【摘要】刑事和解各项价值功能发挥的前提是当事人之间能够达成和解协议，从逻辑上看，当事人之间的一项和解最终能否达成，需要经过启动和解和进入和解后的谈判协商两个阶段。在以上两个阶段中，当事人的主体性因素对和解的开始、进展乃至最终的结果都发挥着重要的作用。从促成和解和制度规范的角度出发，司法机关对此应当予以重视。
【关键词】刑事和解；达成；当事人；主体性
“当事人和解的公诉案件诉讼程序”已成为新刑事诉讼法的特别程序。自此，刑事和解将从地方性的制度实践正式迈向国家立法层面，标志着刑事和解在保障刑事被害人利益、促进加害人回归社会、修复犯罪所破坏的社会关系等方面的价值获得了普遍认可。但是，这些价值得以实现的基本前提是当事人之间能够达成和解协议。然而，在既有的各种研究成果及其附录的案例中——尤其是实务部门提供的案例，几乎都是围绕着和解成功的案件，对于未成功和解的案例则几乎不见踪影。缺少对不成功和解案件的关注，既会影响到对刑事和解的理性认知，也会影响到对刑事和解制度的继续完善和实践开展。从逻辑上看，当事人之间的一项和解最终能否达成，需要经过两个阶段，首先是从犯罪发生后到开始和解的“和解前”阶段；然后是从和解开始后到和解终结的“和解中”阶段。当事人在以上两个阶段中的主客观因素在事实上决定了一项和解能否达成的限度以及和解达成后是否稳定的效度，也在一定程度上决定了司法机关等第三方主体介入刑事和解时的能动限度。因此，本文将从一则在我们看来应当和解却最终未达成和解的案件入手，剖析影响当事人和解的因素。
一、一则和解失败的案例[1]
2008年3月3日上午，犯罪嫌疑人罗某的姐姐罗某某因建造住宅与邻居唐某夫妇发生冲突。罗某某托人到邻村喊来了犯罪嫌疑人罗某，罗某赶到后就与被害人唐某发生争吵，随后发生肢体冲突，唐某在冲突中用马钉对着犯罪嫌疑人罗某的头部乱扎，罗某手持砖头朝唐某的鼻子、身上、腰上连砸几下，将唐某打倒在地，后被人劝开。经法医鉴定受害人唐某的伤情为轻伤。2008年4月，当地派出所两次通知罗某进行调解，由于其不肯赔钱没有调解成功，5、6、7月，派出所民警多次打电话给罗某要求调解，罗某以种种理由推脱，后派出所两次到罗某家传唤，其家人骗民警说罗某外出打工。2008年7月27日，罗某被当地公安机关依法刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
在此期间，犯罪嫌疑人罗某的姐姐罗某某以及罗某妻子与被害人已经达成调解协议，并向被害人支付了医药费6000元。但犯罪嫌疑人罗某认为只能赔1000元，案件承办人对其进行了多次说服教育，但其最终仍未在调解协议上签字。2009年1月6日，当地检察机关以罗某的行为已经触犯了《刑法》第234条第1款规定，涉嫌故意伤害罪，依法提起公诉，但考虑其家属已经全部赔偿了受害人的医药费，可以作为酌定情节考虑量刑，建议适用简易程序审理该案。之后，当地法院以故意伤害罪判处罗某管制3个月。
应该说，这是一个最“应该”也最“适合”和解的案件：乡村邻里间因民间纠纷引起的轻伤害案件，当事人之间有着较强的和解基础，而和解也有助于修复邻里关系从而最终化解矛盾，更重要的是可以在很大程度上避免“后续”冲突的发生。从功利主义的角度看，本案被告人的选择是不明智的，至少不是追求利益最大化的经济人的选择，在家属已经代为赔偿被害人损失的情况下，拒绝和解使其丧失了本可获得的更为优惠的刑事处理结果。[2]罗某的“非理性”既出乎意料，又似乎在情理之中。那么，到底哪些因素最终会影响当事人达成和解呢？
二、刑事和解开始前的影响因素
刑事和解开始前的影响因素（以下简称和解前因素），是指加害人和被害人各自在犯罪发生后具有的影响其是否愿意开始和解的各种主客观因素，主要包括犯罪对当事人造成的客观后果和当事人对该后果的主观承受。
（一）加害人的和解前因素
1．罪刑的客观后果
对犯罪后果的摆脱是加害人进行和解的一项根本动力。因此在同等条件下，罪刑的客观后果与加害人的和解意愿成正相关关系，即罪刑的客观后果越严重，加害人萌生摒除罪刑的欲望越强，进行和解的动力也越足。需要注意的是，罪刑本身的不利负担与罪刑的客观后果并不完全一致，后者涵盖的可能性更多，即包含罪刑之外的其他因素对加害人的影响。如罪犯除了承受处刑、没收财产、罚金等刑事处罚本身所带来的对自由、荣誉、财产等方面的后果外，还会承担因被贴上犯罪“标签”而丧失就业、升迁、入伍等既有利益和其他可得利益的不利后果。[3]当然，罪刑本身与罪刑的客观后果有着基本一致的对应性。