引言

人权近年来一直是中国与西方之间的一个焦点争议问题1.如果把双方的分歧看作对立的两极，两极的一端是国际人权组织和许多西方国家政府对中国人权状况的严厉批评立场，而另一端是中国政府自我辩护及反批评的立场；一边是批评中国人权特别是在政治权、公民权方面少有进步，一边是强调中国人权特别是在生存权、发展权方面成就巨大并宣称中国人「享受着前所未有的人权」2，双方在对中国人权状况的评价上似乎相距甚远.

看来关键是找到一个合适的观察分析角度。中国的人权状况是在变化中的3，这既是政府政策调整的结果，也反映了中国社会整体环境的变化。政策调整最重要的形式之一是立法（在中国的情况下这里所指的立法是广义的，包括各种相关的法律、法规的制定、存废和修正）。立法是代表政府统治意志的政治行动，主要目的在於规范变动中的社会关系和行为。本文将从立法的切入点来分析中国人权的现状，因篇幅所限我们的讨论不能涵盖立法的所有方面，而且我们只在中国现存的法律框架内讨论与人权相关的立法，并不涉及立法的合法性和正义性的问题4，我们的讨论也基本不包括执法的问题.

中国还不是一个真正的法治（Rule of Law ）国家，政府也承认「有法不依，执法不严」的现象广泛存在，因此许多人对立法在中国的真正作用表示怀疑。我们认为，立法作为一种最有约束性、最正式的方式来规范社会行为，其潜在的影响是巨大的。立法是对权利与权力关系最权威的界定，提供了人权保障的法律基础.即便对政府来讲某些立法行为或签署国际公约的做法可能只是一种表面的姿态，但如人所说，一代人虚伪的承诺也很可能成为下一代人的追求社会正义的斗争信条5.

因为中国尚没有专门的人权法案，也没有人权法庭这样的制度性的法律建筑，我们将主要讨论作为立法成果的法律框架在人权保障上的作用，在此基础上观察中国人权政策的基本状况和发展走向。本文通过具体分析中国的宪法、刑法与刑诉法、和行政法等在与人权相关的领域的情况来解释中国建立了一个甚么样的人权保障的法律框架。我们试图表达这样一个基本观点：中国在人权保障方面的相关立法是一种带有中国法律传统印记的朝向宪政建设的进步，其总趋势是增强人权保障的法律功能；但亦有两个特点，一是人权保障的重点、范围、程度发展不平衡；二是立法以不损害现政权的统治，特别是以不损害政府推动经济发展的能力为底线，具体表现为经济立法优於其它权利保障立法。同时中国的立法行为也呈现出一种向西方为主的现代法律体系的标准趋同乃至「接轨」的趋势。但如果把立法的权利保障行为看作是中国宪政建设的中心组成部分，有两个明显的缺失将限制其进一步的发展；一是缺乏对权力系统的制度性制约，其解决恐怕只能是在民主合法性的基础上重建整个权力系统；二是立法的权利保障不是建立在人权「自然法」的基础上而是「法律权利」，所以人权的法律保障仍缺乏根本的道德正义的内涵6，其解决涉及中国法律体系的根本转型。这两个重要的缺失也是造成西方与中国在人权上争议的主因，但短时间内其彻底的改变十分困难.我们认为将立法及其建立的法律框架作为在当前中国社会人权保障的一个「制度主体」来对待也许是一个可行的现实主义的选择。

宪法、实用主义的宪法修正与「法律权利」

法国1789年「人权宣言」十六章用「凡权利无保障，权力无分立之社会便无宪法」的声明昭示了现代宪政体制下宪法的核心是「保障人权、限制权力」。这两项原则密不可分，因为对人权的主要威胁来自政府的公共权力，人权大都是在抵抗权力的情况下实现的，不真正限制权力就无法真正保障人权。宪法若不是以保障公民权利和限制政府权力为宗旨便不可能建立真正的宪政。中国自1949年以来曾颁布过四部宪法；1954年宪法基本上是依照前苏联宪法的模式所订，虽比较完整但存在根本性的弱点许多延续至今7；而1975年宪法和1978年宪法，一是在文革动乱中所修，一是急定於文革刚结束时「四个现代化」的狂热中，均不足为道；现行宪法──1982年宪法，其主旨是回归54宪法的精神但服务於新时代改革开放之需要。值得注意的是在此之后的三次重要宪法修正。其中1999年修正案特别增加了「依法治国」的条款（第5条），表明了政府欲行宪政的态度，这对一个「人治」传统根深蒂固的国家而言，无疑具有进步意义.总的来说，1988，1993，1999年宪法修正案的重点是承认和保障经济改革的成果、在法律上承认经济所有权关系的变革，试图理清私人产权的法律地位以及在法律上认可（实际上是「追认」）中国「后公有制」经济的多样性8.修宪虽说试图重新界定个人权利，但主要是在社会、经济领域调整限制个人自由的程度与方式，其主要目的并非限制国家权力，所以未触及国家政治权力结构的变化9.这从宪政建设的角度说几乎是一半内容的缺失，也许这就是为甚么许多人说中国仍然是有名义上的宪法但无宪政10.不过这些以经济改革的实用主义目标为主导思想的修宪行为初步界定了个人经济权因而奠定了其法律保障基础，从人权进步的角度讲意义重大。私有经济是一个修宪中的核心问题，从中国社会主义的公有制意识形态和与其相联的法律角度看，在宪法中承认私有经济其实就根本上动摇了中国的公有制经济制度。但为了经济改革的需要，这个承认既成事实的修宪又必须完成；而从基本人权角度说，尽管修宪的经济实用主义倾向十分明显，私人财产权的确立和个人经济权的增强都是人权保障的重要法律建设.

不过1982宪法在人权保障方面的缺失亦很明显.首先，人权保障的范围仍不足。虽然宪法第二章对公民的政治、经济、文化和人身等诸多权利予以保障，但比较中国已签署并通过人大立法程序确认的三部重要的国际人权公约而言却仍存在着一些人权保障的空白11，比如罢工自由、迁徙居住自由、思想自由等。事实上，有些公民权利条款曾经出现在中国宪法中，后来被取消了，比如「罢工自由」和「迁徙、居住自由」。1982宪法取消「罢工自由」的理由是工人阶级是国家的主人，罢工本身不利己也不利国家，无存在的意义12.但是随着多元所有制市场经济的建立，宪法在此类权利上的缺失和模糊不利於保障工人的基本人权13.而取消「迁徙、居住自由」的直接原因是1958年后建立的城乡二元制户口制度。1958年1月9日全国人大常委会通过的「户口登记条例」将个人纳入单位或街道，以城、乡区别编制户口，并严格控制人口迁移，尤其是针对农村人口（第10条）；并在具体实行时附加了许多不合理功能，造成城乡人口在教育、就业、社会保障，甚至政治权利的不平等14.

