世界法系之著者五，中国居其一焉。中国法系起自唐虞，迄于明清，绵亘四千余年，影响所及，东至朝鲜、日本，南至安南、缅甸，含英蕴华，实跨罗马而过之，英美、回回、印度诸法系，瞠乎后矣。然清末以降，外寇侵陵，国势日危，遂倡言变法，只弃旧制，效颦欧美，致雄峙东亚之中国法系，竟成历史之陈迹。而所谓新法家者流，其持论立言，亦均贩自外洋，循至数典忘祖，恬不为怪，良可叹也。
凡谈中国法系者，类多以法家为正统，班史列法家于九流之一。汉武以降，尊重儒术，如是儒家者流，动辄斥刑名法术之学为刻薄寡恩，鄙不胥道。殊不知以法治国，亦儒家之本旨，特后世儒者之不知耳。《礼记·乐记》云:“礼乐政刑，四达而不悖，则王道备矣。”以政刑与礼乐并称，其重法之旨，已灿然矣。然欲知中国法系之神髓，当先明礼与法之关系。夫礼也者，非仅婚丧、宾宴之仪，进退揖让之节。其范围之所及，实亘今日法律之大部。如《周礼》一书，其内容与今日之宪法、行政法等几无二致。《尚书大传》引孔子言曰:“凡人之智能，见已然，不能见未然。礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。是故法之用易见，而礼之所为至难知也。”
观此，则礼法实质有表里体用之关系，而不能须臾离者也。然后儒者，师承各异，或专尊礼，或偏重法，而礼法关系，遂失其衡。儒法两家之争论，亦于焉以生，而中国法系之真精神，亦淹没而无道矣。
德儒伊耶陵[[2]]曰:“和平乃法律之目的，斗争即达到目的之手段，吾人为确保自己之权利，应饱尝奋斗，始能求社会之和平。”此语为警世而发，立言虽颇涉奇激，然其确认权利思想之重要，实属至论。夫今日所谓法治国家者，其个人对国家及个人相互之关系，均应受法律之拘束，而此种关系，又均为权利关系，故权利思想为国家文化发展之要素。质言之，法治国者，乃国家人民同受法律之拘束，无论公私行动系准诸法，故国家有受法律拘束之义务，而个人亦有要求其受法拘束之权利。今日此种理论，实为各国所公认，然此种观念中国古时早已有之。商子云:“国之所以治者三:一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之共操也。”
盖无论治者与被治者，均须守法以为治也。又《淮南子·主训》篇论法治注意之要旨，更为明了，其言曰:“法者，非天坠，非地生，发于人间，而反以自足，是故有诸己，不非诸人，无诸己，不求诸人，所立于下者，不废于上，既禁于民者，不废于身，所谓亡国非无君也，无法也。变法者，非无法也，有法而不用，与无法等……是故人主之立法，先自为检式仪表，故令行天下。”上述立法之透彻，求诸现代学说中，实箴以加。夫近世西洋之新思想，于中国古代亦得发现其痕迹，足见中国法系之伟大，实远非他国法系所能企其肩背也。
夫权利思想，就一般形式言之，亦从西洋传来，中国古来固未之有。然细考之，则又未必，兹述鄙见如左:
权利之本质若何，西洋学者所见多歧，伊耶陵以利益为权利之本质，然现今通说，皆以利益为权利之目的，而权利之本质，则为力。然力者何?温德谢德曰:“力者，乃人类之意思力。”尔来学者多从其说，夫万有之间，只有人类有意思能力，其一切行为，均本于意思之作用，故权利者，即一切人之意思，加于他人意思之上之力也。此说虽颇精细，然权利非伴人类之一切行为而存在者，只依据法律所认定之某种行为而赋予之，如是，吾人不得不求于法律学上之说明。质言之，即惟有法律上之意思力，始得谓为权利。然所谓法律上之意思力者何?如是，必先明法律之意义。
