【摘要】我国民族自治地方变通施行刑法的现行制度缺乏合理性和可行性。刑事和解既具有变通施行刑法的功能，又具有克服我国现行刑法规定的变通制度固有弊端的优点，并且与我国民族自治地方的传统法律文化高度契合，因此应作为我国民族自治地方变通施行刑法的最佳机制。在我国民族自治地方推行刑事和解制度，应采用司法机关主导的和解、司法机关委托的和解和司法体制外的和解并存的模式。我国民族自治地方的传统法律文化、民间解纷力量以及习惯法是在该地方推行刑事和解制度可资利用的本土资源，应将其纳入刑事和解的制度框架合理利用，以保障刑事和解制度的价值得以充分体现。
【关键词】刑法；民族自治地方；刑事和解；习惯法
晚近以来，由于我国正在进行以追求司法效率和社会效益为主旨的司法改革，并且恰逢建设和谐社会的政治语境，因此刑事和解成为我国法学理论界和实务界高度关注的热点问题，有关刑事和解的理论研究如火如荼，有关刑事和解的试点工作方兴未艾。但是，令人遗憾的是，素有和解传统和深厚社会基础的我国民族自治地方在这场改革中却成为被遗忘的角落，刑事和解的试点工作在这些地方并未开展，并且这一问题迄今还未引起我国学术界的关注。[1]
而与上述情形相关的一个背景是，基于我国民族自治地方经济、政治、文化的特殊性，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第90条规定，民族自治地方可以由自治区或者省的人民代表大会制定刑法的变通、补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。应该说，这一规定为我国民族自治地方变通施行刑法留下了制度空间。但是，这一仅允许通过立法变通施行刑法的制度设计不仅被长期虚置，而且在事实上成为包括刑事和解在内的其他变通施行刑法途径的制度障碍。
鉴此，笔者拟通过探索刑事和解与我国民族自治地方变通施行刑法之间的关系、我国民族自治地方推行刑事和解制度的基本方案、在我国民族自治地方推行刑事和解制度有哪些可资利用的本土资源等问题，为我国刑事和解的理论和实践提供独特的分析样本，也为研究如何在我国民族自治地方变通施行刑法提供一种新的思路。
一、刑事和解的功能新解
一般而言，刑事和解的内涵大致是：刑事案件的当事人及相关方通过交流、协商，达成以修复犯罪造成的损害等为基本内容的和解协议，以此作为刑事追诉的替代方案或者刑事司法裁判的从宽根据。刑事和解的基本目标是全面修复犯罪行为造成的损害（物质的、心理的、人际关系的等），而非专注于对犯罪人的刑罚惩罚。推行刑事和解意味着国家不再对刑事案件实行绝对的司法垄断，被害人作为最重要的利害关系人之一直接参与、影响甚至同加害人一道主导刑事案件的处理过程，而加害人在这一过程中也可以通过自己的积极努力在一定程度上影响案件的处理结果。
在此需要特别指出的是，虽然刑事和解是作为对传统刑事法律制度的重大变革措施而出现的，其理论基础和现实价值已被人们作过深入的挖掘和系统论述，但我们也不得不承认人们对刑事和解林林总总的解读却忽略了一个基本事实——未注意到刑事和解具有变通施行刑法的功能。
我们知道，刑事和解在实体法上的后果是传统的民事赔偿、赔礼道歉等非刑罚的责任承担方式同刑事责任的承担密切关联甚至融为一体，以致刑法的罪刑规定不被适用或者不被严格适用。刑事和解在刑法适用上可能产生的效果是：（1）犯罪行为的非罪化，即加害行为虽然符合法定的犯罪构成要件，但因为实行刑事和解而在司法上不予定罪；（2）刑事可罚行为的去刑化，即因为实行刑事和解而对被定罪的加害人不再适用刑罚（免予刑罚）；（3）刑罚的轻缓化，即因为实行刑事和解而对犯罪分子适用更轻的刑罚。上述结果表明，实行刑事和解的一个重要后果就是刑法的罪刑规定在个案中的变通施行。虽然这一后果的产生并不具有必然性，[2]但从中外刑事和解的实践看，对罪刑规范的变通施行无疑是刑事和解更为常见的结果。例如，目前被一些地方司法机关纳入刑事和解范围的轻伤害犯罪案件、交通肇事犯罪案件，按照刑法的规定本当以刑罚的方式承担刑事责任，但因为加害人与被害人之间达成了刑事和解协议，公安机关尊重当事人的意愿不予立案，或者检察机关作出不起诉或者免予起诉的决定，或者在审判阶段，法官在没有其他法定情节的情况下作出免予刑事处罚或者减轻刑罚处罚的判决，这些实际上就是对我国刑法规范的变通施行。