需要指出的是，对于刑事和解适用的案件类型，无论是此前地方实务部门的规范性文件还是理论研究者的论证，比较一致的将刑事和解适用的案件类型限定为轻微刑事案件，新刑事诉讼法第277条第1款也将刑事和解适用的案件类型限定为因民间纠纷引起的涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件和除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。对于刑事和解适用于轻微刑事案件的限定，尽管也考虑到了此类案件在客观上较多的是源于邻里熟人的“民间纠纷”，在客观上有利于和解达成，但是这样的限定是立法从公共利益的角度进行的价值权衡，并非事实层面的客观判断。重罪案件不能适用刑事和解和重罪案件当事人之间能够达成和解是不能混同的两个命题。[4]
2．对罪刑后果的主观承受
同等条件下，加害人的承受力与其开始和解的动力呈负相关关系，即承受性越强，和解的动力越弱；承受性越弱，和解动力越强。对加害人来说，罪刑的客观后果和其对该罪刑后果的主观承受呈正相关关系，即罪刑后果越重，可承受度越低；罪刑后果越轻，可承受度越高。但是，罪刑的客观后果并不是影响其是否愿意进行和解的唯一作用条件。在个案中，加害人的道德品质、性格倾向等内在因素和社会评价等外在因素同样在一定情况下发挥着相对独立的作用。比如，如果加害人是一个多次“进宫”的惯犯，那么他对监禁带来的剥夺自由和精神压抑的可受性是较大的；[5]如果加害人的道德观念足以承受来自外界的责难和非议时，其对名誉受损的可受性也是较高的；如果加害人的行为受到法律的否定性评价，但是却没有受到社会道德的强烈谴责，甚至得到某种程度的支持时，比如在防卫过当的情况下，其对精神压抑和名誉受损的可受性也是较高的。以上任意一种情况的出现，都会降低加害人进行和解的心理动力。因此，在某种意义上，加害人的主观承受也许是最为根本的。而当主观承受和客观后果发生重大偏离时，外在评价机制将失去作用，和解的动力也无法产生。[6]而本案作为一件典型的邻里纠纷，当事人所处的社会关系对于这种邻里盖房引发的纷争是“见怪不怪”的，在村民眼里，罗某的“犯罪”其实就是一场可能说不清理的打架，无非就是罗某的手重了些而触犯了刑法，但是对于这种没有伤风败俗、有损公益的行为，乡民所给予的谴责和非难程度是较低的。罗某在身处的社会网络中并没有产生足够的负罪感，相反，“吃了官司又赔钱”反而会影响到自己乃至家族的“面子”。从这个角度或许可以看出罗某不愿调解的一个心理因素。
（二）被害人的和解前因素
1．犯罪造成的物质损失以及对该损失的物质承受
根据联合国的调查，有半数以上的被害人关注的并非是对犯罪人的惩罚，而是关注如何使自己的物质精神损失得到赔偿。[7]犯罪对被害人造成的物质损失，大体上与犯罪的形态相关，犯罪大多会同时造成被害人的物质和精神损失。就被害人来说，同等条件下，犯罪造成的物质损害程度和被害人的和解动力成正相关关系，即物质损害越小，获取赔偿的动力相对越低；相反，物质损失越大，通过和解获得补偿的欲望越强，和解的动力越足。该项对应关系的有效度在很大程度上取决于被害人的物质基础，同等情况下，如果被害人的经济条件越好，那么对加害人进行物质赔偿的需求程度相对就越低，以放弃（或者减轻）追究加害人刑事责任为代价换取物质赔偿的欲望就越低，和解的可能性相对就越小。相反，如果经济条件较差，尤其在特定的犯罪形态比如人身伤害类犯罪中，对于伤害治疗的赔偿要求较为急迫，那么达成和解换来急需的物质赔偿的动力就相对越高。[8]
2．犯罪造成的精神损失以及对该损失的主观承受
一般情况下，犯罪造成的精神损失和被害人的主观承受度呈负相关关系而和和解的意愿呈正相关关系，即同等条件下，精神损失越重，可承受性越弱，和解的意愿相对越低；相反，精神损失越轻，可承受性越强，和解的意愿相对越高。但是在个案中，该相关关系也会受到被害人性格特征、价值追求等其他主观因素的影响。在此，借中国传统文化中提到的三种“报怨观”[9]对被害人在面对加害人及其加害行为时的反应展开论述：第一，“以怨报怨”。“以怨报怨”契合古老朴素的“以牙还牙”报应观，是被害人在犯罪发生后的本能反应。该心理的本质是一种“憎恨”，其中充满着对加害人的仇恨和报复的期待，典型的例子如《西游记》中孙悟空在降伏妖魔鬼怪之后总是高举金箍棒欲处死之。从案情上看，如果当事人在案发前就保持“不共戴天”的对立与仇恨状态的话，被害人往往会持有这种报怨观。而从案件类型上看，对于以名誉、身体、健康等非直接物质利益为侵害对象的案件，由于被害人的精神受到的损害较强，往往会持这种抱怨观。而持有该报怨观的被害人与加害人进行和解的可能性较低；第二，“以德报怨”。“以德报怨”也有着较为浓厚的传统文化背景。