【摘要】刑法第12条第2款可称作“有利溯及之例外”条款，近年来广受关注的牛玉强案就涉及这一条款。对于该条款的解释，刑法学上的观点大致可类型化为“完全适用说”、“选择适用说”以及“完全不适用说”。“选择适用说”与“完全不适用说”意在排除该条款在某些个案当中的适用，但两种学说都面临了一系列学理上的难题。如果引入宪法层面的判断，则可对该条款进行合宪性限定解释。其路径有二：一是以限制基本权利的比例原则原理对该条款的适用范围加以限缩；二是将罪刑法定原则解释为宪法上的原则，继而将一部分有罪判决排除出该条款的适用范围。

【关键词】有利溯及；基本权利；罪刑法定；合宪性解释

一、问题的提出

刑法第12条第1款确立了“从旧兼从轻”的新旧法适用原则，但同条第2款则为该原则规定了一个例外，即“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 如果说“从轻原则”条款为“刑事法律不溯及既往”嵌入了一个例外，从而可被称为“有利溯及”条款的话，则第12条第2款则可被称为“有利溯及之例外”条款。近年来广受关注的牛玉强案便涉及了该条款的适用问题。

1984年4月28日，牛玉强因准备数把菜刀及黑面罩，作为团伙的骨干分子多次参与聚众持械斗殴、寻衅滋事，被当时的北京市中级人民法院以流氓罪判处死刑缓期两年执行。[1]随后，牛玉强被押赴新疆石河子监狱服刑。1986年4月，牛玉强因为在死刑缓期执行期间表现良好，被新疆自治区高级法院改判为无期徒刑；1990年又被改判为有期徒刑18年。 1990年10月，新疆监狱方面决定允许牛玉强保外就医。1991年夏季，由新疆监狱方面组成的保外就医考察组来到牛玉强的家中，评估了他的病情，并作出续保一年的决定。然而续保期限届满后，监狱方面并未派人再次考察。1997年新刑法颁布实施，取消了流氓罪这一罪名。2004年，新疆警方来到牛玉强家中，告诉他监狱曾经多次来信，并给北京警方发函要求他返回监狱，甚至两度在网络上通缉牛玉强，由于他迟迟没有返回，因而将他列为逃犯，并特地前来抓捕。由于牛玉强保外就医不归，新疆石河子监狱经研究决定将其刑期顺延，释放日期由原来的2008年4月28日顺延至2020年4月28日。牛玉强将是最后一个在我国监狱里服刑的流氓罪犯。[2]

以牛玉强案为契机，本文首先梳理法学界及实务界对刑法“有利溯及之例外”条款在刑法学上的认识，分析刑法学上的观点所面临的理论困境，继而从刑法规范的合宪性解释的角度给出解决方案。

二、刑法学上的各种观点

关于刑法第12条第2款在刑法体系内的适用问题，理论与实务界大体上存在三种观点。

（一）完全适用说

该观点认为，刑法第12条第2款当然有效。这一观点又可进一步类型化为以下两种观点。

第一种观点认为：刑法第12条第2款应当无条件适用。譬如阮齐林教授认为，按照罪刑初定原则，只要先前的判决成立，则继续服刑的依据便成立，即便罪名被删除，原判决依然合法。[3]张平教授亦认同罪名初定原则，认为既然当初法院已经作出了生效判决，那么只有有证据证明当初的案件有错误，才可以撤销原判决。[4]不难看出，这种见解实际上是主张刑事既判力的绝对性。

第二种观点可归纳为：尽管在实定法角度层面上，刑法第12条第2款无疑是现行有效的法律，但该条款应予以修改。刘仁文研究员认为，《公民权利和政治权利国际公约》第6条第4款和第6款规定，在犯罪实施之后生效的废除死刑的法律必须追溯适用于死刑执行之前的任何一个时间，该原则也应适用于无期徒刑，而我国刑法所规定的按照旧法处理终结的案件不能因为新刑法处理较轻而予以改判，不符合《公约》精神，应对其加以改进。[5]王耀忠则从刑事既判力与与溯及力的关系角度展开分析，指出刑法第12条第2款采取的是刑事既判力的分离主义原则；在分离主义原则下，新刑法的既判力优先于溯及力，如果新刑法对实施前已作出的生效判决不具有溯及力，则刑事既判力在时间上的确定力不发生变更或消灭；分离主义有悖于刑法的公正性、谦抑性和人道性，因而应当在刑事立法中抛弃该原则，转而采取相关主义原则，使新刑法的溯及力优先于既判力。[6]莫丹谊在个案分析的基础上提出，该条款“固然有利于司法秩序的稳定，却不利于灵活机动地处理生效裁判和新刑法的冲突”，同样的行为导致不同的法律后果，并不符合法治的基本精神。因此，我国立法应抛弃相对从旧兼从轻主义，采用绝对从旧兼从轻主义。[7]