认识到刑事和解的这一功能不仅可以为我国民族自治地方变通施行刑法提供一条重要的路径，而且也可以为我们反思、变革现行刑法变通制度提供新的分析框架及重要的理论支撑。如果说我国民族自治地方变通施行刑法的现行规定是以近现代以来的正统刑事法律理论为基础，以肯定国家刑事法律刚性化的一体适用的正当性为前提，从而将我国民族自治地方变通施行刑法作为一种过渡性措施或者权宜之计的话，那么刑事和解则是在深刻反思正统刑事法律理论的基础上对刑事司法制度所作的重大变革。可以说，将刑事和解纳入我国民族自治地方变通施行刑法的制度框架，不仅顺应了刑事法律制度改革与发展之趋势，而且还有可能引领我国刑事和解实践探索之新潮流。
二、通过刑事和解实现我国民族自治地方变通施行刑法目标的合理性分析
由于在我国民族自治地方变通施行刑法的制度被长期搁置，因此，在许多情况下我国民族自治地方的习惯法往往取代刑法在现实生活中发挥着重要的作用。例如，“在藏区发生杀人案件后，除政法机关主动办理者外，大多数刑事案件的当事人仍习惯于按照‘赔命价’习惯法私下处理”。[3]另据笔者调查，在彝族人聚居的四川省凉山地区，如布拖县、昭觉县、普格县、美姑县、越西县等地，由民间权威人士调处纠纷至今仍然是当地解决民间侵权纠纷（包括侵害个人利益的犯罪案件）的主要方式，而采用司法程序由司法机关处理的案件则较少。据昭觉县人民法院的法官介绍，2007年—2010年，该县人民法院审理的刑事案件共计351什，平均每年审理87．75件，并且这些刑事案件中的大多数是涉毒案件，而传统的刑事案件则屈指可数。这一事实说明，在我国民族自治地方变通施行刑法的制度被束之高阁的同时，现实生活中的变通实施却在制度之外以“私了”的方式存在着。之所以会出现这样的结果主要是因为我国现行刑法变通施行制度的设计与我国民族自治地方的“区情”相脱节。详言之，按照1997年《刑法》第90条的规定，在我国民族自治地方变通施行刑法只能经由立法变通，即由自治区或者省的人民代表大会制定变通或者补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。但是，由于我国少数民族人口的分布具有复杂性以及民族自治地方的发展具有非均衡性，因此，这种立法变通模式因遭遇难以克服的障碍而缺乏可行性和合理性。
我国少数民族人口在地理分布上的基本特征是大杂居、小聚居。其中，一些人口相对较多的少数民族如壮族、满族、回族、苗族、藏族、彝族、蒙古族、侗族、瑶族、哈尼族等都是跨越多省、区分布。而就我国民族自治地方行政区划内的人口构成而言，既不存在单一民族的自治区，也不存在单一民族的自治州、自治县，而是多个民族在同一行政区域内交错杂居，甚至在同一乡镇也会出现不同民族大杂居、小聚居的局面。与此同时，我国目前明显存在的地区之间、城乡之间在经济与社会发展上的不平衡，以及由此导致的人们生活方式的差异在民族自治地方表现得更为突出。因此，即使是那些民族人口成分相对单一的民族自治地方，也会因为城乡差异、地域之间经济与社会发展程度差异而在文化变迁方面表现出明显的差别。这两个基本事实给我国民族文化带来的结果是：一方面同一民族的文化会因为地域差别、城乡差别而呈现出差异性和多元性。例如，四川省凉山地区的彝族与云南省的彝族之间，甚至同属云南省的楚雄、大理、寻甸等地的彝族之间在民俗、习惯法等方面就存在这样或那样的差异。同样，杂居于湖南、广西、贵州、云南等地的瑶族之间也存在传统习俗上的差异。至于同一民族自治地方的同一民族在城乡之间存在文化差异更是一种普遍现象。另一方面，我国各少数民族的文化也具有开放性，即每个少数民族的文化都在同其他民族文化的相互交往中不断变迁。
面对上述情形，如果按照1997年《刑法》第90条的规定通过立法来实现我国民族自治地方变通施行刑法的目标，那么会遇到诸多问题。例如，如果在确定刑法变通、补充规定的效力范围时规定实行属地管辖，那么会面临多民族杂居的问题；而如果规定实行属人管辖，那么会面临同一民族因为地域、城乡差别而出现的文化差异的问题，并且当某一刑事案件的加害人与被害人分属不同的民族时，还存在刑法适用范围的冲突问题。此外，通过立法规定刑法的变通、补充办法客观上会固化我国少数民族的传统法律文化，而这与我国少数民族的法律文化兼具开放性之间存在矛盾，在一定程度上会阻碍我国少数民族传统法律文化的变迁与更新，并且也与我国各民族的法律文化相互融合的大趋势相背离。