[10]从案情看，对于熟人之间的犯罪以及其他危害后果较轻的案件，被害人常会产生报以这种“得饶人处且饶人”的态度，而从案件类型上看，未成年人犯罪的受害人往往会产生“教育、感化和挽救”的想法。毫无疑问，持有该报怨观的被害人与加害人进行和解的可能性较高；第三，“以直报怨”。“以直报怨”同样有着中国传统文化的渊源，[11]“直”即是非分明，[12]是指以一种正直耿介的态度面对他人的不当行为。与前两种报怨观相比，该报怨观内含着爱憎分明的公义理性，而该公义理性中除了包含对加害人及其加害行为这一具体表象的态度外，还蕴含着对“犯罪”这一抽象的社会现象的体认，这样的体认可能是浅显直观的感性认知，也可能是关于社会秩序和公正理念的延伸思考。受害人和加害人的心理有所不同，加害人在面对惩罚时更多的具有内部比对性心理，即总是力图在整个致害行为内部寻找自己行为的正当性和受害方的过错，现代辩护制度的产生在很大程度上正是契合了加害人这样的心理基础；而受害人在受害之后，则容易产生外部延伸的心理动向，一方面希望外界知晓自己的不幸并获取外部的同情和支持，另一方面则会在一定程度上基于“将心比心”的人类本能，产生对他人的担忧。这种求得其他共同体成员的同情支持和对其他共同体成员的安危分忧之间有着统一的本质，这样的本质连接构成了社会整体的安全和秩序，其中的逻辑内含着对犯罪的遏制和预防（一般预防和特殊预防）以及对被害人进行国家救助等多方面的价值潜力。因此，持有这种报怨观的被害人进行和解的“动力”是相对较弱的。[13]
三、刑事和解过程中的影响因素
刑事和解过程中的影响因素（以下简称为和解中因素），是指当事人在开始和解后的协商过程中影响和解最终能否达成的主客观因素。当和解开始后，和解前因素仍然发挥着基础性的作用，但是和解中因素也在较大程度上发挥着相对独立的作用，其中主要是加害人对被害人的物质、精神损失进行赔偿的问题。
（一）加害人对被害人的物质支付——损害赔偿
1．物质损害赔偿
损害赔偿无论在民事还是刑事法律中都是法律责任的应有之意，是违反法律所设定的不得侵害他人义务而产生的强制性法律后果，对该后果的承担都本是无条件的，即对该责任的确定、追究与实现，不需要受害人为加害人额外支付任何实体利益代价。[14]在刑事和解中，物质损害赔偿之所以可以成为当事人双方“交易”的一部分，本质不在于刑事责任的实现具有附条件性和私权主体可协商性，更不是法律责任强制性特征的消除，刑事和解出现的一个关键背景就是传统刑事司法在解决被害人赔偿问题上能力的不足并进而引发诸多社会矛盾。对于犯罪所造成的物质损害，损害的判断依据、赔偿标准、证据形式等问题在民事法律规则中均有明确的依据，在事实较为清楚的案件中易于为当事人双方判别界定，不会为谈判协商造成实质性影响。
2．精神损害赔偿
在传统刑事司法中，附带民事诉讼只解决因犯罪而造成的物质损害，对于因犯罪而造成的精神损害赔偿是不予支持的。而刑事和解在国家对刑事责任的处理和当事人之间对民事责任的协商之间建立了关联，这就造成了当事人之间特殊的民事责任协商格局，在该格局中，被害人主体地位的突出使其精神利益不仅“重回”协商舞台，而且具有了“放大”甚至“异化”的可能，被害人的精神损失通常会成为获取物质赔偿的重要筹码并向加害人要求高额的惩罚性赔偿甚至出现“漫天要价”的情况。对于被害人的精神损害赔偿要求，在符合民事法律责任体系范围的部分，由于具有法律依据，在和解协商过程中可以参照，因此对于和解的达成不会产生重大影响。但是，在对于超出民事责任规则范围的惩罚性赔偿要求，会对和解的达成造成什么影响？首先，高额的惩罚性赔偿不一定会对和解的最终达成产生实质性影响。因为，在和解过程中被害人的和解意愿不一定停留在犯罪刚刚发生后的临界状态，而犯罪发生后加害人就立即进行赔偿、道歉以及随着时间流逝、亲友安慰等因素，都会在一定程度弥补被害人此前的精神损失，使其在和解中主动调整赔偿数额；其次，惩罚性赔偿的实现也依赖于加害人的赔偿能力，双方当事人在协商谈判中对该数额免不了“讨价还价”，理性的被害人也会对加害人的支付能力进行判断进而相应的调整赔偿数额；最后，如果被害人执意要求加害人承担其无力承担的赔偿数额以致无法达成和解，则可以推定为被害人缺乏和解的意愿，此时，赔偿可能并不是影响和解达成的根本原因。
3．损害抵偿
