由于观念上局限于以个体模式思考政治秩序建构，现代世界的多元整合变得无比困难。

当然，认为现实生活完全被这种二元主导也不尽然。家是一种自然的生活方式，有人类以来就存在。可以说，家以及家所包含的规则是一种自然正当（natural right）。[10] 无论现代精神生活对此是否加以关注，它都以自己的自然方式构成人们无法回避的社会事实。在这个社会事实里，现实存在与规范应然以一种自然而然的方式契合在一起——在这个意义上，也可以称“家”为道德性事实或应然性事实。然而，经过横扫一切的现代化之后，“家”所包含的自然正当也发生了分化，一部分家规则外化成社会机构和制度，典型如幼儿园、养老院、社会福利制度等。然而，这些都是“家”功能客观化的直接表现。从“小写的家”变成“大写的家”，意味着现代国家的政府治理是一种理性化的家政。国家作为治理技术也可称为广义上的人口治理。

人口治理作为一门国家治理术，首要涉及的不是统治合法性问题，而是治理的知识和方法问题，尽管后者直接影响前者。正如福柯所指出的，人口、安全与治理是同一体系的概念。人口治理的核心就是要维持一个卫生健康的、创造富足经济的、对外能够抵御侵略的人口。为此，一个合理的人口数量对于国家安全非常关键，因为人口数量过多会影响到国家的经济安全，人口数量过少则使得国家经济无力、对外安全失去保障。82年宪法制定第25条之时，正值中国从农业社会向工商社会转型，从重农时代的大量人口需求，快速进入到工商时代的城市化高密度的人口集中，加上医疗卫生的发达，这一时期通过计划生育控制人口数量的过快膨胀，以使之适应经济安全，无疑有其理性规划的合理性。但是，这种外在通过法律强制的方法来达到理性结果，必须从非常规状态下的非常规手段来理解。也就是说，计划生育这一宪法规范，并非规范思维的产物，而是决断思维的产物[11]。它表达了特定时期通过国家强制力实现某一目标的必要性，问题不在于强制力本身，因为每个规范都要依靠强制力，而在于这一规范在存在尺度上的短期性，它只反映了人口治理中控制人口的一面。

在这个意义上，第25条这一非常直白的计划生育条款集中体现了82宪法内在的紧张性：革命性与规范性之间的紧张。一方面，革命的目标直接成为规范，需要国家强制力来实施；另一方面，革命的手段无法通过限制权力保障权利的宪法来加以合法化。而更为重要的是，这样一种冲突并不能在人民概念中获得统一，因为国家主流意识形态对人民的理解总是局限在阶级意义上，既没有看到人民意志超越性的一面，也没有将其理解为存在意义上的人口治理，相反，只是简单地将其局限在经济人基础之上的市民社会对立两方中的一方。因此，第25条尽管符合现时期人口管理的阶段性目标，但仍旧在手段上无法同基本权利保护相和解。随着时势的变化，第25条作为宪法秩序中的规范，面对计划生育目标即将完成或已完成的现实，显得抽象涵盖性不足。

五、人权、权利与人口治理

2004年，中国82宪法新增人权条款，即第33条第3款：“国家尊重和保护人权。”人权入宪表达的是，人民作为主权者的意志成为宪法规范，保护人权是人民意志的要求和体现。相应地，第25条生育控制与第33条人权引导下的权利保护之间的关系似乎显得愈发紧张。然而，实际情况并非全然如此。

何为人权，可以说是一个理论上颇具争议的问题，但无争议的是，人权首先是一种正当性资格，人在共同体所应获得尊重和保护的资格。人权因此具有理想性、抽象性、普遍性、优先性以及道德性等特点。作为一种先于国家和法律的权利，宪法以及法律中的权利是它的制度化和实证化。于是，有问题的是，为什么人权一定要转变成基本权利以及法律上的权利，或者说，如果人权要想得到保护，为什么它必然要转变为法律制度化的权利。在著名法学家罗伯特•阿列克西看来，从人权转变为法律上的权利，有三个基本理由：制度的、机构的和认知的理由[12]。这三个理由，都可以理解为采行现代公共治理的理由，即通过具有国家强制力的制度、各种类型的机构和理性认知的方式来实现人权。在这个意义上，法律上的权利不同于人权的根本之处在于，人权作为人民主权意志的一部分，是统治合法性的基础，而权利则不然，除了因袭人权的合法性从而成为国家权力的限制之外，它的另一面则在于其治理的特征。正如福柯所言，欧洲进入18世纪以后，告别自然权利的“利益”权利观，成为现代国家主要的公共治理方式[13]。