由此可见，我国民族自治地方变通施行刑法的机制亟待变革。笔者认为，如果把刑事和解作为我国民族自治地方变通施行刑法的机制，那么其具有的合理性就会立即显现出来。
从理论上讲，虽然实行刑法的立法变通是为了解决在民族自治地方僵化适用刑法可能导致的问题，但其理论基础却是建立在传统的立法中心主义的法理之上，其强调的是立法的中心地位和法律规则的一体适用，以在一个特定区域内普遍有效的规则替代在全国范围内普遍有效的规则，而不管这个规则在具体适用于个案时是否合理、可行，其所体现的是形式正义、一般正义绝对优先的传统法治理念。正因如此，在面对民族人口分布复杂、经济社会发展不平衡、社会转型加快、民族融合趋势加剧的民族自治地方时，立法变通就必然遭遇合理性、可行性的拷问。与此不同，刑事和解则是基于实践理性，以解决个案纠纷为目标，通过多方参与的协商、理性交流，实现具体情景下的个案正义。因此，在我国民族自治地方推行刑事和解既能有效解决采用立法变通模式所带来的与少数民族法律文化开放性之间相矛盾的问题，又能破解立法变通模式在效力范围上遭遇的困局。
此外，刑事和解与我国民族自治地方解决纠纷的传统方式具有高度的契合性。在我国各少数民族的传统法律文化中并无刑法与民法的严格划分，与之相对应，我国民族自治地方的习惯法对于违法行为的制裁虽有轻重之别，但无严格的刑事制裁与民事制裁之分。除对少数严重违法行为给予具有刑罚性质的处罚外，对大多数违法行为（包括侵犯人身、财产等个人法益的部分犯罪行为）主要是通过赔礼道歉、赔偿损失、经济处罚（最常见的是罚赔金钱或财物，或者按特定方式请全村人吃喝）以及羞辱性处罚（较常见的是鸣锣喊寨）予以惩戒的。虽然不同地域、不同民族在解决纠纷的程序方面各不相同，但通常都是以民间权威人士或基层组织主导下的民间程序为主，大体上有两种基本模式：权威裁处模式和协商模式。在权威裁处模式下，纠纷处理结果的强制性、惩戒性意味更浓，但一般都限于经济制裁或者羞辱性惩戒。[4]在协商模式下，纠纷的处理结果则带有民事赔偿的意味。总体而言，这种传统的侵权纠纷解决方式在诸多方面与现代刑事和解制度高度契合，如注重保障被害人的利益，保障被害人作为当事人的主体地位，注重对纠纷双方关系及社区正常秩序的修复，注重让村寨、族群等参与纠纷的解决过程，并发挥其对加害人的教育、约束作用，就体现了现代刑事和解制度中的恢复性司法理念和司法的民主参与过程，并且也与刑罚制度的社会化、轻缓化发展方向相一致。这种契合意味着，刑事和解作为在我国民族自治地方变通施行刑法的基本制度和方法具有适宜的文化土壤和社会基础。其实，只要我们变换一个角度看，就会发现我国某些民族自治地方民间侵权纠纷的解决方式实质上就是具有民族特色的刑事和解。例如，在藏族、蒙古族等少数民族的传统生活区具有刑事和解性质的“赔命价”习惯法[5]以及在四川省凉山彝族地区适用的民间纠纷调处机制至今仍然在社会生活中发挥着难以替代的作用。特别是由于彝族在传统上并不区分刑事案件与民事案件，因此彝民之间发生的侵权纠纷通常都是在民间司法者——“德古”[6]——的主持下通过协商解决。总之，正是在这样的社会背景之下，刑事和解制度在我国民族自治地方的推行才更具有合理性。
三、我国民族自治地方推行刑事和解制度的基本方案设计
构建刑事和解制度首先要解决的是刑事和解与刑事司法体制的关系问题。虽然外国有学者提出了以刑事和解全面替代传统诉讼模式的“替代性方案”，[7]但从外国的刑事和解实践看，刑事和解与刑事司法体制关系的设计有两种基本方案：平行方案与整体性方案。“在平行方案下，恢复性司法程序在正式的刑事司法体制之外运作，并与正式的刑事司法体制之间没有正式的或结构性的联系。作为一种结果，平行方案关注的是社区利益，特别是那些参与和解过程的各方利益，它们并不关心刑事司法体制的利益也不试图对个案的判决产生影响。”[8]“整体性恢复司法方案寻求启动和影响刑事司法程序，并与刑事司法程序保持同步……整体性方案与在正式的刑事司法体制背景下满足被害人和犯罪人的需要联系在一起……寻求对法庭判决产生影响或为之提供一种替代性方式，或利用刑事司法体制来帮助、监督或执行恢复性司法程序中达成的协议。”[9]