被害人在犯罪中同样可能有过错，对于“被害人的过错，在我国刑法中是从轻处罚的酌定情节。本来酌定情节也是从轻情节，在对被告人量刑时也是应当考虑的，但在司法实践中往往不予考虑。”[15]传统刑事司法对犯罪损害赔偿的处理逻辑是单向的，即单一的对加害人的致害责任进行追究，如果在案件中被害人也有过错并对加害人造成了损害，不一定会对当事人的互相致害进行民事责任认定上的那种“算账”。[16]但是，案件是一个连续发生的整体事件，往往同时包含着双方当事人的过错与致害，但是同样形式的行为可能仅仅由于“度”的不同而被同一个外在评价体系界定为截然有别的性质，随之而来的是不同的责任形式和追究方式，因此，单纯按照刑事司法的逻辑就有可能给当事人造成和解的障碍。既然和解为当事人提供了协商民事责任的空间，那么就应该让民事责任规则发挥作用。而根据《民法通则》第131条关于过错相抵的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。[17]但是，由于刑事和解最终解决的仍然是加害人的刑事责任，被害人在协商中具有相对优势的主动地位，未必会对其自身的致害进行协商。此时，加害人完全可能因为自身受害的利益得不到补偿而对和解产生抵触。对此，有学者指出，在刑事和解的“司法调解模式”中，司法人员应当“在对加害人进行严肃教育的同时，对于那些有过错的被害人及其近亲属、所在单位，也进行说服劝解工作，使其认识并检讨自己的法律责任。”[18]
在本案中，加害人罗某拒绝和解的原因是他认为被害人的6000元的要价过高，他只能承担1000元的赔偿。然而，从本案的证据来看，被害人提供的病历资料和医疗费发票等证据得到了司法机关的认定，另外，结合当前医疗费用的现状，我们可以确信6000元确实是被害人的实际损失。也就是说，被害人并没有向犯罪嫌疑人要求惩罚性赔偿。那么，犯罪嫌疑人对于数额的质疑来自哪里？根据罗某的供述和辩解，他认为在双方殴斗的过程中，被害人唐某对自己也有侵害行为，自己的损伤有5000元，因此应当从被害人“要价”的6000元中折抵自己损失的部分，结果是自己只承担1000元赔偿。问题浮出水面，加害人为了5000元钱的“心理差价”，宁可定罪受刑也不同意和解。
4．代为赔偿
现代法律的责任自负原则摒弃了责任的连带性，刑事责任的承担严格限定在罪犯本人，其本质是罪犯本人对国家的义务履行。然而在现实中，面对被害人高额的赔偿要求，赔偿能力不足的加害人确实可能因为无力满足被害人的要求而放弃和解，此时如果有其他主体代为赔偿，那么被害人获得利益补偿的概率将大大提高，和解达成的可能性也将随之提高，因而是值得鼓励的。[19]需要得注意的是，代为赔偿同样可能制约和解的达成。因为，损害赔偿（尤其是精神损害赔偿）是与被害人的精神诉求直接相关的，而被害人的精神诉求是以加害人本人为指向并需要加害人本人在和解过程中做出回应的，而在代为赔偿的情况下，则有可能出现加害人本人与其亲友等替代赔偿主体赔偿意愿发生分歧的情况，该分歧可能是赔与不赔的根本性分歧，也可能是赔偿数额上的分歧。在实践中，加害人的亲友在案发后多抱着息事宁人的态度，对被害人提出的赔偿要求尽量满足，但是由于加害人对犯罪的体认具有其他主体不可替代的亲历性，因此在赔偿问题上不见得会与其亲友完全一致，本案即明显地证明了这一点。
（二）加害人对被害人的精神支付——赔礼道歉
在刑事和解过程中，赔偿之外的另一个关键问题就是加害人以非物质形式对被害人精神利益的满足问题。虽然在恢复性司法理论以及传统民事规则中，对于受害人精神补偿的方式有多种，但是赔礼道歉是一个共同的形式，也是实践中最为常见的方式，在此前各地司法机关出台的刑事和解规范性文件中，都将认罪悔过和赔礼道歉作为刑事和解的一项内容和要求，新刑事诉讼法也对该项要求做出了规定。对赔礼道歉的要求不仅体现了法律的价值诉求——可以作为加害人悔罪态度和人身危险性的一项判断依据，同样也考虑到了在事实上有利于和解达成，这一点毋庸置疑。但是值得注意的是，对于以赔礼道歉为载体的精神支付，主体一致性和对象一致性问题会对和解的达成产生重要影响。
1．主体一致性
赔礼道歉的主体一致性，是指加害人做出赔礼道歉的亲历性，即必须由加害人本人亲自向被害人做出赔礼道歉，这也是刑事和解“认罪悔过”要件的基本要求。在实践中，有可能出现主体一致性问题而造成和解无法达成的情况。如在前文所述的代为赔偿的情况下，加害人的家属积极向被害人做出赔礼道歉、赔偿损失以争取被害人的谅解，但是由于履行主体的不一致，代为赔偿主体的意愿可能和加害人本人并不一致，此时如果和加害人对被害人的悔过不足相结合，一方面，尽管被害人没有收到直接来自于加害人本人的致歉，但是因为获得了赔偿而产生了和解的意愿，而对于加害人来说赔偿不是心甘情愿的，此时和解可能仍然无法达成；另一方面，因被害人无法对加害人的悔罪态度做出确定性判断而心存不安，也不敢轻易放弃对加害人的追究，此时和解成功的概率也会降低，即使达成和解，充其量也只是形式上的和解，并不能实现刑事和解化解矛盾的预期功能。
2．对象一致性
