一、 历史视野中的法治理论

法治作为一种法律学说、法律理论和法律实践，是经过漫长的历史积累而逐渐形成的，它来自于世界上各民族，特别是西方各民族在其生存的过程中权利与权力的广泛的持久的张力，来自特定的法律思想与社会实践的频繁的积极的互助共生。

法治理论源远流长。在西方，被黑格尔称为“人类导师”的古希腊思想家柏拉图、亚里士多德最先进行法治理论的寻求，柏拉图最早探索在现实政治生活中要实行法治，亚里士多德第一个明确规定了法治的含义。在《理想国》中，中年柏拉图崇尚知识，崇尚美德，推崇贤人政治，明确认为哲学家国王不必借助于法律来施行管理统治，因为法律并没有包含最高尚和对一切最公正之物，因而也就无法推行准则，实现正义。对于优秀的人，关于商务、市场、契约、海港的规则等等，无须一一订成法律，需要什么规则，他们自己可以非常容易地发现的。柏拉图明确地说：“真正的立法者不应当把力气花费在立法和宪法方面做这一类的事情，不论是在政治秩序不好的国家还是在政治秩序良好的国家；因为在政治秩序不良的国家里法律宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。”这也就是说，国家没有必要制定烦琐冗长的法律条文来束缚统治者，这不仅不恰当，而且无益，甚至愚蠢。只要统治者具有统治、管理的艺术，就能够得心应手地根据智能来创造法律、变革法律。到晚年，柏拉图在《政治家》、《法律篇》等书中正视理想国贤人政治的不现实性，一改法律从属于美德的看法而提出了法治的必要性。他认为人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像野兽一样，“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们会优先考虑这些，然后才考虑到公正和美德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。如果有人根据理性和神的恩惠和阳光指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己；因为没有任何法律或秩序比知识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副其实，而且本？上是自由的话。但是，现在找不到这样的人，即使有也非常之少；因此，我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。” 实行法治，遵守法律是一个国家兴亡荣衰的关键，“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”因此，就现实而言，法律是文明的永恒质素，如一条金色的纽带成为安邦治国的核心方式，引导人们走向幸福的和谐的生活。这样，柏拉图晚年突出了法律的神圣性、权威性、合法性，确立了现实国家的法律维度，确立了法治原则。这是法哲学史上的重大转折点，从此法治成为社会的基本向度。在其师柏拉图晚年思考的基础上，亚里士多德进一步深化了法治理论。他认为法律是人类生活、人类文明生活的核心，不是可有可无的而是时时刻刻不可分离的因素，“法律是城邦的安全保障”，“只有通过法律才能成为善良的人”，“人一旦趋于完善就是最优良的动物，而一旦脱离了法律和公正就会堕落成最恶劣的动物”，因此人类始终应当树立法律的至高无上的权威性，服从法律，敬畏法律。在法律文化史上，亚里士多德率先对法治作出明确的规定。他说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身制定得良好的法律。” 在这里，亚里士多德指出法治的双重含义。

第一，作为法治基础的法律，应当是一种良好的法律。这就是说，法律与道德不可分离，法律具有价值的内容，只有承载着道德的法律才是良法，不具有道德价值的法律是恶法，恶法非法也。亚里士多德说：“相应于城邦的好坏，法律也有好坏，或者合乎正义或者是不合乎正义”。只有制定出合乎正义，促使人们达到正义和至善的法律，并以之作为安邦治国的基础，才能真正发挥法律的功能，实现法治的目标目的。

第二，法律是一种特殊的社会规范，是人们的行为规则，应为全体社会成员所普遍遵守，既为普通民众所服从，也为统治者所遵守。“法律所以能见成效，全靠民众的服从”，否则，“邦国虽有良法，要是民众不能全都遵循，仍然不能实现法治。”“在法律失去其权威的地方，政体也就不复存在了。法律理应具有至高无上的权威，而各种官员只须对个别的特例进行裁决，这也是一个政体的职能”。因此，人人遵法守法是法治的基本原则和基本要求。据此，亚里士多德进一步提出法治是为了公众利益或普遍利益而实行的统治，而不是根据某一个人或某一阶层的宗派统治；法治是守法的依法的统治，而不是独裁的专横的统治；法治是自愿的统治，而非依靠武力的强迫统治。总之，法治就是树立法律的至高无上的权威性，事事时时依从法律。亚里士多德还深入考察了法治与人治究竟哪一个是社会治国之道的问题。他明确强调，法治优于一人之治，法律是最优良的统治者，法治是社会最有效最佳的治国方式。原因在于：