近年来，我国各地开展的刑事和解试点工作“本质上是以刑事司法程序为依托，并由司法机关实施的一种司法程序或案件处理方式的改革……都是正式刑事司法程序的一部分”。[10]而在民间特别是在农村和民族自治地方，具有“私了”性质的“刑事和解”经常发生，但因其不被官方承认而属于“非法”。在我国的现实生活中甚至存在行为人因私自达成刑事和解协议而获罪的情形。[11]我国法学界在论述刑事和解制度时也大多倾向于采用整体性方案。例如，有学者认为，与平行方案相比，将整体性方案下的恢复性司法程序有机纳入国家司法体系，是对刑事司法体系的有益补充，其得出结论的整个过程是在刑事司法体制提供的既定框架内，符合刑事法治在“形式正义”上的要求，是恢复性司法最佳的定位选择。[12]也有学者认为：“恢复性司法必须是刑事诉讼过程中的恢复性司法，任何诉讼外的恢复性司法都不利于实现国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的有效渗透与整合，因而应当予以禁止。”[13]还有学者一方面认为刑事和解与诉讼机制各有相对独立的运作空间，另一方面又认为刑事和解必须融入诉讼体制之内，以获得合法性地位并使和解结果产生法律效力。[14]
笔者认为，根据我国的国情，在民族自治地方推行刑事和解制度应当采用以下三种模式并存的方案。
第一种是司法机关主导的和解模式。在这种模式下，刑事和解是在刑事诉讼程序中且在司法机关的主导下运作，司法机关是刑事和解最主要的促成者、程序主持人及和解协议效力的确认者，并且在这种模式下达成的和解协议具有法律上的效力。这种模式是目前我国刑事和解试点工作中常见的模式。一般而言，如果案件已经进入刑事诉讼程序，双方当事人愿意接受调解并且达成和解协议的难度不大，那么司法机关就应当采用这种模式。
第二种是司法机关委托的和解模式。在这种模式下，案件已经进入刑事诉讼程序，当案件具备适合调解的前提时，经司法机关委托或同意，在其他社会组织或人员的主持下于诉讼之外开启和解程序，达成的和解协议经司法机关认可后具有法律上的效力。目前，我国有些地方在刑事和解试点工作中试行司法机关委托人民调解组织进行调解的做法大体上属于这种模式。[15]一般而言，进入刑事诉讼程序的案件适合调解，且当事人希望在诉讼程序外调解，或者司法机关认为适宜于在诉讼程序外调解的，那么司法机关应当采用这种模式。
第三种是司法体制外的和解模式。在这种模式下，案件不进入正式的刑事司法程序，而是在司法体制之外由基层组织主导，或者由纠纷当事人邀请民间组织、权威人士居间调解。如果当事人双方达成了和解协议，那么案件从此了结。否则，被害人可诉请司法机关启动刑事司法程序解决纠纷，必要时司法机关也可以主动启动刑事司法程序来解决纠纷。这就是说，正式的司法程序在这种模式下是作为一种备用方案而存在的，并因此成为一种隐形力量对刑事和解产生潜在的影响。一般而言，对于较轻微的刑事案件，被害人不愿意通过刑事诉讼程序解决的，应允许其选用此种模式解决。在我国的现实生活中，这种模式实际上已被采用，如浙江省诸暨市推行的“枫桥经验”模式实际上就是这种模式。[16]就我国民族自治地方而言，这种司法体制外的刑事和解更具有存在的价值，它既能有效利用本土资源来解决民族自治地方国家司法资源严重不足的问题，又能给位于偏远、交通不便的民族自治地方的民众解决纷争提供便利。更重要的是，由于受传统文化的影响，一些民族自治地方的民众并不愿意采用刑事诉讼程序来解决纠纷，而采用司法体制外的和解来解决纠纷更能获得其心理认同，因此采用后者解决纠纷比采用前者解决纠纷所获得的社会效果会更好。
当然，在刑事法治的强势语境下，采用第三种模式解决纠纷必然会面临“合法性”的质疑。但是，笔者在此要反问的是，将所有的刑事案件都纳入刑事诉讼程序解决是否就具有当然的合理性呢？