其次，宪法在保障公民权利的同时却又附加一些限制条款和附加条款，甚至法条前后矛盾。比如，在规定了公民宗教信仰自由的同时（36条）又在宪法序言中要求全体公民坚持马列主义，在总纲中要求公民接受唯物主义教育；在规定了「一切权力属於人民」的同时，又在宪法序言中否定了公民对政治体制和执政党的选择的权力15.

同时，宪法的权利保障有明显的中国法律传统印记。宪法提出「任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务」（33条3款），这既表达了保障权利的承诺，又申明权利和义务的相互依赖关系，与中国传统法理学认为权利和义务是统一的观点一致。不过细究之下，如果国家权力的合法性在於得到公民的授权和对公众根本利益的保护，其中就包含对公民权利的正当性与不可侵犯性的肯定，而公民义务不应是决定其权利有无的条件。中国宪法在公民义务上的超常重视表明权利的给予和义务的完成都是对国家政权而言，以其为中心的。由此说，法律保障权利固然是进步，但其内在逻辑表明权利是国家「赋予」的「法律权利」，这些权利可以给予就可以限制甚至收回。这里先於法律的人的自然权利是没有的，从来没有人权「自然法」的地位。这正是中国在人权法律保障上与西方法律体系的根本分歧的原因之一16.

最后，宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律权威，应该是最具稳定性和规范性的。并且宪法的制定、修改、废止等都应有严格的程序并保持立法宗旨的一贯性。然而在中国1949年后的50余年间，先后颁布了四部宪法、一部宪法性文件「共同纲领」及若干修正案，明显缺乏稳定性和严肃性，宪法的权威性远未建立起来。

另外，宪法只能以原则性的条款界定公民的权利，它需要一系列具有可操作性的部门法来支持和实现公民权利的保障。那么从主要的部门法层次来看中国人权保障的具体情况是怎样的呢？

刑法典、刑事诉讼法修订与有限和不平等的人权保障

自1949年起的30年里，中国在人权的刑事法律保障方面几乎是空白，直到1979年刑法典和刑事诉讼法的首次出台，这方面的法律建构才真正开始，其后修订工作不断，仅1980-1996年间，就颁布了24部单行刑法，并在1996年和1997年分别对刑诉法和刑法作了大规模的修订17.现行刑法条款从1979刑法的192条增加到452条，罪名由130个扩展到413个罪名。尤为重要的是在第一章中特别申明了与国际人权公约基本原则相一致的三大原则，即罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应原则，并在涉及公民人身自由权等方面作了更明确、更具体的规定18.立法宗旨体现出加强刑法保护社会和保障人权功能的目的。同时新的刑法典也特别促进中国刑法的国际化和通例化。比较引人注目的是将「反革命罪」更名为「危害国家安全罪」，削减该罪的政治内容而将其置於现代刑法的通例中19.1996年刑诉法的条款则由原来1979年的164条增加到225条，规范了刑事司法主体的权限及司法程序，增强了公民辩护权的行使。而且在第12条中增加了「未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪」的接近「无罪推定」原则的人权保障条款20.

同时，两部基本法律也明显存在一些人权保障方面的问题.第一，作为剥夺公民生命权的刑事处罚，死刑的条款增加较大21，1997年刑法还增加了一些绝对死刑的法定刑，在审理死刑的程序上也有扩大死刑适用范围的倾向，在死刑的执行方式上也还不够人道（刑诉212条）。这种「死刑扩张」的倾向背离了「限制死刑适用」的国际人权原则，其实也未必能达到打击犯罪，保护国家、集体和公民个人的权利之目的，在某种程度上讲就是沿袭「乱世重典」「以暴制暴」的传统.这样的立法宗旨是对社会治安不稳、犯罪猖獗的一种本能反应，但也表现出对生命权的传统的麻木态度22；第二，公民辩护权的保障虽有所增强但仍受到相当的限制23；第三，暂时剥夺公民人身自由权的拘留、逮捕的强制措施对被羁押人无论从实体到程序来讲均缺乏应有的司法救济24.另外，中国现行的刑法、刑诉法与中国已签订的「经济、社会和文化权利国际公约」和「公民权利和政治权利国际公约」中一些条款明显不合，像法官（司法）独立、不得强迫被告人自证其罪（被告人沉默权）、禁止双重危险（一事不再理）等25.

总之，新的刑法、刑诉法相对来说比较完备，特别是包括了很多以往缺稀的人权保障因素；但同时其立法重刑倾向仍然严重，既反映了中国「以刑为重，重刑轻民」的法律传统26，也体现了政府在维护社会秩序上「稳定压倒一切」的政策导向。这种立法倾向带有明显的法律工具主义的色彩。而且现行刑事法律仍保持了置国家利益於公民权利之上的传统27.此外，还表现出人权保障范围及内容对象的不平衡，即在强调保障广大公民和被害人的政治、经济、和人身权利的同时，却轻视了少数刑事相对人（犯罪嫌疑人、被告人、罪犯）的人权保障。

劳动教养制度、收容遣送制度与人身自由权

目前有关中国人权争议最大的法律问题之一就是劳动教养制度和收容遣送制度。两制度的最大的共同之处在於两者都是限制甚至剥夺人身自由权的行政强制措施。劳动教养的法律依据源於1957年国务院公?训摹腹仂独投?萄?侍獾木龆ā梗?979年12月国务院又公?蚜瞬钩涔娑ǎ?980年又发?蚜恕腹?裨汗仂肚恐评投?褪杖萆蟛榱较畲胧┩骋混独投?萄?耐ㄖ?梗?982年12月公安部发?选咐投?萄?孕邪旆ā瓜晗腹娑?死投?萄?氖凳┫冈?后来，为适应社会治安综合治理的需要，政府先后在单行刑法中和行政法规、司法解释及其有关规范性文件中将劳动教养的对象范围扩大到禁毒、卖淫嫖娼、破坏铁路运输和反动会道门领域。随后，有关部门又相继颁布了几十个规范性的文件对其进行补充28.收容遣送制度的法律依据则源於1982年国务院公?训摹赋鞘辛骼似蛱秩嗽笔杖萸菜桶旆ā梗???月，民政部和公安部又公?蚜耸凳┫冈颍??浔疽宀⒎浅头６?巧缁峋燃谩２还?诖酥?螅??裨?991年发?选腹仂妒杖萸菜凸ぷ鞲母镂侍獾囊饧?菇?溉?ぁ梗ㄉ矸葜ぁ⒃葑≈ぁ⑽窆ぶぃ┎蝗?牧鞫?丝谀扇肭菜偷亩韵蟆：罄次?忧砍鞘兄伟补芾恚?矶嗍∈卸及洳剂说胤叫苑ü娑愿弥贫茸隽私?徊降墓娑āＤ壳罢庖恢贫戎饕?攵浴溉?蕖谷嗽保?康脑陟督??乔卜祷卦??ɑЭ谒?诘兀??r