以利益为基本算子或计算单位的权利观念，肇始于私法上的自由交易行为。在这里，自由与权利相结合，它们所施展的舞台并非国家政治领域，而是市场。在市场中，国家公权力隐退，自由的、享有权利的个体成为市场的主体，它们组成社团、自我设定契约、按照自己的效益最大化来决定自己的行动。在一个足够开放的市场里，人口数量的多寡变成一个不重要的事情，重要的是人口可以自由流动。于是，权利意义上的人口治理问题，关乎的并不是人口的生育与多寡，而是现有人口的迁徙与流动。作为现代治理技艺的自由权利就此同人口生育控制之间所形成的并非通常理解的直接对立关系，而是相反，对于一个开放的市场来说，充足的人口与流动量才可保证市场具备相当数量的劳动力。因此，权利和利益成为现代国家的治理方式之一，它在理论上同人口数量的多寡没有直接关联。问题就在于，现代市场条件下，国内各行政区以及世界各国之间的经济文化发展差异和不平衡，引发了人口流动的集中化和人口流动的限制问题。因此，摆在现代人口治理面前的权利保护和自由问题，并不是加大或缩小生育控制的力度问题，而是如何合理调配人口流动的走向问题，自由流动权同地域界限、民族界限以及国家间界限之间的冲突问题。

显然，地域边界、民族差异以及国家间边界的藩篱并不那么容易打破，人口向有限的发达城市、发达国家集中，使得控制人口数量变成更为紧要的任务。但这并未反映真实的自由权利与人口治理之间的关系。自由人口流动破坏的是家的稳定性，也就破坏了人口的生产机制，因此，与通过权利的人口治理技艺相对立的是通过家庭的人口治理技艺。当法律致力于保护人口自由流动的权利的同时，一方面通过地域限制来抵抗不合理的流动，另一方面通过家庭计划瓦解家庭，就难免会使得现有人口生育控制表面上看是一种紧迫的任务，实际上却又使得人口逐步失去生产能力。问题不在于人口数量短时期内会急剧减少，这不太可能，关键是，人口数量减少将无法匹配日益增加的经济规模。因此，人权与人口控制之间的关系，虽非直接的对立关系，却关系到中国市场运转和人口治理之间的内在关联。简言之，自由权利促成了人口自由流动，流动人口瓦解了家庭以及人口的生产机制。自由流动人口的集中化使得人口控制具有合理性，但经过控制而减少的人口将很难再为不断成长的经济规模提供数量匹配的劳动力人口。就此而言，妥善处理好通过自由权利的人口治理方式同通过家庭的人口治理方式，从而保证人口数量与结构同市场结构与发展相适应，这是82宪法第33条与第25条之间系统关联性的要求。

结 语

总体上，82宪法第25条是一个颇具中国特色的条文。这一特色反映了中国政治秩序建构过程中所面临的一些深层困境。现代意义上的人民民主统治，至少在中国，并非通常所想象的仅仅涉及通过人民主权和人权所提供的统治合法性的问题。就人民这一精神性事物必然通过人口来展示其现实存在来说，从传统王朝政治过渡到共和国的人民统治，意味着中国同时进入现代人口治理的阶段。第25条涉及的是现代民主框架下的人口治理问题，就82宪法本身是一部兼具革命和规范性的宪法来说，它面临的是从小写的家政向大写的家政的历史转型期。其中如何把握好自由权利作为治理方式与家庭作为治理方式之间的比例关系，成为转型期的首要任务。在这个意义上，计划生育所表达的人口控制无疑有着特殊的时代意义，但是计划生育只是人口治理的一个侧面，对这一问题相应主管部门其实也早有认识，正如中国1981年成立的“国家计划生育委员会”在2003年更名为“国家人口与计划生育委员会”。今天，随着中国人口控制目标基本达成，现有的第25条实际上已经完成阶段性使命，因此将其扩大解释为人口治理规范更为准确，相应地，“国家人口与计划生育委员会”更名为“国家人口委员会”也就更为符合宪法规范，更为简练和准确。