不可否认，作为社会公共组织的国家介入个人或群体之间的纠纷并运用其掌握的公共权力主导纠纷的解决过程具有必要性，并且当事人也并非总能够就他们之间发生的纠纷达成各方认可的协议，如果没有外部力量的介入，那么纠纷当事人在协商不成的情况下寻求私力救济就成为顺理成章的事，而这会使社会处于无序状态，尤其是像杀人、伤害、抢劫等严重侵权行为既涉及案件事实的查明，又涉及事实查明后正义的伸张，如果仅靠被害方的力量，那么难以保证纠纷得到合理、有效的解决。因此，国家作为一种社会公共力量在一定的范围内介入、主导纠纷的解决过程确有必要。但是，国家权力的运用应当保持在适度的范围内。按照近、现代西方国家主流的学说，国家的存在及其权力的运用应基于民众的授权，而国家运用权力的唯一目的是保护民众的合法权益。因此，国家介入民间侵权纠纷应当是基于保护民众合法权益之目的。对于严重的侵权纠纷（刑事案件），国家介入的正当理由无非是保护被害人的合法权益，帮助其伸张正义，以弥补其私力救济之不足并防止私力救济造成新的损害。但是，现实生活中的真相是，国家权力具有自我膨胀的本性，权力被不当使用甚至滥用往往成为一种司空见惯的现象。直至近代西方国家资产阶级革命之后新的国家权力制约机制得以形成，国家权力的行使才开始向理性化转变。不过，在刑事司法领域，国家权力的膨胀势头并没有因为启蒙运动的兴起而被遏止，相反在一定程度上被进一步强化。这种强化是在法治化、科学化的名义下通过下述途径实现的：基于公法与私法的划分以及罪刑法定思想的倡导，刑事案件与民事案件被作了严格划分，刑事法律被纳入公法范畴，国家成为刑事法律唯一的制定者、执行者，也是刑事法律有效实施的保障者，传统上属于民间性的某些侵权行为也因为被规定为犯罪而在性质上发生了变化，它不再仅仅被看做是对被害人利益的侵害，而是被看做对整个社会的危害（对国家统治秩序、国家权威的冒犯和危害），国家成为一切犯罪的受害者。与之相对应，对犯罪的惩处就不是被害人个人的事情，而是国家的事情，只能由国家为其规定刑罚后果。而法律平等原则和罪刑法定原则又要求这种法律后果应当被无一例外地适用，即使是被害人也无权宽恕加害人。因为在犯罪被视为危害整个社会的观念下，“使罪犯受到处罚的权利并不属于某个人，而属于全体公民，或属于君主。某个人只能放弃他那份权利，但不能取消他人的权利”。[17]这样，国家就完成了身份的转换，从被害人的保护者变成了犯罪的受害者、刑事纠纷的当事人、纠纷处置过程的主导者和法律责任的追究者。其结果是，对犯罪人的惩罚成为整个刑事诉讼的核心和最终归属，犯罪人在这一过程中成为国家宰制的对象，而被害人既失去了纠纷当事人的地位，也失去了对案件裁处的影响力。
其实，以国家垄断刑事司法为特色的现代刑事法律制度赖以建立的“犯罪危害社会”的理论假设[18]因其自相矛盾而令人难以信服。例如，按照主流的刑法理论，刑法保护的法益区分为个人法益和超个人法益（国家法益、社会法益），与之相适应，犯罪区分为侵害个人法益的犯罪和侵害超个人法益的犯罪。可是，对于侵害个人法益的犯罪又怎么能作危害国家、危害社会的解读？作如此解读的实质是把对规范权威性（背后是国家权威）的冒犯视为犯罪的危害所在，而这不过是一种威权意识的表达。要知道，规范本身并不具有独立的价值。规范的价值取决于其保护的对象的价值。因此，犯罪危害的实质不在于其对刑法规范的违反，而在于其对刑法规范所保护的某种法益的侵害。就侵害个人法益的刑事案件而言，国家既非被害人，也非纠纷当事人，而只能以保护国民合法权益的义务主体的身份对被害人承担双重义务：既应当为被害人伸张正义提供保障，又应当将被害人（以及其他社会成员）作为具有理性的独立个体予以尊重，而不应当武断地代替其处理应当由其自己处理的事务。其实，在人类漫长的法律实践中，对于侵害个人法益的行为，以被害人的控告作为国家追究加害人责任的前提乃是一种更常见的现象。要知道，现代公诉制度在西方国家只有二百余年的历史，而现代公诉制度在我国至今只有百余年的历史。虽然现代公诉制度对于消除司法集权之弊、保障司法公正具有重要意义，但其由公诉机关完全取代被害人而独揽诉权的制度设计有悖现代民主司法的理念，而其赖以立基的犯罪观、责任观更是与个人本位、权利本位的价值理念格格不入。