（二）选择适用说

该观点认为：尽管刑法第12条第2款是有效的实定法，但在具体操作时，为了在刑事既判力与行为人利益之间谋得平衡，应当有选择地适用或不适用该条款。譬如，牛振宇认为，那些认为应当终止原生效判决的执行或减轻原判刑罚的观点，只单纯考虑被告人的利益，会使刑事既判力接近丧失，因而可以采取折衷的办法，即新刑法施行以后，原则上都应认为原有生效判决继续有效，但是在新刑法改为无罪的情况下，为适当兼顾行为人的利益和体现新刑法的评判价值，应免除其余刑的执行。[8]此种见解可被称为“由实体法引导的选择适用说”。林维教授与王明达则提出了一种可被称为“由程序法引导的选择适用说”的观点，即可以在已经按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第204 条、第205条规定的合法理由启动审判监督程序进行重新审判的案件中，考虑到从旧兼从轻原则，以决定处刑较轻或不认为是犯罪的问题，[9]其原因在于一旦启动审判监督程序，则前一判决的效力已经处于不确定状态，此时便不存在所谓的既判力的神圣性问题。[10]

（三）完全不适用说

针对牛玉强案，周泽律师表示：“如果根据新刑法不构成犯罪，或者只需要负较轻的刑事责任，而其过去已经被判处刑罚或判了较重刑罚的，有必要对他们的行为重新评价。依据现行法律不构成犯罪的，应立即释放。如果根据现行法律仍然认定为犯罪的，则应该依据新刑法来进行定罪量刑”，否则便会“和我国刑法罪刑法定的原则相违背”。[11]毛强华法官探讨了一个个别情形，即按照1979年刑法被判处死刑缓期二年执行，但修改后的刑法未对该罪规定死刑的情况下，若缓刑期间故意犯罪，是否应报请核准执行死刑。对此，毛法官认为答案应是否定的，其理由是如果仍按照刑法修改前的程序报请核准执行死刑的话，有悖于修改后的刑法所确立的罪刑法定原则，亦不符合从旧兼从轻原则。[12]尽管毛法官针对的仅是报请核准执行死刑的情况，而未针对取消罪名以及自由刑、罚金刑及资格刑的减轻等情形，但毛法官已将罪刑法定原则与从旧兼从轻原则视作刑法当中普遍适用的原则，因而有理由推定毛法官所持的见解乃是完全不适用说，而非选择适用说。

通过上述梳理可知，刑法专家多不满于全盘适用刑法第12条第2款的现状。持选择适用说与完全不适用说的论者是在法律规范的框架内展开思考，即便是对该条款持完全否定态度的专家学者，也将其论点建立在刑法所明确规定的罪刑法定原则基础之上，持守了法教义学的基本立场；而持完全适用说、全面支持该条款的效力的论者，虽尽力维护实定法的效力，其中却存在以法秩序之外的道德标准（如刑法的公正性、谦抑性、人道性以及司法的灵活性等）评价“有利溯及之例外”条款的论调，[13]这一点颇耐人寻味。

三、选择适用说与完全不适用说的法教义学困境

依前文梳理可知，部分持完全适用说的论者选择“先扬后抑”，即首先主张“有利溯及之例外”条款的严格效力，再以一些超越实定法规范的道德准则批判该条款。这一观点当中所蕴含的价值关怀或可称许，但对法律条文的批判并非法学研究的常态路径。相比之下，选择适用说与完全不适用说则更为接近正统的刑法教义学层面的论证，这两种学说因其彰显了法学的专业性及实践性而更值得瞩目，只是这一进路在学理上也面临了诸多近似于“死结”的困境。

“由程序法引导的选择适用说”的倡导者虽然已经意识到了无条件地适用“有利溯及之例外”条款可能有悖于“人道原则”，但这种观点却无力涵盖诸如牛玉强案这样的情形。如果原判决事实认定准确、法律适用无误、不存在审判人员贪污受贿、营私舞弊或枉法裁判行为，就不可能按照《刑事诉讼法》的规定启动审判监督程序。此时，即便新的刑事法律为有利溯及创设了例外情形，原判决仍须继续执行。因此，该学说的倡导者亦承认这是一种“有限的折衷”，这一问题的解决最终仍须依赖于立法机关修改法律。[14]