然而，这两种制度在实践中都体现出行政机关在立法和执法中对限制公民人身自由权的极大随意性。比如说，劳动教养虽不是针对犯罪而实施的行政处罚，其实施的方式和程度与执行徒刑的劳动改造并无很大区别，甚至比刑法规定的诸如拘役、管制等刑罚还要严厉；而且有权决定劳教的机关并非法院通过司法程序裁决，而是各省、市、自治区及大城市的劳动教养管理委员会。收容遣送表面目的是为保护公民生存权实行社会救济，但却是通过限制人身自由权的行政强制措施进行的。决定收容的机关是公安机关，进行遣送的机关是民政行政机关（北京例外），同样不经过司法程序。而决定收容遣送的主要根据是户口，没有城市户口的农村「三无」流动人口构成了主要遣送对象，这也是对公民迁徙自由的直接否定。到目前为止，各地各部门相关劳改、收容遣送的文件、地方性法规不断出台，这两种制度所适用的对象也随之增多。不但法条规定模糊混乱、程序不清，而且呈现出只要为「治理」之所需，各色人等都有可能被纳入劳教或收容遣送之列29.这样日趋扩张的行政羁押不仅因缺乏监督、规定不严谨而造成混乱，并且给予行政机关和人员极大的自由裁量权，造成严重侵犯公民权利的事件常有发生30.

需要指出的是，从立法角度讲，实际上这两项行政强制措施所依据的法规、文件本身就是无效的。其一，「立法法」第8条5款、「行政处罚法」第9条2款，明确规定了限制人身自由的强制措施只能由法律设定，并将其排斥在「授权立法」的范围之外（「立法法」第9条）；又比如「行政处罚法」第10条规定「行政法规可以设定除限制人身自由的行政处罚」。由此说劳教、收容遣送的相关法规、文件是属於「越权立法」，根据「立法法」第87条、88条应予撤消。其二，「行政处罚法」第8条所规定的7种处罚实际上将这两种强制措施排斥在行政处罚范围之外31.有人认为可以将这两者纳入「行政处罚法」中的「其它行政处罚」之列，但这么影响广泛，惩罚严厉并且实践已很久的强制措施（比如全国现共有劳教场所310个，干警、职工10万多人，收容劳教人员31万人）竟会在列举法所列出的警告、罚款等处罚措施之外而被纳入「其它行政处罚」之中，如此不可思议的立法思维岂不荒唐？退一万步说，即便承认这两制度的存在有其必要性32，也应该看到与人身自由权如此密切相关的制度一定要从立法角度加以合理化、合法化、规范化、具体化，何况许多中国法律学者已经在现存的法律框架内提出了各种替代或改革劳教制度的建议33.

那么究竟是甚么原因使这些没有法律渊源、问题多多的法规、文件一直存在并继续着行政权力对公民权利的侵犯呢？一个重要的原因还是中国传统立法观念里?字行奈恢玫摹钢蚊窆邸购汀缚刂坡邸埂?r

行政法与国家权力在社会控制机制上的调整

中国传统立法观念中的「治民观」「控制论」最主要体现在行政法及与其相关的社会控制管理法规上。在改革之前，中国的社会控制和社会约束主要是通过三种方式实现的，法律因素并不重要。一是行政手段的控制比如通过工作单位，城乡差别的户口制度；二是执政党利用渗透性的党组织网络所施行的政治性的控制；三是意识形态的统一和约束作用34.这三种控制因素在经济改革的冲击下和社会变动中明显减弱。在市场经济的情况下，政府在对社会的控制上不得不进行较大的政策调整，首先就表现在「党政分开」和行政权力的重新定位，并开始大幅度退出生产、管理、流通等经济领域。因此原有的政府强力渗入社会的控制元素在行政资源大量流失的情况下急剧削减.国家的全能性集权功能在经济改革的过程中被大量剥离，导致非政府控制的民间社会的扩展。这是个双方互动的此增彼降过程，就是说国家对社会调控能力的减弱不管是主动的还是被动的同时也就代表民间社会的扩张。而民间社会扩张则主要起始於非政治领域比如大众文化、社会生活。这当然代表了公民文化权、社会权的进步，不过也是政府控制力被动削减或退出相关领域的结果。总的来说，这个过程首先表现出的是「政策优於法、多於法」的现象；之后因为对社会控制管理的需要，立法作为手段逐渐进入政治过程。而行政立法变成有独立意义的法制建设工程，一方面作为人大立法的补充，一方面具有了主体性的法律地位，这也就是为甚么许多人批评这种「喧宾夺主」的二元立法制的问题35.

在过去20多年的立法过程中，依据宪法89条规定的立法权限和「授权立法」，行政法已在现有法律中?琢酥鞯嫉匚唬?0%）。此外国务院颁布了800多部行政法规，各地方现行有效的5000多种法规中，有关行政管理的也?紫嗟贝蟮谋壤?6.尽管行政法规在中国的法律体系构成中低於法律，但现在行政立法有压倒人大立法的趋势，由於其涉及面广，社会影响大，几乎包涵了公民权利的方方面面，在人权保障上举足轻重。这一庞大的行政法体系不但要求政府依法行政，而且由於行诉、行政处罚法、治安管理处罚条例和国家赔偿法的制定为公民权利受到公共权力侵害时提供了司法救济，从此开始了公民为维权而「民告官」的历史，对中国社会「权力本位」的传统是一大冲击。不过行政法在权利保障上也有很多问题.比如说，立法方式具有明显的部门利益和局部利益优先的倾向，相关法条间冲突不断，争夺权力（许可权、审查权、处罚权等），推诿责任，职权与责任不一致，从实体到程序上多考虑利於管理，而少考虑民意和公民权利，这从大量的「管理条例」中可见一斑。立法过程远离民意，「黑箱作业」为主，少有程序正义的意识，大量政府相关信息不公开，侵犯了公民的知情权，也为行政权的滥用提供了机会。同时，「管理重於服务」、「控制大於保障」的立法思想使公民的权利难以落实，为执行法律或上位法而制定相关行政法往往因立法思维变成了限制公民权利的行为，比如各地制定实施集会游行示威的办法及政府规章。行政相对人的司法救济程序的相关法律也存在着明显的缺陷，受案范围窄，诉讼成本高，追讼时效短，赔偿不合理，以及执行无落实程序等因素使公民想通过诉讼保障权利困难重重37.