值得注意的是，当我们高举法治大旗时，不能忘记刑事法治的基本精神是制约国家刑事司法权、保障基本人权。如果我们所言的“刑事法治”有悖这一目标，那么其就只徒具“刑事法治”之名。而近现代刑事法律制度下国家对刑事司法权的垄断，恰恰是在“刑事法治”的名义下对案件当事人权利空间的过度挤压。在这一制度下，无论是对被害人作为案件当事人地位及相应权利的剥夺，还是对加害人以刑罚为核心目标的刑事追究，所彰显的都是国家权力对个体权利的宰制，而这恰与刑事法治的基本价值追求相背离。
由此可见，以国家垄断刑事司法权为基本内涵的所谓“刑事法治”，并非我们探讨刑事和解制度应当预设的前提，而恰恰是当代兴起的以刑事和解为基本内容的“恢复性司法”理论应予反思的对象。或者说，当代的刑事和解所要克服的恰恰是国家垄断刑事司法权所带来的弊端。正如有的学者所言，与后现代哲学思潮对现代性哲学话语的不断质疑相关联，恢复性司法从某种意义上讲是对现代法治的反思。其一开始就是以一种非正式司法的面目出现，并以其所具有的对被害人权益的特别关注、社区的广泛参与、对犯罪者的重新社会化等价值和恢复平等的社会关系的最终目标而引人注目。[19]也正因如此，外国刑事和解实践的主要运作模式虽然与正式的刑事司法有某种关联，但并非由司法机关主导而直接纳入刑事诉讼程序中，而通常是作为正式司法的替代性方案在刑事诉讼程序之外运作。因此，刑事诉讼程序外的刑事和解能够克服司法权的过度干预以及司法腐败、司法不公等弊端，有利于保障当事人双方（尤其是被害人）在和解过程中的主体地位，更好地体现双方自愿、社区参与、程序民主等恢复性司法的特质，使其“非正式司法”所应有的价值和优势得以充分体现。
四、我国民族自治地方推行刑事和解制度可资利用的本土资源梳理
笔者认为，在我国民族自治地方推行刑事和解制度既具有必要性又具有可行性。因为该地方既有变通施行刑法的需要，又有少数民族的法律文化、民间解纷力量以及民族自治地方的习惯法等本土资源可资利用。下面分述之。
（一）少数民族的法律文化[20]
由于各个民族都有自己的传统法律文化，而每个民族的法律文化都具有丰富的内涵且不同程度地处于变迁之中，因此很难对少数民族的法律文化做一般性的描述。如果着眼于我国当代民族自治地方，仅就与国家刑事法律相关的民族法律文化而言，那么可以发现我国少数民族法律文化大体上具有以下特征：刑民不分，寻求正式司法外的措施解决纠纷，注重经济赔偿、经济制裁，以民事责任或者私刑代替刑罚，家庭、家族承担经济上的连带责任。一般而言，对于我国少数民族的法律文化，从不同的角度去审视往往会得出不同的结论。例如，如果我们从近现代以来的刑事法治理论的角度去看我国少数民族的法律文化，那么可能会指斥其落后；如果我们怀有汉民族法律文化中浓厚的报应主义、重刑主义情结去看少数民族的法律文化，那么会认为其罚不当罪，有放纵罪犯之虞。但是，如果我们以恢复性司法理念和刑罚的轻缓化、社会化、去刑化发展趋势为视角去看我国少数民族的法律文化，那么就会发现其不乏合理因素，其基本的价值取向和做法甚至与刑事法律制度的变革、发展方向高度一致。因此，在我国民族自治地方推行刑事和解制度，首先需要我们转变观念，抑制对我国少数民族的法律文化进行“现代化改造”以及用国家的刑事法律替代民族自治地方习惯法的冲动，充分发掘、利用少数民族法律文化中的合理成分。如果说在我国以汉族为主要民族的地区推行刑事和解制度难免会遇到报应主义、重刑主义等大众文化障碍，那么在我国民族自治地方推行刑事和解制度就具有一定的少数民族法律文化优势。
（二）民间解纷力量（主要是民间权威人士）
虽然在中华人民共和国成立后国家机关已经逐步取代民族自治地方传统的社会组织而成为该地方社会控制的主导性力量，但这并不意味着民间权威人士在该地方社会生活中作用的消失。事实上，在一些民族自治地方，民间权威人士仍在社会生活中发挥着一定的作用。尤其是在民间纠纷的处理方面，民间权威人士的影响力还较大。笔者曾在四川、青海、贵州等省的民族自治地方进行过调研，发现这些民族自治地方至今仍然运行着良好的民间纠纷解决机制，并且也是处理当地民间纠纷的一种主要方法。在这种机制中，民间权威人士往往比司法工作人员更熟悉当地的习惯法，更了解民众的心理预期，也更能得到基层民众的心理认同。因此，民间权威人士是我国民族自治地方推行刑事和解制度应当充分利用的本土资源。[21]