赔礼道歉的对象一致性，是指加害人的致歉必须向被害人本人做出。无论从价值层面，还是从有利于和解达成的事实层面，加害人在犯罪后向被害人本人做出赔礼道歉都是应有之义，都反映着加害人在犯罪后的积极悔罪态度和人身危险性的降低。但是，新刑事诉讼法第277条规定并不是犯罪嫌疑人、被告人“通过向被害人认罪悔过、赔礼道歉等方式取得被害人谅解”，而是“真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式取得被害人谅解”。认罪悔过与赔礼道歉之间有着不尽相同的价值内涵和实现要求，因而加害人在实践中的具体表达有可能对和解的达成产生影响。在此需要对“赔礼道歉”和“认罪悔过”进行辨析。第一，关于赔礼道歉。首先，赔礼道歉的价值内涵是建立在被害人精神诉求的基础上，被害人并不一定关注加害人在犯罪后对国家、社会的悔过状态，其更多在乎的是自身精神利益的满足；其次，赔礼道歉的形式具有明确的指向性，即加害人向被害人本人做出歉意表达。第二，关于认罪悔过。首先，在法律价值层面，认罪悔过具有超越被害人的公益诉求，即加害人的致害行为不仅是对被害人的侵害，同时也是对社会公共利益的侵犯，因而受到了刑事法律的否定性评价，在表达形式也更多的指向国家和社会公众层次；其次，在事实层面，认罪悔过自身也存在着内部不一致的可能。“认罪”与“悔过”一般是统一的，即加害人对自己客观罪刑的承认建立在对过错的追悔的基础上，而悔过以对客观罪刑的承认为落脚点。但是，从形式上看，“罪”是法律对某一客观行为的外部否定，而“过”是当事人自己对其主观状态的内部否定，因此，加害人可能在面对司法机关时会对自己的行为构成犯罪予以“承认”，但是对该行为的过错性却不以为然。[20]第三，认罪悔过与赔礼道歉在本质上是一致的，但是也有可能发生背离，其中的一个重要原因是主流的刑法学说把犯罪视为对国家特定社会关系的破坏，在刑事司法中更加强调的是被告人向代表“国家”的司法人员的认罪、悔过，而相对忽视受到犯罪侵害的个体。[21]加害人对被害人精神支付的对象偏差也会严重影响和解的达成，尤其是在出现相互致害的情况下，加害人对自己刑事责任没有异议，但是由于对损害抵偿的民事责任和被害人未能达成一致，那么就会出现有认罪却没有悔过而不向被害人赔礼道歉的情形，此时加害人很难和被害人达成和解。
本案恰好同时出现了相互致害、代为赔偿以及由此引发的加害人向被害人精神支付的主体不一和对象不一等因素，最终导致了和解无法达成。从承办检察官处了解到，一方面，加害人罗某在面对司法机关时认罪态度良好，也愿意接受调解；另一方面，被害人虽然在调解过程中获得到了赔偿，但是，由于罗某在其家属已经代其进行赔偿这一既定事实下仍然不依不饶的纠缠与被害人之间的民事损害赔偿。而基于日后报复的担心，被害人最终也没有作出放弃追究罗某的正式承诺。而且据承办检察官透露，案件结束后当事人双方的关系很“僵”。
四、刑事和解当事人主体性之实践要求
刑事和解的出现使当事人在刑事司法中获得了在传统刑事司法中无可比拟的主体地位，而当事人的主体性在刑事和解的制度框架内又有着特殊的内涵：第一，刑事和解的协商性。刑事和解的协商逻辑体现在双方自主决定是否开始和解，以及在和解过程中对民事责任的自主协商。因此，刑事和解首先体现出一种协商性内涵。该内涵首先要求尊重当事人双方的意愿，即无论从和解达成的事实角度，还是从发挥和解预期功能的价值角度，自愿原则乃是刑事和解的首要原则。[22]协商性内涵还要求司法机关等为当事人之间在和解进行的时间与地点、参与调解的主体和环节上等积极提供有利条件；第二，刑事和解的公平性。在刑事和解中，被害人已经不再是传统司法中的被遗忘者，反而变成了主导者、主动者，那么作为协商主体的被害人在和解中“自然”具有的主动地位也需要有合理的界限和限制。与此同时，被告人在对抗式司法模式中被赋予的各项权利在和解这一非诉讼阶段失去了根基，那么对被告人在和解过程中的利益保障也不能忽视。因此，刑事和解也体现出一种主体间的公平诉求。[23]该内涵首先要求尊重被害人的主导地位，对被害人在传统刑事司法中无法获得的正当利益如精神损害赔偿等诉求应当给予支持。另外，也需要关注加害人的利益保障。尽管事实上加害人和被害人在和解过程中无法达到像普通民事协商中的平等地位，但是，和解的协商“形式”和以民事责任为核心的协商“内容”，要求在关注被害人利益的同时兼顾加害人的利益，对被告人的合理诉求给予恰当支持。刑事和解特殊的主体性内涵要求在今后刑事和解的制度完善和实践允许中对影响和解达成的主体性要素给予充分的尊重和重视，具体表现在以下几个方面：
（一）扩大适用刑事和解的案件范围和适用环节