完全不适用说与“由实体法引导的选择适用说”虽然对诸如牛玉强案这样的情形给予了足够的关注，但其中的问题却也至为明显。

完全不适用说的倡导者似乎没有清晰地把握实在法体系中原则与规则之间产生张力时的解决机制。按照阿列克西的见解，当法律原则与规则之间发生冲突，逻辑上存在两种可能：（1）规则R应被严格适用，由此对原则P构成限制。这意味着适用了一个有效的规则R’，该规则要求规则R优先于原则P，不论该原则的满足有多么重要，也不论该规则有多么无足轻重。（2）规则不应被严格适用，这意味着适用了有效的原则P’，而P’允许在特定情形下使原则P优先于规则R，或对规则R构成限制。并且在后一种情形下，原则P不仅优先于实质上支持规则R的原则PR，也优先于形式上支持规则R的原则P’。[15]以该理论框架观察刑法第3条所规定的罪刑法定原则与第12条第2款所规定的“有利溯及之例外”规则，可知，如果上述两个条款发生冲突，则逻辑上存在两种解释可能：（1）刑法第12条第2款应当严格适用，即“有利溯及之例外”规则R严格优先于罪刑法定原则P；（2）由于罪刑法定原则P优先于实质上支持“有利溯及之例外”规则的法的安定性原则PR，并且优先于形式上支持该规则的原则P’，因而在特定情形中，第12条第2款的“有利溯及之例外”规则R便不应被严格适用。由于P’只是在特定情形下允许为与原则相冲突的规则创设例外，而并非在所有情形下概括地否定该规则的效力，就其本质而言仍是支持该规则的形式原则，由此可见，阿列克西仍意在承认立法者的人格一致性，即期许法官通过法解释作业在个案中明确规范的适用，使实在法成为有意义的法秩序。也正因此，阿列克西才主张，若要解决原则之间的张力，必须观察个案的情形，并以此为基础构建关于原则优先性的条件性关系（conditional relation），当两个原则发生冲突时，之所以其中一个具备优先性，是个案的条件决定的，一旦条件改换，这种优先关系便可能发生逆转。[16]拉伦茨也认为，解决原则与规则之间的规范冲突必须凭借个案中的法益衡量，但“每次都还是必须考量具体的个案情事，而没有一件个案会与另一案件完全相同，因此不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则。” [17]就本文的论题而言，即便要在个案中排除刑法第12条第2款的适用，也必须对刑法第3条所规定的罪刑法定原则与支持同法第12条第2款的实质与形式原则之间的关系进行个案衡量，而不宜在同位阶的法律规范之间，通过主张前者在所有情形下都具有绝对的优先性，概括地否定后者在所有情形中的全部效力。

尽管“由实体法引导的选择适用说”试图在刑事既判力与行为人的利益之间谋得平衡，但也面临两个问题。

第一，以新刑法是否将某种行为规定为无罪为标准，判断是否应将“有利溯及之例外”条款适用于行为人，事实上就是在法律上重新评价在旧刑法下被判决承担刑事责任的行为，并且这种评价行为是司法性质的，理应遵循正式的司法程序。此时，不论采取减刑、假释还是任何其他手段免除余刑的执行，甚至是认定该行为在新刑法下也构成犯罪从而应当适用“有利溯及之例外”条款，这种以正式的司法程序重新作出评价行为都使得原判决的既判力都已不复存在。如此一来，不论该行为最终如何定性，原判决都不再属于刑法第12条第2款所规定的“生效判决”。可见，该见解所期许的在一定程度上维持刑事既判力实为不可能，这种观点实际上只是考虑到了行为人的利益。

第二，“由实体法引导的选择适用说”在法解释学层面亦有可质疑之处。对刑法当中的罪刑法定原则条款与“有利溯及之例外”条款的解释，虽可视作基于法律条文之间的关联性而进行的体系解释，抑或意图实现法律解释的价值补充这一目标，但此种解释策略的妥当性颇值得怀疑。一方面，法律体系仅是法律的外在形式，拘泥于形式而忽视法律的目的或本意，并不妥当；[18]另一方面，仅凭某种价值取向（行为人的利益、刑法的谦抑性等）排除某一语义明确法律条款在某些情形下的适用，则是没有意识到法律解释方法应以语义解释为先，语义有若干解释可能性时，对解释方法的选择也必须保证解释结果不超过法律规范的语义极限或立法旨趣的“预测可能性”。[19]

作为完全不适用说的倡导者，周泽律师一方面借助刑法上的罪刑法定原则主张自己的论点，另一方面却承认该论点并无法律依据；[20]而提出“由实体法引导的选择适用说”的学者也表示：“从刑法既定的从旧兼从轻原则和人权保障的角度出发，我国刑法应采取肯定说”，即“新刑法溯及既往的效力不仅及于实施前未经审判或判决尚未确定的行为，而且及于新刑法实施前判决已经确定的行为”，[21]这显然是试图修改法律而非解释法律的论调。可见，两种学说本身也未对探讨的究竟是法律的“应然”层面抑或“实然”层面有准确定位，其中的自我矛盾令人费解。

可见，持选择适用说以及完全不适用说的论者似乎已无力在刑法教义学层面反驳完全适用说。或许正是意识到刑法教义学自身的困境，周泽律师已经放弃在该条款的适用问题上反复纠缠，转而建议全国人大常委会特赦牛玉强。[22]问题在于，特赦并非法治的常态，也不能从法理上根本解答刑法第12条第2款带给法律人的困惑。难道法学果真无法为牛玉强案的规范病症开出药方？难道只有仰赖立法机关启动繁琐的立法程序修改刑法第12条第2款，方可解开这规范上的“死结”？[23]莫非只有从法教义学的范围内撤离出来，继而引入诸如刑法公正性、谦抑性、人道性抑或司法的灵活性等超越了法律规范体系本身的道德诉求，才能抚慰法律人面临智识困境时的焦灼？笔者认为不然，因为如果在宪法层面反思刑法解释之实践，上述迷局或得以求解。