罗马法学家乌鲁西奴士，[[3]]下法律之定义曰:“法律云者乃别正与不正之学问也。”又西鲁士[[4]]曰:“法律者知善与正义之术也，一言以蔽之，则法律者，即正义也。”《论语》曰:“义以为质，礼以行之。”
依上述礼与法既为表里体用之关系，则法律实含于礼之中，如是则法律为正义之旨，己为孔子所道破矣。《淮南子》曰:“法先于义，义生于众适，众适合于人心。”易言之，则法律之基础，在乎正义，而正义即一般民心之归向，此说透彻，比上述乌、西二氏之言，更有过之，实合符节。今从言语学上观之，法律与正义亦有不可分离之关系，如拉丁语之Jus含有法律及权利之意，依此语后转为 Justitia，即正义之意;如法语 Justus 及英语之 Justice，均由此转化而来。此等字义同时复有裁判之意含乎其间。然依言语学家之研究，拉丁语之Jus实梵语 Yu(译音)转化而来，考Yu之原意，实有拘束之义，如是法律一语，一方有正义之意，同时复有拘束之义。质言之，即凡正义之所在，任谁均有受其拘束之义也。兹再依汉字“法”与“律”参之，与上述之说，均能暗合，亦中国思想先于外国，且彼此相同之明证也。《尔雅·释话》曰:“法，常也。”《玉篇》曰:“法，则也。”《说文》曰:“瀍，刑也，平之如水，从水法，所以触不直，去之，从去。”依上三者观之，则法学实含有“道理”、“正义”及“公平”之意。再作《释名》言之:“法，逼也，逼而始有所限也。”此即法乃限制人之行为而示一定之准则也，无论何人，均应受其拘束也。
复次关于律字之起源，依从来通说，谓起于律吕之律，与法同义。《正韵》曰:“律吕，万法所出，故法令谓之律。”《唐律疏议》注曰:“律之与法，文虽有殊，其义一也。”《尔雅·释言》曰:“律，诠也。”注云:“法律所以诠量轻重也。”《管子·七臣七生》篇曰:“律者，所以定分止争也。”《释言》曰:“律众也，众人心使不得放肆。”
要之，律与法，形异而实同，均有正义公平及拘束之意也。总上例证，外国所有之新思想，中国早已有之。学者归而求之，自有余师，若弃其家珍，专求外务，计非得也。
抑有进者，法律既本于正义之观念，而权利又为法律上所承认的人之意思力，则权利为人对他人要求其适于正义之力。反之，若他人之意思作用，不适于正义，则应受法律之拘束，而法律之拘束，与道德上之拘束不同，即人类对于社会生活所需要之生命、身体、名誉、财产、自由等诸利益，有外形之苦痛，及不得利益时，得依法律而强制之。如是，则权利即正义之力之具体的表现。苟有法律，则权利必随人而存在，法律与权利相追随，见于欧美各国之文字者极明显。如上述之拉丁语 Jus、法语之Droit、德语之Recht、意大利语之Diritto、西班牙语之 Derecho，均含有法律与权利二义，故近世学者多谓此等文字其客观之意义为法律，而主观之意义为权利。夫主观云者，各人得依法律充实自己利益之力也。客观云者，人人得矣以主张其权利之界限之规则也。要之，即抽象的定社会及个人之行为之界限之法律也。然从社会及个人方面观察，其界限一方面那为权利，而他方面又为义务矣。
法律与权利之关系既如右述，故地无中外，时无古今，荀法律有一刻之存在，则权利思想之一刻随之。若谓权利思想那个为欧美各国所将有，而中国古代无之，则实皮相之谈，不足辩也。夫中国古文中之以权利二字并称者，虽不必如今日所称权利二字之含义，如《唐书》之“不善交权利”乃指权势利达而言，与今日之用例适异其旨，即法及律二字，亦不若欧美诸国文字之含有权利观念，然分而言之，权字乃权衡权量之意，为事物大小轻重之标准，至少亦有“正”的意义含乎其中，实无可讳言者也。如《礼记》云:“正权舆”;《荀子》云:“取舍之权”又云“不权轻重”等，均其例也。