对刑事和解适用案件范围的扩大，是要使更多的案件当事人进入刑事和解的“主体”范围。对此，暂时搁置重罪案件能否进入刑事和解不谈，而新刑事诉讼法第277条第1款第1项对“涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”案件类型的规定有一个条件限定，即“因民间纠纷引起”。然而，“民间纠纷”却没有明确的立法概念限定，通常可以理解为犯罪的发生是由当事人在案发前的普通纠纷所引起的。但是，在现实中像盗窃、交通肇事类的许多案件，当事人在案发前往往并无纠纷甚至根本就不认识，此时如果排除了刑事和解的适用，将对该制度的功能发挥大打折扣。因此，司法机关在办理具体案件中，可以对“因民间纠纷引起”的条件限制适当发挥裁量，尽量让更多的普通刑事犯罪能够具备进入和解的资格。扩大刑事和解的案件适用类型是让更多的案件当事人能够进入和解，而扩大刑事和解在司法中的适用环节则是拓宽了进入和解的当事人进行协商的空间。从促成和解的角度看，从侦查机关立案之后，到检察机关审查起诉再到审判机关做出裁判，乃至在判决执行过程中，都应当允许当事人之间进行和解协商并为其协商提供有利条件。
（二）减少对被告人的羁押
在现实中，如果侦查机关对于那些发生在亲属、邻里等熟人之间的具有较强和解基础的案件久侦不结，会导致案件双方当事人，特别是被害人一方对立情绪加剧，无形中影响了刑事和解的实施。而在侦查期间，犯罪嫌疑人往往被羁押，其对和解意愿和赔偿、道歉等和解内容的表达往往只能间接地通过司法人员或者其亲属代为转达，也会在一定程度上影响其进行和解的亲历性。因此，从促成协商的角度看，对于双方有和解意愿的案件，司法机关尤其是侦查机关一方面应当简化办案流程，为当事人之间进行协商腾出及时宝贵的和解时机；另一方面，应当摒弃“犯案就逮捕”和“以逮捕促和解”的思想，尽量减少对加害人的羁押，扩大取保候审、监视居住等非羁押性强制措施的应用，让刑事和解真正成为加害人与被害人之间的和解，而非被告人的家属与被害人之间的和解。
（三）恰当选择调解模式
在目前各地开展的刑事和解实践中，除了有当事人双方的自行和解外，还有司法调解模式、人民调解委员会调解模式等形式。对于这种第三方介入和解的模式，需要注意以下几点：首先，无论主持调解的是司法人员还是非司法人员，都需要在和解开始前对案情有足够的了解，除了加害人的犯罪动机、目的、手段以及对被害人造成的物质、精神损害等情节外，还应当对加害人和被害人各自在犯罪前的文化程度、职业背景、社会关系、经济状况以及双方在案发前是否有矛盾纠纷等主体性因素加以把握；其次，司法机关在决定介入和解时，应当体现介入模式的灵活性和针对性。在对以上各因素了解的基础上，遴选出适当的案件适用司法调解或者人民调解委员会调解模式，充分发挥不同调解模式的优势；最后，在和解开始，调解人员应当及时准确地把握当事人双方的诉求以及每一方对另一方诉求的主客观承受力，在出现和解障碍时提出恰当的解决方案并传达给双方。
（四）体现和解（调解）依据的多元性
和解的协商性软化了传统刑事司法在法律规则适用上的单一性和刚性，意味着无论是当事人之间的自主协商还是第三方的调解，刑事法律规则之外的其他法律规则和社会规范具有一定的适用空间：第一，应当重视民事责任规则在和解中的应用。尤其是在调解过程中，对精神损害赔偿标准的判断、被害人有过错时的损害抵偿等问题，应当在参考民事实体法责任规则的基础上兼顾当事人双方的利益，尽量实现协商的相对公平。而在和解的内容上，尽量引导双方在赔礼道歉等非物质赔偿形式上达成协商，重视加害人向司法机关认罪悔过和向被害人赔礼道歉之间的实质统一，对履行能力较差的加害人，鼓励其亲友代为赔偿，并可引导加害人向被害人提供劳务等其他履行形式，有效地摆脱目前刑事和解“以钱赎刑”的道德和法律质疑。第二，应当注意民间习惯、乡规民约等社会规范的作用发挥。在和解中，一方面，应当关注案发地的风俗习惯对案件的社会性评价，把握该社会性评价因素对案发后当事人之间的和解意愿以及和解过程可能产生的影响；[24]另一方面，借用被一定社区或区域内人们所共同接受的民间规则来分配当事人之间的权利和义务，更具有可行性、可接受性，并有利于社会关系的终极恢复。有学者指出，在刑事和解中以民间规范作为当事人权利义务分配的方案，就几乎是不可避免的。[25]在刑事和解中，和解（调解）规则适用的多元性可以形成国家与社会、司法机关与当事人、法律规则与民间社会规范之间的互动，体现为一种具有时代和社会特征的实践理性。[26]
（五）扩大律师在和解中的参与性