四、宪法规范与“有利溯及之例外”条款的限定解释

刑法教义学将刑法的规范体系视作一个相对封闭的知识场域，这种规范自觉性虽是刑法学的方法论根基，却也恰是其局限之所在，只是突破此种局限性的契机仍可在法律规范体系内部寻找。就本文的论题而言，如果引入宪法规范层面的判断，则至少存在两条路径以限定“有利溯及之例外”条款的适用范围，分别是以宪法上的基本权利规范以及宪法默示的罪刑法定原则对该条款的解释加以限定。这两条路径既可以解决刑法第12条第2款的适用问题带来的法教义学上的困境，又不至于超越法秩序体系本身，致使法学失去安身立命之本。

（1）路径I：基本权利规范与比例原则

仍以牛玉强案为例，1997年刑法修订后继续对其执行未满的刑期，是对宪法第37条所规定的人身自由的限制，而立法对基本权利的限制应当符合比例原则的要求。[24]比例原则包含若干子原则，即（1）公共利益原则，即立法所意在促进的目的必须是正当的公共利益；（2）妥当性原则，即所采取的手段与追求的目的之间必须存在事实上的关联性；（3）必要性原则，即在适于达到目的的若干手段中，立法所选择的手段必须是对公民基本权利限制程度最低的手段；（4）法益相称性原则，即立法所意在促进的公共利益的价值必须优先于所限制的公民基本权利的价值。[25]可分别分析如下：

第一，刑法第12条第2款的实际意义无疑在于维护法秩序的安定性、从而防止司法机关疲于应付“诉讼的洪流”（flood of litigation）以致于无法保证案件的审理质量。单纯就这一目的而言，并不存在任何问题，在我国法院本身即处于超负荷工作的境况下，尤是如此。

第二，就新刑法生效前已经作出的有罪判决而言，如果在新刑法生效后重新启动司法程序对案件进行审理，将占用有限的司法资源。不论这类情形是多是少，“有利溯及之例外”条款排除了重新启动司法程序的可能，确实在事实上有助于缓解司法资源的紧张。显见，该条款所采取的手段与前述目的之间确实具有关联性。

第三，这种“概括式”地将所有已经作出生效判决的案件排除出“有利溯及”条款的适用范围之外，是否是实现前述目的的“最小手段”？笔者认为不然。就司法资源的优化利用这一立法目的而言，提供司法资源本身便是国家的义务，通过限制公民基本权利的方式实现司法资源优化利用这一目标，乃是将国家所应承担的提供有效司法救济的义务转嫁至本有权利获得司法救济的公民身上。通过改善司法条件、适度为司法机关增加人力与物力方面的投入，也可在一定程度上缓解司法机关的工作压力，使其有能力在依据刑法“有利溯及”条款对已作出生效判决的案件进行重新审理的同时，也保证其他案件的审理质量。可见，这种“概括式”地将所有生效判决排除出“有利溯及”条款适用范围的手段，并不属于为达到目的所采取的对公民基本权利限制程度最低的手段。但是，国家绝不可能毫无限制地增加司法方面的投入，尤其在人力资源方面，司法从业人员必须具备一定的专业素养，不应为了解决某一暂时性的特定问题，贸然降低从业门槛，因而或许仍有必要在某些情形下适用“有利溯及之例外”条款，只是该条款的适用范围应当加以限定。

第四，至于应当如何限定该条款的适用范围，则应在该条款所维护的法秩序的安定性、司法资源的优化利用的价值与该条款所限制的基本权利的价值之间展开法益上的衡量。关于两种价值目标的冲突，有学者认为，“从旧兼从轻”条款以人权保障的宪政价值理念为基础，因此从立法目的出发，只有依新刑法改判牛玉强无罪才能真实体现该条款的宪政价值；[26]反对意见则认为，《刑法》第12条对“生效前未经审判或者判决尚未确定的行为”和“已生效判决”分别作出调整恰恰是维护刑法秩序价值的体现，同时也是立法者在面对多元价值时的一种价值选择，应给予必要的尊重。[27]持这两种观点的学者虽旗帜鲜明地表明了立场，但也存在将问题平面化、简单化之嫌，似乎未能意识到两种价值目标在不同情境中的不同比重。在法哲学领域，两种法益之争可以被概括为拉德布鲁赫所阐释的“正义”与“法的安定性”之间的冲突，拉氏认为：“正义和法的安定性之间的冲突可能可以这样来解决，实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使在内容上是不正义或者不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当法’的法律则必须向正义让步。”[28]但是，实证法与正义之间的矛盾达到何种程度方属“不可忍受”？对此，德莱尔与鲍尔森观察到：“尽管拉德布鲁赫公式的不确定性十分明显，但在法院的实践中它仍被证明是可以操作的”。[29]在本文看来，拉德布鲁赫公式之所以在法院的实践中具有可操作性，是因为法院所面对的具体个案具有情境上的可识别性，而个案情境即便不是法益衡量的唯一支点，至少也是重要的认识工具。[30]就牛玉强案而言，法益衡量的一端是尚未执行的12年有期徒刑所限制的人身自由的价值，另一端则是法秩序的安定性及司法资源的优化利用这一价值。立宪主义下的人身自由是“享有宪法上所有其他权利的前提性权利”，[31]人身自由非但不能因片面追求法秩序的安定性、优化司法资源的利用而被剥夺，相反，司法机关必须启动相关司法程序，对人身自由加以最大限度的保障。譬如，所谓的“令状主义”，便要求由法官事先判断有无必要对犯罪嫌疑人加以逮捕，其例外仅存在于涉及紧急事态时，但是即便面临紧急事态，也必须在逮捕后启动相关司法程序，由法官独立判断限制人身自由的必要性。如日本最高法院即判决：“在严格的制约之下，只有对于罪状达到一定严重程度的犯罪，且限于紧急且不可避免的事态时，以逮捕后立即接受法官审查并请求发放逮捕状为前提，方可对逮捕嫌疑人的行为加以肯认。”[32]12年有期徒刑对人身自由的限制，其程度无疑比刑事程序当中的逮捕更为严重，依举轻以明重这一法理，可知单纯以维护法秩序的稳定性、优化司法资源的利用为目的执行未满的刑期，并不符合法益相称性原则。