在此情况下，中国的全能性政府的社会主导地位从政策化转为法律化，其控制能力在调整中有所削弱。但在某些执政者认为非常关键的领域，政府并没有大规模撤消其控制，反而是通过行政立法加强管理，比如在新闻宣传出版等领域和社会团体组织的问题上，其表现就是相关立法的管制趋向或严重滞后，像「新闻法」就迟迟不能出台。人们可以看到一个有趣的矛盾现象，就是一方面在立法和法规制定上承认社会上多元利益的出现，因而对国家的行政权力重新定位，实际上是不得不接受其社会控制力削弱的事实；另一方面则以保护国家、社会整体利益为由，继续在某些关键领域坚持其绝对控制权力。比如对任何跨行业、跨地区的社会组织及其活动，无论是甚么性质的，政府都会运用各种可能的法律手段尽力制止其发展。而在某些新出现的领域，政府的本能也是先试图控制，如果效果不佳再进行调整。总之政府对新的具有挑战性的社会行为的第一反应是基於惯性的控制，其控制方式以行政立法为主，以政策为辅.比如对日益活跃的互联网的一系列行政法规都带有浓厚的控制、限制的管理色彩，特别是在互联网新闻业务管理上，强调的全是管理措施和行政处罚，既无主管部门的职责和违反责任的规定更无关於相对人的权利和行政救济的条款38.总之在行政立法方面，对社会上新的领域、新的现象的法律应对上或是首先实施可能的限制措施，或是相关立法上表现出严重滞后的倾向。

当然，在一些领域里国家行政权力的调整退让在人权保障方面有正面效果，其中之一就是户口制度。就像我们上面分析过的，从基本人权的角度说，户口制度把对农村居民的歧视制度化，实际上为一种隔离制度。其结果是在中国社会里造成了一个「二元社会结构」，在此基础上把宪法所承诺的全民所有制变为实际上的城市市民所有制39，不但是一种对农村人口通过国家行政控制执行的权利剥夺，而且在原则上违背了中国宪法所规定的公民平等权利条款。现在随着市场经济的发展、外资的大量进入，上百万乃至千万的农民工涌入城市，从根本上重建了中国的劳动力市场，直接挑战了建立在城乡隔离的行政规定上的二元社会结构。政府在行政措施上的调整是逐渐放宽户口限制，2001年底广东省率先取消了城乡户口差别，代表了从地方到中央的政策调整40.虽是被动的承认现实，但显然朝向了推进公民平等权的方向进步。从立法方面说，已经有人大代表在全国人大提出议案将公民「迁徙自由权」重新纳入宪法41.总之，虽然政府对社会的控制力仍然弥漫着渗透性，但法律框架提供的公民权利的保障因素已逐渐深入民间社会，其发展趋势是走向民众觉醒「权利的时代」，同时伴随着政府控制社会的行政能力的逐渐弱化。

如何评价与人权相关的国家立法行为？

通过以上的讨论，如何评价中国与人权相关的立法行为呢？必须指出，立法的成果只是一个法律框架的建立，并不等於相关人权就得到了保障。但有了这个框架就有了权利保障的基础标准，而且是现存法律体系承认的标准，对中国人权政策的评判以此法律框架为标准也许更能有的放矢。

自1979年起构建法制到现在，中国立法方面基本建构了相对完整的法律框架，与此同时公民的法律意识、维权意识以及法学研究的发展也都取得了进步。我们知道，国家政权在人权保障上实际上有一种「双重人格」：既是人权抵抗斗争的对象又是推动人权保障的工具。如果借用自由主义大师柏林（Isaiah Berlin ）的「消极自由」和「积极自由」的概念，有些人权是通过限制国家政治权力（比如反歧视、反酷刑、人的生命安全不受侵犯）来实现的，但也有些人权要靠积极的国家政权的干预政策（比如社会财富再分配以推动经济平等权）来实现的；换句话说，有的是限制国家的作为，而有的是要求国家「主动作为」。用这个双重人格来理解中国人权相关立法的情况，中国全面展开的法制建设包括了推动人权保障的主动行为，在保障公民生存权、发展权、经济权、文化权上都有进步，但在限制国家「作为」方面缺失明显，对限制自己权力的立法不积极.这里国家不是一个抽象的概念，而是已经形成即得利益和权力基础的统治集团.不过随着市场经济和社会主体多元化的形成，民间社会要求权利保障的呼声，已不是政府能按自己的利益和构想随心所欲「管理和调整」了。政府的立法行为就是在此背景上中国社会人权状况变化一个重要指标。

现在中国已初步建成了以宪法为核心、多位阶、多部门的法律体系，这为人权保障提供了法律依据。然而，从整个法律体系来看，立法成绩与立法缺失同样明显，人权保障的法律框架仍不够完整。在与人权保障相关的诸立法中就有前述的许多问题，究其原因主要有以下几点：首先，宪法本身先天不足。中国是成文法系的国家，宪法本应具有至高无上的法律地位，并体现着保护权利，限制和规范权力的精神。然而中国宪法在权利保障范围的不足和限制，以及实用主义立法导向，使宪法难以树立起真正的权威。

其次，「有公民自由权利的清单但缺乏充分保障的条款」42.有些宪法所保障的人权没有在下位法中认真对待得到有效的支持所以难以落实。比如公民的言论、出版、结社等政治权利没有基本法律和相关立法具体实现（新闻法、结社法、政党法等），而只有更低位阶的行政法规和规章的简单规定，而这两类不同法的立法方式使之更多具有「管制大於保障」的特点43.

再有立法本身的问题，由於「立法法」出台较晚（2000年7月1日生效），20年来的立法过程中，立法主体、立法权限、立法程序界定不清，整个立法体系不可避免的存在立法冲突、立法重覆，甚至立法真空的质量问题44.而且「立法法」本身也存在着「良性违宪」的情况45.由於立法质量中存在的各种问题，便产生了人权的法律保障作用因立法冲突而减弱甚至抵销的可能。

最后，因「政策是法律的灵魂」，所以「通过立法程序把集中体现人民共同意志和根本利益的党的路线、方针、政策变成法律法规，成为国家意志，作为全社会必须普遍遵循的活动规范和行为准则」，以上声明反映出立法成了国家意志，也就是党的意志的表现方式。尽管早已提出「党政分开」，却并没有要求党同立法职能与司法职能分开，凡重大事项，往往是由各级党委审议后再以提案方式交由人大或常委会依立法程序制订法律的。而且，立法机关每年的立法计划和五年立法规划主要也是依据上级、同级党委的工作计划和规划，常常无暇顾及民间和法学界呼声很高的有关人权保障的立法要求46.以上这些法律建构上的问题很多来自中国现阶段立法指导的主流意识的影响，其对权利保障的影响是比较複杂的，有的不乏正面作用，有的则成了权利保障的阻碍47.