新通过的《刑事诉讼法》明确了律师在侦查过程中的辩护人地位，并对律师在刑事诉讼中的各项权利以及进行法律援助进行了详细的规定，进一步提升了律师在刑事诉讼中的作用。毫无疑问，律师刑事和解中同样有较大的作为空间，首先，案发后律师及时介入可以迅速把握案件是否符合刑事和解的条件，对于法律禁止和解的案件，避免当事人之间的非法“私了”；其次，律师可以向当事人提出可行的和解方案并督促已经达成的和解协议的顺利履行。对于那些疑难复杂、矛盾冲突激烈的案件，律师可以促使当事人更理性更全面地看待案件，通过向加害人劝导认罪悔过，通过积极赔偿、道歉等方式以请求被害人原谅。同时，也可打消被害人不合法或不切实际的要求，及时消除双方的敌对情绪，促进和解协商的进行。另外，在当事人因主客观原因未能当面协商时代为讨论和解方案，从而保证和解协议的合法性和双方利益均衡性；[27]最后，律师可以监督司法机关的工作。律师可以及时向司法机关提出变更强制措施的申请，减少对加害人的羁押。对司法人员或其他调解主体在和解中的滥用职权或者其他施加不当影响的行为，及时提出纠正意见。对此，司法机关应当在以下方面扩大律师在和解中的参与性：第一，落实律师会见权。律师在侦查阶段能够及时会见犯罪嫌疑人，是其提供法律咨询并开展和解工作的重要前提，因此司法机关尤其是侦查机关应当予以保障；第二，在对和解协议的审查环节，应当允许律师表达意见。对于律师介入和解的案件，由于律师的参与和见证，司法机关在对已经达成的和解协议的自愿性和合法性进行审查时，应当听取律师的意见；第三，引入法律援助。为防止律师辩护与代理制的引入可能会加剧当事人双方因经济承受能力的不同而导致谈判能力的不平等问题，应当将刑事和解也纳入法律援助的环节中。
李蓉，单位为湘潭大学法学院。穆远征，单位为湘潭大学法学院。
【注释】
[1]本案来自于湖南省某基层检察院，案情介绍来自于该案的《公诉案件审查报告》和对承办检察官的简单访谈。由于是个案分析，并没有进行调研、访谈等规范意义上的实证研究。当然，不能排除该案在司法实践中具有一定程度的代表性。
[2]尽管根据犯罪嫌疑人的法律知识和经验，可以假设其对自己签字达成和解所换来的刑事处遇并没有清晰的确信和预期，但是通过访谈得知，承办检察官曾暗示过他，如果签字，其可能将被不起诉。
[3]比如，罪犯在服刑期间可能会遇到“躲猫猫”。虽然在法定惩罚之外承受的其他不利后果可能更多的源于社会发展中的不合理因素，但是在各种不合理状况得到彻底改善之前，这些额外代价会继续为罪犯所承受。
[4]对于重罪案件适用刑事和解问题的探讨可参阅李翔：“论刑事和解制度的适用空间拓展——以重罪案件适用中的价值冲突及裁判平衡为中心”，载《华东政法大学学报》2010年第2期，陈罗兰：“重罪案件刑事和解适用范围研究”，载《法律适用》2010年第6期。
[5]从价值考量层面看，法律对类似主体进行刑事和解的适格性也会进行限制，比如新通过的《刑事诉讼法》第277条第2款就规定了“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”
[6]像刺秦王的荆轲、“我自横刀向天笑”的谭嗣同这些“视死如归”的“义士”，无法想象其在“犯罪”之后还会考虑与“被害人”进行和解。
[7]张庆芳：“恢复性司法——一种全新的刑事法治模式”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第12卷），中国政法大学出版社2003年版，第449页。
[8]2009年审理孟伟故意杀人案的郑州市中级人民法院法官指出，对于“被告人家中清贫，而受害人家中的经济条件相对较好。按以往经验，这样的情况很难达成和解。受害人亲属最初也坚决要求法院判孟伟死刑。”
[9]对该问题的讨论，参见刘宽亮：“简论中国传统报怨的三种方式”，载《道德与文明》2003年第6期。
[10]以德报怨为道家所首倡，“以德报怨，本老氏语。”——《朱子语类》卷四十四。《道德经》第63提出“大小多少，报怨以德。”《道德经》第79章提出“和大怨，必有馀怨；报怨以德，安可以为善。”在佛教的典故中，有寒山（文殊菩萨化身）问拾得（普贤菩萨化身）：“世间谤我、欺我、辱我、笑我、轻我、贱我、恶我、骗我，如何处治乎？拾得曰：只是忍他、让他、由他、避他、耐他、敬他、不要理他，再待几年你且看他。”另外，在基督教中也可以看到以德报怨的主张，如在《新约·马太福音》5：38—5：45中记载有“有人打你的右脸，连左脸也转过来由他打；……当爱你的邻舍，恨你的仇敌。只是我告诉你们，要爱你们的仇敌，……这样就可以作你们天父的儿子；因为他叫日头照好人，也照歹人；降雨给义人，也给不义的人。”