至于依据刑法“有利溯及之例外”条款而继续执行死刑、罚金、没收财产、剥夺政治权利等刑罚的情形，由于涉及了生命权、财产权、表达自由等基本权利，因而也必须被一一置于比例原则的考量之下。需要说明的是，在判断某一具体情形是否符合法益相称性时，或许不可避免地会遇到价值衡量的难题，譬如多少额度以上的罚金可被认为是符合法益相称原则，从而可依据“有利溯及之例外”条款继续执行已生效的判决？解决此种难题的最为理想的路径，是以宪法解释的实践不断对法益衡量的基准加以型塑，其原因在于，基本权利必然是一个开放的体系，对基本权利条款的解释在逻辑上也是多向度的，这也是阿列克西将先例（precedent）视为基本权利论证的必要基础之一的原因之所在。[33]

但无论如何，“有利溯及之例外”条款若要取得合宪法律的地位，就必须要以比例原则对其加以检验，进而限制该条款的适用范围。

（2）路径II：具备宪法位阶的罪刑法定原则

其实，相比以比例原则检视刑法的“有利溯及之例外”条款而言，以具备了宪法位阶的罪刑法定原则为依据解决牛玉强案，或许是更为便捷的路径。

一如前述，如果仅将罪刑法定视作刑法的原则，并不能在实在法体系中为诸如牛玉强案这样的案件寻找出一条可欲的解决路径。但如果可以运用宪法解释技术将罪刑法定原则解释为具备宪法位阶的规范，则“有利溯及之例外”条款便必须被置于宪法语境中加以考量，这就可能限制“有利溯及之例外”条款的无条件适用。

从比较法角度观察，将罪刑法定原则明确载入成文宪法的例子并不鲜见，但其规范表达又可类型化为两种情形。第一种情形是，在宪法文本中正面表述该原则，即同时规定了科处刑罚的实体法与程序法要件须由法律加以规定。如日本明治宪法第23条即规定：“日本臣民非依法律，不受逮捕、监禁、审讯及处罚。”作为法国第五共和国宪法的一部分，1789年《人权宣言》的第8条亦规定：“法律只应规定确实需要和显然必不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布且依法施行的法律之外，不得处罚任何人。”德国《基本法》第103条第2款规定：“对行为的处罚，限于行为前的法律所规定处罚的行为。”同时，第104条第1款前段又规定：“个人自由若非根据正式法律并依其所规定的程序，不得加以限制。”第二种情形是，宪法仅明文规定了科处刑罚的程序法要件须以法律规定，但从中可解释出实体要件亦须有法律依据，继而在宪法层面营构出完整的形式上的罪刑法定原则。譬如，日本宪法第31条规定：“任何人不经法律规定的程序，不得被剥夺生命或自由，也不得被科处其他刑罚。”对此，宫泽俊义认为，将该条文解释为包含了罪刑法定主义虽有些勉强，但将罪刑法定主义视作宪法的根本原则，是不容怀疑的，所以不论怎么解释，其结果没有什么不同。[34]芦部信喜则认为，从强化人权的程序性保障这一观点来说，将该条款解释为犯罪的实体要件也必须以法律来规定，是妥当的。[35]就罪刑法定原则是否具备宪法位阶这一问题而言，日本两代宪法学权威的观点可谓殊途同归。

但是这种将罪刑法定原则的宪法意涵仅限定于科处刑罚的实体与程序要件应由法律规定，即纯粹从形式层面上把握罪刑法定原则的内容，极易导致从“宪法正义”退守至“法律正义”的法律实证主义立场，[36]承认立法者在刑事立法方面拥有不受限制的权力，从而忽略了宪法对刑事立法的约束作用。因此，有学者从实质层面立论，认为罪刑法定原则包含了刑事法律的正当性这一规范内涵。具体而言，除刑罚权的内容与范围必须经由法律明定、习惯法不得作为刑事判决的依据以及禁止类推适用刑法之外，刑事法律关于罪与刑的规定应力求明确、刑事法律禁止溯及既往同样是罪刑法定原则的要求。[37]罪刑法定原则的实质侧面理所当然应于其形式侧面一同具备宪法规范的位阶。日本宪法学界的通说认为宪法第31条的规范意旨包括“在法律上所订立的实体规定也必须是正当的”，[38]又有学者将美国宪法当中所规定的禁止事后法、禁止制定权利剥夺法与溯及处罚法以及宪法第5修正案所规定的正当程序条款视为美国法上的罪刑法定原则的宪法渊源，[39]其理据或许正在于此，可谓罪刑法定原则对实体法律的规范性要求在宪法文本中的“默示表达”。[40]