目前在中国现行立法中的一个趋势是：无论是立法宗旨还是立法内容都是在主动向西方法律体系为代表的国际标准接近，尽管在法律的实际应用上这些新的立法内容并不一定能完全体现出来。比如中国的行政诉讼制的开始（1989年）就是借鉴外国经验的产物，而国家赔偿制、听证制、罪刑法定原则等的建立也明显是受了外来影响48.除此之外，在整个立法领域，中国加入世贸组织后的大量新的立法、废法、修法、法规调整的口号，就是「接轨」，实际上也就是一种有明确目的性的趋同的行为；或者说是一种有意的「制度模仿」行为，在经济立法的领域尤为明显，当然也表现在人权相关的立法领域。

在整个立法方面都呈现出向国际标准趋同的情况下，不同领域里这种趋同行为有不同的原因和推力。有的是以先进的立法宗旨和法学界人士的呼籲为主要动因，但有的主要是由於市场经济的需求和多元社会的压力造成的。立法有主动被动之分，但更多的权利保障因素进入立法的基本方向和最终结果是一致的。这种人权立法上的趋同行为是可以有人权理论解释的。比如说，在人权的普世观和文化相对主义的对立中，有一种相同的内在逻辑，那就是两者都把人权观看作是内在静止的、单一维面的东西49.而普世人权说的另一中心观点则认为人权的普世性实际上表现在人类社会在人权观上的「趋同」（convergence ）情况，可称为「趋同」派50.从中国近年来的立法行为看，中国的人权情况反映了「趋同」的发展方向。特别是当中国加入世贸组织后大量与市场经济相关的废法、修法、和立法的工作都不得不以西方主导的国际经济法律标准为参照物「接轨」。相关立法上的「接轨」实际上是国家政权内部的功能重新定位，进一步在实现「权利限制权力」和权力分立制约的宪政主义的原则上给政府施加压力。这就更催生了宪政产生的背景，统治者已认识到如果不成为国际社会的一部分就不可能进步，整个社会在此观念影响下都在进行这种「接轨」的推动，「入贸」现在好像成了中国法律、法规、政策调整的第一推动力。不过人们应注意到在中国立法上「接轨」、「趋同」的发展是一种单向的趋向西方标准的而非双向的走向共同立场的趋同。

基於以上分析，就现在中国立法所建立的法律框架看，宪法本身及修宪行为在权利保障方面有进步，但是人权保障范围不足，限制条款、矛盾条款较多，而且未能反映宪政主义的整体精神，缺乏对政府权力的制约，宪法仍缺乏权威性；部门法中，权利保障因素明显加强，但「没有救济就没有权利」的原则没有完全落实，刑法、刑诉法在涉及人身自由权等方面、司法救济、刑法国际化通例化等方面有正面变化，但「重刑轻民」「乱世重典」的传统仍强烈，而且人权保障不平衡，刑事相对人的保障尤其稀少；行政法中一方面政府的社会控制功能减弱，鼓励了多元社会和公民自主权发展，另一方面行政权力缺乏监督和制约，保守的行政控制、管理法传统继续?字鞯嫉匚唬?忠种屏斯?裆缁岬姆⒄埂Ｗ詈螅?冉现匾?姆⒄故侵泄?巳ㄏ喙亓⒎ㄔ谥种置?芟窒笾斜硐殖隽擞牍?嗜巳ㄗ荚颉盖魍?埂附庸臁沟那魇啤Ｗ苤??飧龇?煽蚣芴峁┝艘桓龃?兄泄??纱?程厣?娜ɡ?Ｕ系幕?。??胶腿钡阃??飨?

那么，从以上对相关立法的分析中，我们如何认识中国的人权状况呢？我们知道，中国政府宣传的人权政策的基本原则主要有以下几个方面，强调生存权、发展权的首要性；强调国家主权在保障人权上的重要性；强调社会集体利益、国家整体利益高於个人利益；强调权利和义务的统一。通过我们以上对人权相关立法的分析，可以看到总的立法宗旨基本体现了中国所强调的这几个原则.不过也就是因为如此，立法所反映出的人权政策有一些问题，这也是中国和西方在人权问题上的分歧所在。比如，中国政府强调的生存权、发展权确实是发展中国家人权的起码的标准。在中国这样的发展中国家有限的物质条件下，政府需要创造条件保证实现公民这方面的权利，其中包括加强政府的发育和管理市场经济的能力。从中国政府近十几年推动经济高速发展的成绩看，中国人的生存权、发展权有很大的改善。不过目前中国政府在人权政策的宣传上一直有一种负面偏向，那就是实际上是把生存权、发展权与政治权、公民权对立起来了，好像为了保障生存权、发展权就一定要牺牲政治权和公民权，其实没有实例证明这个两者的背离关系.有国际人权学者一针见血的指出，如果人为的把生存权与政治权、公民权作非此既彼的选择，那为了起码的生存当然人们会选择牺牲后者为代价，但把人权的标准和尊严降到仅仅保证生存的水平是对人权的一种亵渎51.

如我们所分析的，从立法角度看，在政治权、公民权的领域，对人权保障的种种限制仍很明显；而就权利义务的关系而言，传统的义务大於权利的法律观念仍?字鞯嫉匚弧Ｗ苤??拖苷?饕宓谋Ｕ先巳ê腿?Ψ至⒘皆?蚶此担?谥泄?喙亓⒎ㄖ校?耙辉?蚍矫娼?奖冉厦飨裕??笠辉?蚍矫娴慕?骄秃苡邢蕖Ｆ渲饕??蛑?辉陟墩??灾挥斜３制渥酆贤持文芰Σ拍艽俳??迷龀ず蜕缁峤?剑ㄉ?嫒ā⒕?萌ā⒎⒄谷ǎ┑墓勰钣幸恢旨?说墓讨矗?幸恢执?车闹泄?凑?叨约?ù?淼耐持瘟α康拿孕徘阆颍?纱嗽诹⒎ㄉ先巳ūＵ系慕?剑ㄌ乇鹗窃谡?稳ā⒐?袢ㄉ希┎荒芪：Φ焦?业耐持文芰Γü?抑魅ā⒓?迦ǎ?５比徽夥矫嬉皇窃挫吨泄??纱?车挠跋欤??钦??持涡形?墓咝允谷弧?r

许多中国法律学者不仅主张从法律角度推进人权保障的发展，而且强调建立一个以公民权利为核心的宪政法律体系是中国法律重建的中心任务，因此他们定义当今时代为「走向权利的时代」52.他们提议首先要在宪法层次改革，去除或至少大幅度减轻那些影响公民权利发展的抑制因素53，同时并认为重要的是要在宪法层次起建立完善对政权庞大的权力系统的监督机制54.不过宪政主义的成功与否最后还是要取决於社会公众对宪政主义原则的接受程度，立法本身不能自动产生公众认同。法律权威的基础是社会文化传统对其原则的接受，或者说法律的正义性只有在其与?字鞯嫉匚坏牡赖鹿勰钕喾?那榭鱿虏呕岜簧缁崛峡伞Ｖ档米⒁獾氖牵?谥泄?⒎ㄒ幌蚍从吵稣??灾鞯嫉纳缁岬赖孪窒蟮牧街痔?龋骸溉峡伞够颉敢?肌梗灰郧爸饕?呛笳叨?衷谥饕?乔罢摺Ｔ谥泄?南质登榭鱿拢??惴旱娜巳ūＵ夏芗?献愎坏纳缁嵫沽θ谜??溉峡伞乖谌ɡ?Ｕ仙系纳缁嵋?螅?佣?唤鲈谌ɡ?Ｕ隙?以谌?Ψ至ⅰ⒅坪狻⒓喽椒较蜃鞒龀?蛳苷?饕宓母?颈涓铩；痪浠八担?惴旱娜巳ūＵ鲜窍拗啤⒓喽秸???Α⒋俪扇?Ψ至⒌幕?咎跫?环垂?匆仓挥姓??娜?υ谧鹬厝巳ㄔ?蛑?显诵校?巳ūＵ喜啪弑父?欣?奶跫?Ｕ饩褪俏?趺从醒д咧赋觯?婪ㄖ喂?暮诵氖且廊巳ㄗ荚蛑喂???业娜??头?扇?χ挥性诜?先巳ㄗ荚蚴辈啪哂泻戏ㄐ院腿ㄍ?浴Ｏ芊ǖ闹傅妓枷胗Φ笔瞧毡槿巳?酆头ㄖ喂?衣畚??∧谌莸男鹿?艺苎В?Φ比?嫣逑直Ｕ先巳ǖ男率贝???5.不过在这方面政府在人权保障的立法层面所能主动做的已受到了抑制因素的严重制约而到了一个瓶颈，进一步的突破至少有两个可能的方向：一是要在宪政建设的重新界定权力和限制权力上，其实就是立法的合法性上有所突破；另一方向就是把权利从「法律权利」的观念中彻底解脱出来，实际上涉及法律传统的转型。这又与中国的「义务本位」的法律传统，国家中心的政治观念，道德中心的文化道统有关56.从中国现行法律看，这个法律现代性的转型在1949年以后多年的沉寂后终於再次启动但其任务远未完成。