又如所谓“权威”、“权柄”等云云，均随意处置事物之义，如《庄子》云:“亲权者不能与人柄”，故权字实含有“正”及“力”之义，然世所谓力云者，乃专指不对等指关系而言，与今日所谓之权利，实不一致，然则权利思想，求之于中国古典中，将毫无根据乎?曰，是又不是。依予所见，中国所谓仁义之义一方面与西洋所谓之Justice 相同，而他方实含有权利之思想，就义字之语源言之《说文》曰:“己之威仪也众我羊”，《释言》曰:“义，宜也，裁判事物使各宜也。又韩愈《原道》篇云:“行而宜之之谓义。”
综上三说，义者，乃指人类行为之界限而言，各人为其所当为，止其所当止，即合乎义，则今日所谓权利义务之关系，实已含乎其中。如《易·乾卦》云:“利者，义之和也。”又曰:“利物足以和义。”与今日一般法律学上之见解，若合符节。人类利用自然界以维持其生活，其间利益之界限必有一定之规定，以避其纠纷，如是义尚矣。如人应其分度始得获取利益，而以今日之思想言之，个人正当充实社会生活上之利益，始得构成权利，其根本之旨趣，实无差异。《荀子》曰:“人何以能群?曰有分也，分何以能行，曰以有义也。”盖谓人类社会，各人均有权利义务之关系而存在也，孟子赞伊尹圣之任者也，易言之，伊尹于圣人中责任观念最发达主人。又曰:“非其义也，非其道也，禄之以天下弗顾也，系马千驰视也，非其义也，非其道也，一介不以古人，一介不以取诸人。”此语与今日之权利思想实出一辙。
抑有进者，今日一般之权利思想，多以个人谓基础，易言之，即权利均以个人为本位。然个人权思想之发展，在欧洲为近世之事实。罗马法固无论矣，一切古代法律，均以义务为本位，迄近世转而为权利本位，是历史进化之轨迹，故个人权之思想，实无发达之余地。虽然义务乃权利之对象，既有义务必有权利与之相对。与古代之个人义务相对者，果何权乎?曰社会权是耳。社会权者，社会团体对于个人之权利也。社会权为古代社会中最优越之权利。在古代个人权思缺乏，而社会权思想独伸，故古代法之规定，概为个人对于社会之义务，迄至现代，个人权思想发达，如是法律之规定，亦得其反。换言之，即法律随个人权思想之发达，由义务本位转为权利本位。然则近世个人权思想之发达，始于何时，曰自然法派有以唱之，故自然法学派创始于罗马，迄 17、18 世纪而极盛。19 世纪顷天赋人权兴，个人主义益盛，往昔封建制度之余孽，一举而扫涤无余。然利之所至，弊亦随之。个人权思想过发达，如是生存竞争，与日俱烈。社会上经济上之不平等造成贫富阶级之悬殊。如是社会主义应运而起，复唱个人权与社会权之调命，俾得互相调节。如法人狄骥所唱之社会连带说，即现代社会法学派中之最显著者，然此种思想，在欧洲固为适应时代之新思想，而在中国四千年前，即已有此论调。如《尚书·洪范》:“无偏无跛，适王之义。”又曰:“无偏无党，王道荡荡;无党无偏，王道平平。”早已道破此种消息。
权利思想与正义之观念相始终，权利即为正义之具体化，已于上节反复评论，故吾人主张权利必先内度自己，外审诸人，其一举一动，是否合乎正义而后可。质言之，权利之行使，须合乎社会之分度，曾子曰:“自反而不缩，虽葛宽博吾不懦焉，虽千万人吾往矣。”此语实千古不易之论，足为今之谈权利者之顶门一击也。
[[1]] 该文原载于《法律评论》1936 年第 13 卷第 40 期。
[[2]] 现通译为耶林，德国目的法学派创始人。
[[3]] 现通译为乌尔比安。
[[4]] 现通译为西塞罗。
此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第439-442页,中国政法大学出版社2007年版。