我国宪法文本中虽未明文规定罪刑法定原则，但如果适当运用宪法解释技术，将该原则解释为我国宪法的规范要求，并非不可能。对于罪刑法定原则在我国宪法文本中的渊源，学界存在几种观点。第一种观点认为，1999年宪法修正案所规定的“依法治国原则”直接转换为2000年制定的《立法法》当中规定的的“法律优位原则”与“法律保留原则”，其中《立法法》第8条及第9条所规定的“法律保留原则”与刑法第3条互为呼应，共同构成了具有宪法位阶的“罪刑法定主义”。[41]第二种观点认为，平等是罪刑法定原则的精义之一，作为法治国不容侵犯的法的价值之一，应为刑法的保障机能所固有，本着“等则等之，不等则不等之”的原理，“重罪重罚、轻罪轻罚”便是理所当然，从而应当排斥“特别刑法”。[42]第三观点认为，宪法第33条规定“国家尊重和保障人权”，第13条规定“公民合法的私有财产不受侵犯”，第34条至第42条明确规定了对公民各项权利的保护，可见保障人权是我国宪法所确立的原则，而罪刑法定原则便是体现宪法精神的隐性原则，是宪法保障人权原则在刑事规范中的具体化，因而也是刑法的合宪性解释的标准之一，[43]这种似乎见解与前述宫泽俊义将罪刑法定原则视作宪法所确立的根本原则的论述有异曲同工之处。

上述三种见解已经意识到有必要从宪法文本当中寻找罪刑法定原则的渊源，但就第一种观点而言，以“依法治国原则”推导出的法律保留原则观察罪刑法定主义的宪法渊源，仍是单方面强调罪刑法定原则在形式上的特性，而未对其实质上的特性有所观照。即便罪刑法定原则与刑法第12条第2款相冲突，但由于两者同时规定在立法机关制定的刑事法律之中，单纯以法律保留原则的角度观之，通过主张后者而限定前者的适用，似乎并无问题。第二种观点虽在一定程度上提示了罪刑法定原则与宪法第33条第2款所规定的平等原则之间的关联性，但其视野也仅限定在类似于“禁止特别刑法”这样的形式性规则，仍失之过窄。相较之下，第三种观点以“回溯推演”的方式诉诸“人权保障”原则，虽较为抽象，却为罪刑法定原则在宪法层面的立足提供了更为宽阔的解释空间，并且可以兼顾罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，在宪法文本中缺少诸如日本宪法第31条那种最低限度的程序性罪刑法定主义条款的前提下，采取此说似乎更为妥适。

既然罪刑法定原则是宪法的规范要求，因而新刑法实施之前，基于法律之外的规范性文件或基于习惯法作出的有罪判决、基于类推适用旧刑法作出的有罪判决、基于罪与刑的规定不明确的旧刑法条文以及基于溯及既往的刑事法律作出的有罪判决，皆不应适用刑法当中的“有利溯及之例外”条款。

具体到牛玉强案，则可进行以下分析：

首先，刑事法律的明确性原则是罪刑法定原则的重要内容，张明楷教授甚至认为明确性要求是“对法治的明确性原则的最突出贡献。”[44]明确性原则包含两项要求：其一，犯罪的构成要件须具体明确，仅在对被告有利时，方可以不成文要件加以补充；其二，法律效果须明确，法定刑的高低度差距不可过大，且禁止不定期刑。[45]类似的原则在英美法当中亦有体现。在1914年的国际收割公司诉肯塔基州案中，美国联邦最高法院判决肯塔基州1891年宪法以及分别于1900年、1906年制定的法案当中的反托拉斯条款未提供明确的行为标准，以此类条款为依据责令行为人承担刑事责任，违反了合众国宪法第十四修正案。[46]此一判决即蕴含了刑事法律“不明确即无效”的精神。

反观作为牛玉强案定罪依据的旧刑法第160条第1款，该条款表述为：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就该罪名的构成要件的客观方面而言，“聚众斗殴”、“寻衅滋事”、“侮辱妇女”、“其他流氓活动”均属具有高度文义开放性的“不确定概念”。1997年刑法修订之后，前三类行为单列为新的条文（第292条、第293条、第237条），并作了相对具体化的规定。尽管修订后的刑法所规定的这三项罪名是否符合明确性原则，或许仍可质疑，但新的条文对修订前的流氓罪条款的否定便可明证，旧刑法流氓罪条款中的“聚众斗殴”、“寻衅滋事”、“侮辱妇女”，就其构成要件而言属于欠缺明确性。至于旧刑法中所指称的“其他流氓活动”，其规范含义则更欠明确——“流氓”一词所指涉的行为关联着社会公众道德准则，由于刑事法律并未提供明确的行为标准，因而行为人须对变动不居的社会道德准则加以判断从而确定自身行为的边界，这无疑不符合刑事法律的明确性要求。学界将旧刑法的流氓罪条款称为“口袋罪”并多加诟病，[47]其理由正在于此。