然而这两个突破都难度很大，短期内无法完成。我们的看法是应让现存的人权相关立法完善化，尽管有很多问题，至少应让其真正成为权利保障的一个「制度主体」，而不仅是政府意志的传递.这里借用制度主义的一个观点：当人为建立的一个制度形成了自己的主体时，原创者的设计功能就会退位，这个制度主体就能逐渐产生出自己独立的功能。当中国立法产生的权利保障的法律框架变成一个制度主体而且为中国现在的社会环境所接受，权利保障的法律基础就能提供各种可能来完成人权保障，而统治者政治意志在立法过程中曾起过的主导作用就会被逐渐替代。当然这个法律框架的制度主体能够成立的一个重要标志是真正的「司法独立」，在目前的条件下绝非易事57.总之，我们并不主张「立法至上」，但问题在於不能因为宪政主义不完整，立法合法性、正义性的缺失，和中国法律传统本身对权利看法的错位而忽视或否定了现行立法作为一种有效而且「合法」行为的含义和巨大的潜在影响。用句直接的表达，就是先把现行法律框架尽量完善，将其提供的权利保障功能最大可能的发掘出来。这是完全可能的，因为许多人权保障的问题是可以在现行法律框架内得到解决的（比如劳动教养问题、户口问题，比如罢工自由、迁徙自由重新进入宪法）。这也许胜过於推倒重建一个新的现代法律体系。从这个角度说，人权保障的坚决不一定就表现为立法态度的激进，对现存法律框架的一种保守处理也许更能直接推动权利保障的事业.

结束语

我们最后还要回到中国和西方对中国人权状况的分歧上来。其中一个根本原因就是西方对人权的看法是强调其普世性的，基於「自然法」的，先於政治制度的本质；而中国的传统看法恰恰相反，认为人权是政治制度给予的，是有条件的，与义务相依赖的。权利的本质和来源不同，所以对违反人权的判断、改善的途径、推动保障的前提、国家政权的责任等理解也就不同。西方认为政府和政府行为是危害人权的主要责任人；而中国则强调政府在推进保障人权上的主要行动人的功能。其实两者都有一定道理，因为国家就是有这样的双重人格。

从这里也就引出一个非常重要的观察视角问题：我们当然不能仅从中国政府政策宣传的角度来观察评判中国的人权状况；但也不能仅从西方人权组织对政治犯情况的呼籲来看待中国人权状况.也许更有意义的是从民间社会的角度来观察中国人权情况.比如从活跃的法学讨论、吸引公众注意的新闻媒介大量有关人权案件的报道中我们能体会到中国社会在人权问题上的发展变化58.在我们完成本文的过程中，就明显感到有关人权保障的社会进步相当丰富地体现在中国法学讨论的领域。大量独立性、批评性、针对性的研究分析表明就中国法学研究来讲已上升到了对人权保障非常重视的高度。而舆论界和法学专家的意见在中国立法中也已越来越起到重要作用。总之对中国人权的评价最好是在中国的具体环境下才能有最有效的表达.这个环境就包括我们讨论的现存的法律框架，无论它有多少问题，这个法律框架提供了权利保障的法律基础.我们再一次重覆在引言中用过的话，就是一个空洞、虚伪的承诺也可以变成一代人的追求人权保障的信条.从这个意义上说，这个法律框架也许能给人们一个起点的希望，那就是「走向权利的时代」将真正成为中国的现实。

註释：

1简单来说，中国与西方的分歧主要集中在以下几点：人权标准的普世性与特殊性；人权与主权的关系；不同领域、层次的人权之间的关系.有关中国人权争论的英文文献，参见Joanne R.Bauer and Daniel A.Bell eds.，The East Asian Challenge for HumanRights（New York：Cambridge University Press ，1999）；Michael C.Davis ed.，Human Rights and Chinese Values ：Legal，Philosophical and Political Perspectives（New York：Oxford University Press，1995）。请注意我们在这里用「西方」和「中国」都只是一般意义上的，因为实际上西方对人权的看法（比如政府、民间组织、学术界）也不是完全一致的，中国官方与学术界对人权的观点亦不尽相同。

2见〈赵启正谈中国人权〉，新华网（www.sina.com.cn ），2002年2月10日。

3比如说一般人都承认从整体来说邓小平时期的人权状况好於毛泽东时期。值得指出的是：主要因为冷战的影响和国际战略的需要，西方特别是美国对毛泽东时期中国人权的批评却大大少於同时期对苏联人权的批评也少於对邓小平时期中国人权的批评.在90年代以来国际社会对人权问题的日益增长的干涉主义的趋势中，西方国家对中国的人权却显示出更多的对话姿态、更小心对待谴责抗议行动，这一方面与中国日渐增强的经济实力和市场吸引力有关，另一方面也反映了1989年六四事件以来西方国家对中国人权的政策调整。

4有关中国立法的合法性问题，参见陈端洪：〈立法的民主合法性与立法至上──中国立法批评〉，原载《中外法学》，1998年6期，59-69页。需要声明的是本文的讨论受陈端洪文章的启发甚多。

5这个重要观点来自Richard Bilder：\"One generation\'s hypocrisy may be the nextgeneration\'s fighting creed ……To have planted the human rights ideas in fertilesoil throughout the world may ultimately prove a sufficient achievement of presentinternational activity.\"转引自China Rights Forum 1999，Spring ，Human Rightsin China（www.hric.org）。