至于将民间解纷力量纳入刑事和解制度框架的具体方式，则应根据我国民族自治地方的具体情况灵活选择。笔者在此提出如下几种方案：（1）吸纳民间权威人士为陪审员，参与司法机关主导的刑事和解工作。在这方面，可以借鉴四川省凉山彝族自治州在民事审判工作中吸纳“德古”为特邀陪审员的经验。其基本做法是，邀请“德古”作为特邀陪审员参与民事案件的审理，甚至授权“德古”代表人民法院主持民事案件的调解工作。在这一过程中，“德古”凭借其对当地习惯法的熟悉及其在民间的影响力米顺利地解决当事人之间的纠纷。通过这一举措，既能有效利用民间的司法资源，又能在一定程度上实现民间权威人士对人民法院的监督，并且通过人民法院与“德古”的合作，实现国家法律与民间习惯法对接和调适的目标。[22]（2）吸纳民间权威人士进入人民调解委员会，以人民调解委员会为依托参与刑事诉讼程序外的刑事和解工作，或者受司法机关的指定或委托，参与司法机关控制的刑事诉讼程序外的刑事和解工作。（3）通过清理、登记、培训等措施直接将民间解纷力量合法化。这适用于那些民间纠纷解决机制本身就具有广泛群众基础且运行良好的民族自治地方。如对凉山彝族地区的“德古”、藏族地区的宗教人士等就可以通过官方登记、培训等措施将其纳入刑事和解制度的框架。
（三）民族自治地方的习惯法
我国民族自治地方的习惯法至今仍然被用来解决涉及法律问题的民间纠纷，成为在现实生活中发挥作用的“活法”。这也是在我国民族自治地方推行刑事和解制度应当充分利用的一种本土资源。
首先，民族自治地方的习惯法可作为确定刑事和解适用范围及刑法变通范围的依据。如何确定刑事和解制度的适用范围是构建刑事和解制度必须解决的一个重要问题。从我国目前的试点工作看，由于缺乏明确的法律依据，各地的司法机关对刑事和解制度的适用范围存在不同的看法，大多数地方的司法机关将刑事和解制度的适用范围局限于轻伤害案件，但也有一些地方的司法机关将刑事和解制度的适用范围扩展到未成年人犯罪、轻微侵财犯罪、过失犯罪以及在校大学生犯罪等案件。从整体看，试点中的刑事和解制度的适用范围非常有限，适用该制度处理的案件也相对较少。这实际上与人们对刑事和解制度的理论基础、价值及刑事法律发展趋势的理解不同相关。根据笔者的理解，刑事法律制度将会向日益民主化、开放化、轻缓化、社会化的方向发展，在这一过程中，刑事和解制度的地位和作用将会日益突出。就我国民族自治地方而言，如果从我国民族自治地方变通施行刑法的角度看刑事和解制度，那么其适用范围的确定就应当充分考虑少数民族的传统法律文化以及依然作为“活法”而存在的民族自治地方的习惯法，给予其更大的适用空间以及更多的灵活选择的余地。一般而言，只要是侵害个人法益而按照当地传统又是作为民间侵权行为对待的犯罪案件，都可以纳入刑事和解制度的适用范围。即使是命案，在藏族、四川省凉山彝族等具有“赔命价”习惯法的地区，也可以纳入刑事和解制度适用的范围。当然，对于这类严重犯罪案件原则上应采用由司法机关主导或者委托的刑事和解模式进行处理。
其次，民族自治地方的习惯法应作为达成刑事和解协议的依据之一。刑事和解协议与判决裁定的一个重要差异就在于和解协议的合意性而非强制性。当事人之间要达成和解协议既需要真诚交流、相互理解，也需要依赖一定的社会评价标准及由此形成的潜在的社会压力（心理强制）。与国家法律相比，民族自治地方的习惯法往往更贴近当地民众的实际生活，甚至更为具体明确。以四川省凉山地区的彝族习惯法为例，该习惯法根据盗窃地点和方式将偷羊案件区分为“黑案”（挖墙洞偷羊）、“黑花案”（偷圈养的羊）、“花案”（偷放牧着的羊）、“白案”（他人的羊跟随自己的羊群而隐瞒不还）等类型，对这些案件的处理结果是：最轻微的“白案”为赔本，而对于其他类型的偷羊案，行为人除赔本外还要按照不同的标准罚赔财物。如果案件是在多年后破获的，那么还要区分被盗的羊是公羊还是母羊，对于母羊还要按一定的标准赔付孳息。[23]无疑，这种内生于当地社会生活的习惯法更符合当地民众的心理预期，是我国在该地区推行刑事和解制度可资利用的一种重要资源，而依据民族自治地方的习惯法达成和解协议又收到了在我国民族自治地方根据实际需要合理变通施行刑法的效果。当然，对我国民族自治地方的习惯法也需要进行甄别，一些有违文明社会基本价值准则的民族自治地方习惯法自然不能作为刑事和解的依据。