其次，旧刑法第160条第1款为流氓罪所规定的刑期为七年以下有期徒刑、拘役或者管制；同条第2款规定：“流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”如果牛玉强因犯流氓罪而被判刑，那么即便他是“流氓集团的首要分子”，至多只可被判处有期徒刑，但事实上牛玉强却被判处死刑缓期两年执行。这种“法外之刑”明显违反了罪刑法定原则。虽然旧刑法中并不存在与罪刑法定原则相关的条文，但这并不妨碍以具备宪法位阶的罪刑法定, 原则对刑罚权的发动加以限制。

如果刑法第12条第2款所规定的“有利溯及之例外”仍然及于已经作出的流氓罪判决，则无异于维持作为该判决之基础的旧刑法条文的违宪状态，宪法第5条第4款所规定的“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，便成具文。

适用明确性原则而避免采用比例原则对牛玉强案加以评判，可在一定程度上免除宪法解释者在法益衡量方面的论证负担，这一路径应优先考虑。

结语

本文为刑法第12条第2款所规定的“有利溯及之例外”的合宪性限定解释提供了两条路径。其一，在个案中适用“有利溯及之例外”条款对公民基本权利构成限制，若这种限制不符合比例原则的要求，则不应适用该条款；其二，按照具备宪法位阶的罪刑法定原则的要求，基于法律之外的规范性文件或基于习惯法作出的有罪判决、基于类推适用旧刑法作出的有罪判决、基于罪与刑的规定不明确的旧刑法条文以及基于溯及既往的刑事法律作出的有罪判决，皆不应适用该条款。

在对刑法学者的观点进行梳理时，笔者发现，部分刑法学者事实上已经触碰到了宪法的边缘，但却舍近求远地求助于《公民权利与政治权利国际公约》的规定，或诉诸于抽象的人权理念，却未能更进一步以宪法规范作为讨论的基础。就此而言，卢建平教授多年前所主张的“必须在完善宪法的过程中将刑法保护人权的基本原则和精神吸收到宪法中来”，[48]似乎应表述为“必须在完善刑法适用的过程中将宪法保障基本权利的原则与精神渗透到刑法当中去。”否则，刑法理论与实践或许将继续遭遇困扰。

陈鹏，清华大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

【注释】

本文的完成得益于林来梵教授的倾力指导，本文初稿的写作过程中，学友陈妮及徐战成亦曾在讨论中给笔者以启发。在此一并致谢。

[1]参见李寰：《监狱建议：“中国最后一个流氓犯”减刑》，载《华西都市报》，2011年5月5日。

[2]参见辰光：《一顶帽子 他成为最后的“流氓”》，载《法制晚报》，2010年12月1日。

[3]参见袁婷：《最后的“流氓罪犯”引出法律争议 因流氓罪将在监狱里服刑至2020年》，载《民主与法制时报》，2010年12月6日。

[4]参见辰光：《12年时间 没列入刑期遭质疑》，载《法制晚报》，2010年12月1日。

[5]参见刘仁文：《关于刑法溯及力的两个问题》，载《现代法学》2007年第4期。叶希善博士也持类似观点，参见叶希善：《新刑事法律溯及力范围比较研究》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第2期。

[6]参见王耀忠：《刑事既判力在我国刑法中的重构》，载《法律科学》2002年第6期。

[7]参见莫丹谊：《此案的死刑应怎样停止执行》，载《西南政法大学学报》2000年第5期。

[8]参见牛振宇：《论刑事既判力原则的例外》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2004年第1期。

[9]《刑事诉讼法》第204条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：1、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；2、据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的；4、审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，营私舞弊，枉法裁判行为的。”第205条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”

[10]参见林维、王明达：《论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心》，载《法商研究》2001年第1期。

[11]同注4。

[12]参见毛强华：《对执行刑事诉讼法中几个问题的思考》，载《法学家》2001年第5期。

[13]白斌博士认为，法教义学并不排除对既存法秩序中的法规范、规范意义或者法院判决采取批判立场，只是批判的标准并非源自于现行法秩序之外的超越性的道德标准，而是通过对法体系内部的规范、规范意义及其脉络关联加以总结、抽象而获得的统合性原则。参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。

[14]参见注10。

[15]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2002. p.48.