6参见陈端洪文，1998.7比如于浩成认为中国1949年以后的4部宪法均未脱出前苏联宪法窠臼，主要问题有7个：1、党政不分，以党代政，党治而非法治；2、无产阶级专政；3、马列主义法律观，权利并非人民固有的而是国家给予的；4、否定三权分立的原则，实际上是中央集权制；5、有公民自由权利的清单但缺乏充分保障的条款；6、司法不独立；7、缺乏司法审查制度。于浩成：〈中国宪政改革的前景〉，《当代中国研究》（美国），1997年1期，107-117页。

81988年修宪承认私营经济是公有制经济的补充和土地使用权转让；1993年修宪增加社会主义市场经济条款，并改国营经济为国有经济等为进一步市场经济立法出根据；1999年修宪增加「依法治国」，承认私营经济、个体经济等多种所有制经济的法律地位，及改反革命罪为危害国家安全罪。

9季卫东：〈中国宪法改革的途径与财产权问题〉，《当代中国研究》，1999年3期，26-27；30-31页。

10中国着名法学家龚祥瑞认为宪政要求政府要根据宪法授权和设立的规则标准来规范社会行为，但中国宪政的问题在於三个重要理念的缺失：一是理性相对主义而非绝对主义；二是民主多元主义；三是界定政府的权力和责任。龚祥瑞：〈走人类共同的宪政民主道路〉，《当代中国研究》，1997年1期，95-106页。有关中国现存法律框架内的各种权利，笔名诸葛慕群的学者（们）所做的研究提供了全面的分析。参见诸葛慕群：《中国老百姓的权利》（香港：明镜出版社，1999）。

11有关国际人权公约所包括的主要权利，参见夏勇：〈权利发展说〉，《当代中国研究》，1996年4期，62页。

12徐友渔：〈关於修改宪法的几个问题〉，《宪法论文集。续编》（北京：群众出版社，1982），14页。

13在2001年10月27日全国人大常委会通过的〈工会法〉修正案中，虽然在第6条肯定了维护职工合法权益是工会的基本职责，却仍不见「罢工自由」的字眼。当然也有人认为，既然中国在签署「经济、社会、文化国际人权公约」时未对罢工自由提出保留条款，因此该法27条之「停工」应视为对罢工自由的默认.参见明报（香港），2001年10月1日。

14比如宪法性文件〈选举法〉16条规定，「全国人大代表的名额，由全国人大常委会按农村每一代表所代表的人口数四倍於城市每一代表所代表的人口数的原则分配」，在「地方各级人大选举法」中也有类似的规定。这就是说，因为是农村人口，选举人大代表的权利只有城市人口的四分之一或五分之一，这显然与宪法的平等权利相悖。

15有中国法律学者直率指出，宪法序言中提到的总的指导思想「四项基本原则」作为某个政党对其成员的要求可以理解，但将其作为全体公民必须遵循的行为准则是有悖於国际人权公约的基本精神的。杜钢建：〈依人权准则治国与新国家哲学，国际人权公约与中国宪法的修改〉，《正义网》（www.jcrb.com/ournews/asp/readNews.asp ？id=2326L）。季卫东也指出，1982宪法中的一大矛盾就是一方面宪法明言共产党不能有超出宪法与法律之外的特权，但另一方面又在前言中强调超出宪法精神的四项基本原则（季卫东，1999）。

16西方人权学者对此已有分析，参见R.Randle Edwards ，Louis Henkin and AndrewJ.Nathan ，Human Rights in Contemporary China （New York：Columbia UniversityPress ，1986）。

17有关新刑法典的意义，参见高铭喧：〈20年来我国刑事立法的回顾与展望〉，《中国法学》，1998年6期。

18值得注意的是，有法学家指出，这三条原则是自从〈大清新刑律〉，到中华民国时代的刑典，再到中国现行的九七刑法典里贯彻其中的。只有1949年以后的「以革命的名义否定现代性」的时期这三条原则曾被放弃。袁伟时：〈刑法的变迁与20世纪中国文化的若干问题〉，载於www.confucius2000.com/poetry/xfbqy20wh.htm.19刑法中的「煽动罪」、「颠覆国家政权罪」、「危害国家安全罪」是主要用来替代过去的「反革命罪」的，罪名仍是非常严重的。

20注意对刑诉第十二条是否意味「无罪推定」的原则是有争议的，参见陈光中：〈联合国「公民权利与政治权利国际公约」与中国刑事诉讼〉，《法制与社会发展》（长春），1999年5期，转引自《天涯法网》（www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2934.htm）。

21比如如何处死刑的犯罪由原来1979年刑法规定的28种增加到60种左右，其中特别包括相当一部分经济犯罪可处死刑的条款，这在一般现代刑法中是少见的。当然此举被解释为主要是针对中国目前日渐严重的贪污腐败现象，有其针对性。

22参见赵秉志、肖中华：〈死刑的限制与扩张之争〉，《法学》，1998年10期。

23比如，公民的辩护权主要是通过辩护律师参与辩护的权利之实现而实现的。刑诉法虽然规定了律师可以提前介入以提供法律谘询、代理申诉控告（96条），但又规定了律师调查取证须通过检察院或法院的许可，甚至还要被害人或其家属、被害人提供的证人等各方面的同意才能进行（37条）。相对於国家司法机关有权向有关单位和个人调查情况，收集证据而言（45条），律师与司法机关的调查取证权明显不对等。同时，刑诉法（34条）和〈律师法〉第六章虽然提供了法律援助制度，但是在缺乏相应人力和财政制度保障的情况下片面强调律师的义务，是难以保证公民辩护权的质量的。参见陈光中，1999年。

24就是说被拘留人或被逮捕者在期间或期后均基本上被剥夺了诉讼的权利。比如检察院拥有批捕权，公安机关具有拘留决定权，而被逮捕者、被拘留者在期间却无法因人身自由受到侵犯而诉诸法院。尽管刑诉同时也规定了「发现决定错误，立即纠正释放」的条款，但强调的是司法机关的自行纠正。就是事后公民也只能通过非诉讼程序对其错拘错捕错判而要求国家刑事赔偿。据中国新闻媒介报道，已经有相当多的公民要求赔偿的案例，可见该条款在人权保障实践中的需求。

25比如1954宪法曾规定「人民法院独立审判只服从法律」，而现行宪法则规定「人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干预」。相比於1954宪法的党和国家权力机关不能干预法院审判的含义，现行宪法条文虽更细其实却是一种倒退。另外中国刑事诉讼具体运作时规定的公、检、法机关互相配合、互相制约的平等制约关系也使得审判至上为前提的司法独立无法贯彻。参见陈光中、陈海光：〈中国刑讼制度的进一步完善〉，《天涯法网》（www.tyfw.net.oldtyfw/ssfx/rq/rq0049.htm ）；王培中：〈试论我国现行刑事诉讼制度与联合国「公民权利及政治权利国际盟约」等的差距〉，参见www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2003.htm26张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》（北京：法律出版社，1997），429-430页。