综合上述，本文的观点可以概括为如下五个命题：一是人民统治不只是一个谁统治谁的合法性问题，还内含了一个现代人口治理的维度。二是如果说人民是一种精神性事物，那么人口则是人民的肉身，它规定了人民统治的现实性结构：人口—安全—治理。三是人口治理的基本单位是家，现代性既可如康德所言，从“小写的我”客观化为“大写的我”，在中国则可以表达为从“小写的家”客观化为“大写的家”。在这一意义上，人民统治下的现代人口治理的基本结构就不是“个体自治：公共自治”的二元模式，而是“公共自治：家庭自治：个体自治”的三元模式。四是人权是人民主权意志的内容，法律权利既是人权正当性的具体化，又内含人口治理的维度，当自由权利作为人口治理的方式成为西方现代社会首选方案的时候，在中国，如何在通过家庭的人口治理同通过权利的人口治理之间形成合理的结构性关联就成为当前法治的重要任务之一。五是82宪法第25条的计划生育条款应当从人口治理的角度加以扩大性解释，即应解释为“国家实行人口管理，使人口的变化同经济和社会发展相适应”。对应这一宪法解释，相应职能机关名之为“国家人口委员会”更为简练和精确。

中国人民大学法学院副教授，德国基尔大学法学博士，从事法哲学与公法学研究。

【注释】

[1]HABERMAS J., Faktizit?t und Geltung[M]. 4. Aufl. Frankfurt/M: Suhrkamp Verlag, 1994:129.

[2]迈克尔?波兰尼《个体知识》，贵州人民出版社2000年版，第101页及以下。在本书中，波兰尼提出了区分通过语言传授的知识和非通过语言传授的默会的知识。

[3][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，2010:24, 89.

[4]田雪原.计划生育如何写入宪法[J].大地，2008,(20).

[5]关于法自然，参见梁治平《“法自然”与“自然法”》，载《中国社会科学》1989年第2期，第209-223页。

[6]“神—人关联”是对西方历史上的复杂的人—神关系的一种概括性称法。在法学领域中，总体来说，历史上有三种基本类型的法或法律观：上帝法—自然法—人定法。西方法律思想史基本上是处理三者之间关系的历史。“人民”一词的提出到引入法学领域，本身是为了给神在世俗政治里保持一个位格。但随着世俗化进程加深，人民的“拟人格化”（参见汉斯?凯尔森《上帝与国家》，载《施米特与政治法学》，华东师范大学出版社，2008年版，第297、302页）使得“神—人关联”发生断裂。

[7]关于制宪的逻辑三阶段：立宪集会之事实——主观意义的筹划——客观意义（知行合一），参见张龑：Volk, Autorit?t und Grundrechte（《人民、权威与基本权利》）.Baden-Baden: Nomos Verlag, 2010，p158.

[8]关于实效与效力的区分，参见汉斯?凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。“法律效力的意思是法律规范，是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为……法律是有实效的说法仅意指人们的实际行为符合法律规范。”

[9][法]福柯.安全、领土与人口[M].钱翰，陈晓径，译.上海：上海人民出版社，2010:55.

[10]在古典意义上，natural right恰当的译法是自然正当，自然权利则是一种现代性的表述，是指现代商品经济发达之后，正当性进一步限定在“权利”领域内。参见列奥?施特劳斯《自然权利与历史》，彭刚译，北京三联书店2000年版，序言第11页。

[11][德]施米特.论法学思维的三种模式[M].北京：中国法制出版社，2010:45.

[12]张龑.论人权与基本权利的关系[J].法学家,2011，(6):22-25.

[13][法]福柯.生命政治的诞生[M].莫伟民，赵伟，译.上海：上海人民出版社，2010:24.

来源：《哈尔滨工业大学学报》（社会科学版）2012年第5期。引用请以正式发表版本为准。