[16]参见注15，第52页。

[17][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第286页。

[18]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第108页。

[19]参见注18，第106页。

[20]参见注4。

[21]同注8。

[22]参见周泽：《请特赦“最后的流氓”》，载《南都周刊》2011年第3期。

[23]期待以立法及特赦解决刑法第12条第2款的问题的见解，参见李样举：《论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护》，载《法学》2011年第8期。

[24]需要说明的是，刑事法律与宪法上的基本权利之间的关联，其通常形态是限制实施某种被规定为犯罪的行为的自由；但是，刑事法律对基本权利加以限制的另一种形态是剥夺基本权利，如刑事程序中的逮捕。德国《基本法》第104条第1项针对的是对人身自由的限制，同条第2至第4项则针对的是对人身自由的剥夺，两者都必须服从“对自由的限制的限制”这一原理，因此，或许可以认为对自由的剥夺属于广义的“对自由的限制”。关于对人身自由的剥夺与限制，参见ボード·ピエロート、ベルンハルト·シュリンク：《現代ドイツ基本権》，永田秀樹、松本和彦、倉田原志訳，法律文化社2001年，144-147頁。刑法第12条第2款对基本权利的限制或剥夺并不以某种具体的犯罪行为为前提，而是直接对各种刑罚手段所针对的基本权利构成限制或剥夺。

[25]依通说，比例原则包含妥当性原则、必要性原则及法益相称性原则，此处所添加的“公共利益原则”是判断立法是否符合比例原则的前提，因而也处于比例原则的探讨范围之内。参见注15，第66-67页；See Grégoire C. N. Webber, The Negotiable Constitution: On the Limits of Rights, New York: Cambridge University Press, 2009, pp.71-72.

[26]参见王世涛、汤喆峰：《流氓罪废止后原司法裁决效力的宪法解读》，载《政法论丛》2011年第2期。

[27]参见注23。

[28][德]拉德布鲁赫：《法律的不公正和超越法律的公正》，载[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第232页。

[29][德]拉尔夫·德莱尔、[美]斯坦利·L. 鲍尔森：《拉德布鲁赫<法哲学>导论》，载同注28，第271页。

[30]能否在抽象的层面上对相冲突的法益加以衡量这一问题，在宪法基本权利领域反映为“个案衡量理论”与“立法衡量理论”之争。参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第155-157页。

[31]参见長谷部恭男：《憲法》，新世社2001年版，第252页。

[32]最大判昭和30·12·14刑集9卷13号2760页。

[33]关于先例作为基本权利论证的基础，参见注15，第373-377页。

[34]参见[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第259页。

[35]参见[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第211页。

[36]意大利比较法学家莫诺·卡佩莱蒂将宪法正义的演进史以“自然正义时代——法律正义时代——宪法正义时代”的线索加以描摹。参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第177页。

[37]参见林山田：《刑法通论》（上册），台湾台大法学院图书部2008年版，第74-87页。

[38]参见注35，第211页。

[39]参见张丽卿：《刑法总则理论与适用》，台湾神州图书出版有限公司2003年版，第40页。关于罪刑法定原则的实质侧面与美国宪法和日本宪法中正当程序条款的关系的最新研究，参见苏彩霞：《罪刑法定的实质侧面：起源、发展及其实现》，载《环球法律评论》2012年第1期。

[40]只是由于美国宪政体制恪守联邦主义原则，因而科处刑罚的法律依据并非出自联邦立法，而是源自州立法，严格意义上的罪刑法定原则的形式性侧面在美国宪政体制中并不适用。但罪刑法定原则对刑事法律的实质内容的限制却可适用于各州的刑事立法。其依据有二：其一，美国宪法第1条第10款第6项规定，任何一州都不得通过任何剥夺公民权利的法案以及追溯既往的法律；其二，在20世纪60年代的沃伦（Warren）法院时期，美国联邦最高法院在一系列判决中确立了一项原则，即以宪法第14修正案的正当程序条款为依据将《权利法案》中全部“基本的（fundamental）”保障适用于各州。关于第14修正案之正当程序条款在州刑事立法方面的适用，See Richard H. Fallon, Jr., The Dynamic Constitution: an Introduction to American Constitutional Law, New York: Cambridge University Press, 2004, p.93.

[41]参见周刚志：《论刑民冲突之宪法调适》，载《西南政法大学学报》2010年第2期。

[42]参见徐岱：《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版，第65页。

[43]参见张军、薛瑞麟：《刑法解释的合宪性原则初探》，载黄京平、韩大元主编：《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社2007年版，第83页。

[44]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第51页。

[45]参见邱忠义：《刑法通则新论》，元照出版公司2007年版，第12页。

[46]See International Harvester Co. v. Kentucky, 234 U.S. 216 (1914).

[47]相关论述卷帙浩繁。较有代表性的论述，参见高铭暄：《试论我国刑法改革的几个问题》，载《中国法学》1996年第5期；赵秉志、赫兴旺、颜茂昆、肖中华：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期；陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》1996年第6期；陈兴良：《刑法修改的双重使命：价值转换与体例调整》，载《中外法学》1997年第1期；储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订的价值取向》，载《中国法学》1997年第2期。

[48]卢建平：《刑法宪法化简论》，载《云南大学学报》（法学版）2005年第4期。

【参考文献】

{1}张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版。

{2}林山田：《刑法通论》（上册），台湾台大法学院图书部2008年版。

{3}[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版。

{4}[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版。

{5}[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版。

{6}Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2002.

{7}長谷部恭男：《憲法》，新世社2001年版。