[11]儒家思想既反对以怨报怨也反对以德报怨，而主张“以直报怨”。《论语·宪问》中记载：“或曰：‘以德报怨’何如？子曰：‘何以报德？以直报怨，以德报德。’”朱熹对“以直报怨”的理解体现出明辨是非的公正原则，并与法家的思想有所契合，如《论语或问》记载：“或问：‘以德报怨，亦可谓忠且厚矣。而夫子不之许何哉？’曰：‘德有大小，皆所当报，而怨则有公私曲直之不同，故圣人之教，使人以直报怨，以德报德，以直云者，不以私害公，不以曲胜直。当报则报，不当则止，是则虽曰报怨，而岂害其为公平忠厚哉？然而圣人终不使人忘怨，而没其报复之名者，亦以见夫君父之仇，有不得不报者，而伸乎忠臣孝子之心耳。’”
[12]“是谓是，非谓非，曰直。”——《荀子·修身》。
[13]但是进一步看，如果因为出现这种情况而没有达成和解也未尝不是一件好事，因为和解毕竟是刑事纠纷的一种事后解决机制，在没有充分证据得出传统刑事制裁在预防犯罪方面彻底失效的结论前，刑事和解不能轻易取代传统刑事制裁所具有的犯罪预防（尤其是一般预防）价值，而该价值也是为刑事和解恢复正义、促进和谐的价值体系所容纳的。2011年10月13日佛山“小悦悦”案发后，社会掀起了“用良知的尖刀解剖丑陋”的道德反思，小悦悦的父亲也在10月24日表示“女儿的离开为家庭带来沉痛打击，任何经济补偿都无法弥补。家人经过慎重商量后决定，不对该案提起附带民事诉讼，希望肇事司机得到应有的法律裁决”并且“相信办案机关”。——刘艺明：“小悦悦家属放弃索赔盼司机得到应有裁决”，载《广州日报》2011年10月25日。
[14]《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当首先承担对被害人的民事赔偿责任。”
[15]陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。在该文中陈兴良教授主张，为了减少和限制故意杀人罪的死刑适用，在立法上有必要将被害人有过错这一酌定从轻情节法定化。
[16]典型的例子如斗殴案件，当事人均致对方重伤，此时双方均构成故意伤害罪，司法机关在裁量当事人的罪行时，并不会先把当事人各自对对方造成的伤害进行抵消，然后根据剩余伤害的多少来进行责任判断。
[17]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
[18]陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。
[19]根据《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第87条的规定，附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担的，应当准许。另外，有学者从经济学的激励理论得出结论，被告人亲属的代为赔偿作为“连带责任”不仅在个案中是有效率的，而且在宏观上有利于节约司法成本，提升司法效率。参见陈颀：“‘赔钱减刑’的激励机制”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第五卷），法律出版社2009年版，第55页。
[20]典型的例子就是在“大义灭亲”案件中，加害人在对为害乡邻的亲属施行了“义举”之后，一般都会对其犯罪行为予以承认，尽管会受到法律的制裁——加害人其实在进行“灭亲”行为之前基本上都知道将要进行的行为会触犯刑法并会受到制裁，但是加害人往往不仅没有“悔过”，反而会“大义凛然”。
[21]李昌盛：“认罪不仅仅意味着悔过”，载《人民法院报》2010年6月25日。
[22]尤其在当前维护稳定、促进和谐的社会背景下，以及刑事和解成为国家法律制度后，司法机关在办理刑事案件时很有可能将“刑事和解率”作为一项内部考评指标，此时遵守当事人自愿性原则的意义尤为突出，否则将不可避免地出现“被和解”。
[23]卞建林指出，与刑事附带民事诉讼不同，刑事和解是受害者与加害者利益最大化的案件解决方式，是司法进步的表现。
[24]地方风俗习惯在一定程度上滋生着犯罪并对犯罪发生后的社会评价产生重要影响。在许多有着婚礼闹洞房风俗的农村地区，就不断有猥亵新娘、伴娘犯罪的发生，如在2011年2月12日广东门江发生的伴郎猥亵伴娘案中，事后当地就有人安慰伴娘们称：“没事了，那些都是乡下人，乡下规矩是这样的。”
[25]谢晖；“论刑事和解与民间规范”，载《现代法学》2011年第2期。
[26]范愉：“诉讼调解：审判经验与法学原理”，载《中国法学》2009年第6期。
[27]叶青、徐翀：“刑事和解机制配套措施若干问题研究”，载宋英辉主编：《刑事和解实证研究》，北京大学出版社2010年版，第181页。