五、结语
刑事和解作为在我国民族自治地方变通施行刑法的最佳机制应当引起我国法学界、立法界以及司法界的高度重视。可以毫不夸张地说，我国民族自治地方是推行刑事和解制度的一片沃土，如果我们能够转变观念，大胆地在该地方推行刑事和解制度，那么一定会收获到意想不到的丰硕之果。
刘之雄，中南民族大学法学院教授。
【注释】
[1]需要提及的是，苏永生博士近年来对这一问题给予了持续关注并作了有益的研究。参见苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角》，《法学研究》2007年第6期；苏永生：《“赔命价”习惯法：从差异到契合——一个文化社会学的考察》，《中国刑事法杂志》2010年第7期。
[2]需明确的是，如果刑事和解在刑法上产生的效果只是在法定刑限度内从轻处罚，那么就不存在对刑法的变通问题。
[3]苏永生：《“文化的刑法解释论”之提倡——以“赔命价”习惯法为例》，《法商研究》2008年第5期。
[4]例如，贵州省黔东南的苗族对盗窃等违法行为往往是由民间权威人士、基层组织给予惩罚性裁处。参见徐晓光：《原生的法——黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》，中国政法大学出版社2010年版，第24—139页。
[5][13]参见苏永生：《正义的妥协——民族法文化视域的刑法思考》，法律出版社2009年版，第192—213页，第227页。
[6]“德古”是指我国彝族中那些因为知识丰富、智力过人、办事公道、能言善辩、熟知彝族习惯法而被当地彝族人所信赖的纠纷调解者。“德古”既非任命，也非世袭，而是在社会生活中基于民众的信赖而产生。参见陈金全主编：《西南少数民族习惯法研究》，法律出版社2008年版，第80—89页；张晓辉、方慧主编：《彝族法律文化研究》，民族出版社2005年版，第304页。
[7][14]参见杜宇：《理解“刑事和解”》，法律出版社2010年版，第85—323页，第319—331页。
[8][9][19]参见刘方权：《恢复性司法：一个概念性框架》，《山东警察学院学报》2005年第1期。
[10]张朝霞、谢财能：《刑事和解：误读与澄清——以与恢复性司法比较为视角》，《法制与社会发展》2010年第1期。
[11]参见王洪林、刘丹、傅华：《失主与小偷如此“私了”为哪般——辽宁凤城一对夫妻与窃贼的协议赔偿被判敲诈勒索罪》，《检察日报》2009年10月12日。
[12]参见唐芳：《恢复性司法的困境及其超越》，《法律科学》2006年第4期。
[15]参见孙辉：《轻微刑事案件委托人民调解工作的实践与思考》，载宋英辉、袁金彪主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第76—84页。
[16]参见朱祖洋：《“枫桥经验”指导下刑事和解的实践与制度架构》，《中国司法》2009年第4期。
[17][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
[18]我国当代刑法学对犯罪客体的界定以及将犯罪客体划分为一般客体、同类客体、直接客体三个层次正是这种观念的反映。
[20]这里所说的少数民族的法律文化是从狭义而言的，主要指少数民族的法制观念等，并不包括民族自治地方的习惯法。
[21]河南省正在推行的“社会法庭”试点工作，实际上是想通过政府的力量建构“民间司法”的社会基础，以弥补国家正式司法资源之不足。由此观之，我国民族自治地方现有的民间司法资源值得我们珍惜。
[22]四川省昭觉县人民法院在“最高人民法院与四川省高级人民法院能动司法与大调解论坛”上的发言材料及在凉山彝族自治州民商事工作表彰会上的发言材料中，对聘任“德古”作为特邀陪审员以及将“德古”调解与民商事审判工作相结合取得的成绩作了高度评价。
[23]参见陈金全、巴且日伙主编：《凉山彝族习惯法田野调查报告》，人民出版社2008年版，第85页。