27比如刑法对人权保障的条款放在分则的第四章，而不是与宪法〈公民的权利和义务〉对应的第一章，参见赵秉志、谢望原：〈刑法改革与人权保障〉，《正义网》（www.jcrb.com/ournews/asp/readNews.asp？id=23057）。

28刘仁文：〈劳动教养制度及其改革〉，《检察日报》、《正义网》（www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp？id=21335），2001年1月28日。

29刘仁文，2001.30比如据《南方都市报》2001年10月25日报道，「19岁少女刘荷在深圳保安区收容站被冒领险遭强暴」。

31〈行政处罚法〉中所列的处罚措施包括：警告、罚款、没收违反所得、没收非法财务、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留、法律、法规规定的其它行政处罚.32其实刑法的个别条款中（17条5款）以及单行刑法中关於「黄、赌、毒」的规定中已有可以实行劳教的规定。

33刘仁文，2001.34顾培东：〈中国法制建设若干问题散论〉，《中国研究》（东京），1996年5月号，14页。

35参见陈端洪，1998.36《紫荆杂志》网络版（www.zijing.com.cn/200109/gb/09.02.htm），本刊特稿。

37就现实状况看，行政诉讼对原告来说仍然很难，在〈行政诉讼法〉施行后的12年中的70余万件行政案件中，三分之二是没有经过实体审理和判决，以原告撤回起诉、法院驳回起诉方式了结的，其中原告撤诉有时高达57%，法院判决原告胜诉的案件比例不到20%.参见应松年：〈修改行政诉讼法势在必行〉，参见www.procedurallaw.com.cn/newdoc/newdoc_56.asp.38宋华琳：〈互联网信息政府管制制度的初步研究〉，《中国检察报》，《正义网》（www.jcrb.com.cn）。

39俞德鹏：〈农民负担问题的社会和法律分析〉，《二十一世纪》（香港中文大学.中国文化研究所），2001年2月号，132-134页。

40据人民日报海外版2002年2月26日关於「中国继续放宽户口迁移限制」的报道，现政策是以「合法固定的住所，稳定的职业或生活来源为基本的落户条件」，剥离了附在原户口政策上的不合理的规定。

41比如广东籍人大代表陈丽妮最近提出将公民迁徙自由权纳入宪法修正案，见《法制日报》（www.legaldaily.com.cn ），2002年4月8日。

42于浩成，1997.43比如尽管宪法提供了公民广泛的权利如言论、结社、宗教信仰自由，但〈工会法〉中就没有允许工人成立独立於中华全国总工会以外的工会的条款（事实上，中国签署并立法批准〈经济、社会、文化国际人权公约〉还附加了相关的保留规定）；宗教活动中不允许外国人在中国境内建立宗教组织和发展信徒（〈中国境内外国人宗教管理活动规定〉）；而〈社会团体登记管理条例〉第13条2款排除了中国公民成立独立於八大民主党派之外的政党之可能，也否认了成立独立於官方认可的组织相同类社团的可能。此外，与公民生存权和发展权密切相关的〈社会保障法〉，（物权法）等仍在等待中。

44参见陈端洪对「立法至上」的现象的批评（陈端洪，1998）。

45周阿求：〈我国立法法良性违宪嫌疑现象浅析〉，《人大研究》（www.rdyj.com.cn/2000/rdgk-10-11.htm）。比如「立法法」第8条模糊了全国人大及其常委会的立法权限，将宪法62条中的应独属於全国人大的某些重要的立法权规定为共有，扩大了常委会的立法权。实践中，地方各级人大及其常委会的权限不分更为突出，因此特别在67条中注明「规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过」。

46需要指出的是：西方议会制度中执政党团在议会立法中也起主导作用，但因为其政党制度及掌权的民主程序与中国不同因此不能相提并论。

47陈端洪总结中国立法主流意识包括工具建构主义、精英决定主义、实验主义、经济中心主义，这些均在立法形成的法律框架上有所反映，参见陈端洪，1998.48参见沈宗灵：〈当代中国借鉴外国法律的实例〉（上）（下），《中国法学》，1997年5-6期。

49比如说，对持文化相对主义的人来说，因为人们是先天没有选择的生活在不同的文化传统中的，关於人的权利的观念也无不在不同文化对个人与集体、个人与社会、个人与国家的道德观念的影响和节制之下，所以这种文化差别造成的人权观上的相对性是永远客观存在的。而另外一面，强调人权普世性的「原教旨主义派」则认为普世人权的根源就来自於人的本性，这种本性是超验的、超越历史的、超越国家超越政治的，比如人生来就是平等的、独立的、自由的。这种观点其实与以上文化相对主义的内在逻辑相似，都有其致命的弱点.参见Eliza Lee ，\"Human Rights and Non-Western Values ，\"in Michael C.Davis ed.，1995，p.76.50Joseph Chan ，\"A Confucian Perspective on Human Rights for ContemporaryChina ，\"in Joanne R.Bauer and Daniel A.Bell eds.，1999，p.212.51Yash Ghai，\"Rights ，Social Justice ，and Globalization in East Asia ，\"in Joanne R.Bauerand Daniel A.Bell eds.，1999，p.259.52比如夏勇主编：《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》（北京：中国政法大学出版社，1995）。

53比如他们认为在中国影响公民权利发展的抑制因素主要有四条：（1）「社会主义的主张集体权利为核心以至压倒并替代个人权利」；（2）「政权权威空前强化，俨然成为社会正义的化身」；（3）「由长期的社会动乱与战争所导致的对基本的生活秩序的需求从另一侧面强化了政治权威，并遏制了个人权利与自由的享有」；（4）「谋求社会正义无需通过法律，法律本身亦难於进入社会生活」。夏勇，1996年，73-75页。

54江平：〈国家与社会关系的转变-论中国当今法律观念之变化〉，《当代中国研究》，1996年4期，10页。

55杜钢建，〈依人权准则治国与新国家哲学，国际人权公约与中国宪法修改〉，《正义网》（www.jcrb.com/ournews/asp/readnews.asp ？id=23261）。

56据张晋藩的研究，自中国近代法律转型开始，由「专制神圣」到「君宪、共和思想」，由「以人治国」到「以法治国」，由「义务本位」到「权利追求」，由「司法与行政不分」到「司法独立」，由「以刑为主」到「诸法并重」，中国传统法的观念已经在转变中。张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》（北京：法律出版社，1997），特别是第二部分：「中国法律的近代转型」。

57这是个很关键的问题，但本文篇幅有限不能展开讨论。

58比如由经济日报出版社（北京）出版的《权利的缺陷：中国司法极待解决的问题》（王进、林波着，2001年）以大量新闻媒介所刊登的实例来介绍如何在中国现行法律结构内保障和实现个人权利，参见《北京青年报》，2001年5月22日。

朱毓朝政治学博士，现任教於加拿大里贾那大学政治系。

吴江梅法学硕士，任教於云南昆明师范高等专科学校，现为加拿大里贾那大学政治系访问学者。

《二十一世纪》（http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c）《二十一世纪》网络版第三期2002年6月29日