（１）法律的性质是理性的无感情的，法治可秉公办事，而人治容易偏私。“崇尚法治的人可以说是唯独崇尚神和理智的统治的人，而崇尚人治的人则在其中掺入了几分兽性；因为欲望就带有兽性，而生命激情自会扭曲统治者甚至包括最优秀之人的心灵。法律即是摒绝了欲望的理智”。正是法律这种不受主观意愿、欲望和情感影响的纯理性特征决定了法治优于受制于感情、私欲的人治。

（２）法律是经过众人或众人的经验长期审慎考虑后制定的，同一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性。亚里士多德认为立法的根据和基础是多数人及其利益，“法律可以被描述为由全体公民所达成的共同一致的意见，它用成文的形式做出界定，规范人们在各种情况下应当如何进行活动”。显然法律具有广泛性和普遍性。他还明确指出：“主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。参与公务的全体人们既然都受过法律的训练，都能具有优良的判断，要是说仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人，其视听、其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者，这未免荒谬。”并且，在现实中， 很难设想所有的人会在同一时间为愤怒、激情所左右并且犯错误。因而依据众人的智能和利益而制定的法律能妥善地处理、解决和裁决各种事务。

（３）法治的内在意蕴和基础是平等、正义、自由、美德等社会价值，推行法治也就是维护、促进、实现这些社会价值观念体系，正如他所说的：“对德性的共同关心要通过法律才能出现”，法律的实际意义“是促成全邦人民都能进于正义和善德”，“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救”。

（4）法律具有稳定性、形式性和明确性。既然人凭借感情行事，而感情又是常常变动的，那当然就谈不上什么稳定的问题。而依法治理国家，恰能避免这一缺点。同时，法律又是借助于规范形式，特别是借助于文字形式表达的，具有固定的形式特征。法律的形式方面的稳定性和明确性决定了它能够避免随意性和任意性，真正实现正义。

（5）由一人来治理国家还存在一个能力和精力有限的问题，显然单凭个人的力量难以恰当、正确处理好纷繁众多的国务。于是不得不设立各种职位，任命许多官员帮助处理政务。这有可能造成任人唯亲，出现权力的专断和腐败等弊端，从而不利于国家。与其如此，还不如多数人执政，实行法治为好。总之，在社会生活中，人们需要法律，法律是最优良的统治者，“法治比任何一个公民的统治更为可取。根据同样的道理，即使由个人来统治更好，也应该使其成为法律的捍卫者和监护者”。在任何时候，任何地方，当权者必须依法统治，并防止有人违犯法律。显然，亚里士多德理想的法治模式的核心要素是法律的正当性、至上性、公允性、完备性、遵法守法的普遍性。

罗马帝国、罗马人最伟大的文明成就是罗马法，正如耶林所说，法律对于世界的征服远远比武力、宗教更为持久更为重要。在罗马人的日常生活、观念、情感、行动、制度中，法律是一个中心要素，他们处处以法为据，由此创造了辉煌的法治文明，成为法律文化史上的里程碑。显然，这得益于罗马法学家对于法律的孜孜以求和崇高信仰。罗马法学家除了制定了完备的法律，还借助于“自然法”、“理性”、“正义”等理念来说明法律的本质、性质，强调法律的权威性、功效性、普遍性，推进了法治理论的发展和进步。在罗马法学家的观念中，法律是维系一个社会共同体的纽带，国家是法的联合体、一个法人的实体，人民通过法律和权利的一些共同协议而联合在一起。西塞罗认为，作为法人团体的国家最重要的原则，就是国家本身和政治权力的行使必须正当合法，法律是国家的依据，国家是法律的产物，一个国家没有法律是毫无意义的，因为“国家没有法律如同人体没有大脑一般”。因此与五大法学家一样，西塞罗极为强调法治的必要性和重要性，提倡法律是高于一切权威的最高权威，提倡所有的人守法的重要性。他说：罗马人的生活，“事实上最终并不依赖皇帝或罗马统治者的任性，而是依赖法庭的正义。握有统治令牌的人可能更替，而罗马法却没有改变，继续使罗马帝国统治下的和平得以持久。……罗马帝国成功的秘诀在于罗马法的魔力。”在权力与法律的关系上，罗马法学家强调用法律来规范权力的运作，权力要从属于法律，即便是身为最高行政长官的执政者也有服从法律的义务，必须以法律为依据，行使法律所授予的权力，不能随意凌驾于法律之上。法学家盖尤斯说：“皇帝本人是根据法律而享有最高权力的”。西塞罗说：“既然法律统治长官，长官统治人民，因此确实可以说，长官是能言善辩的法律，而法律是沉默寡言的长官。”人们通过遵守法律服从法律可以获得幸福，“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”，因为“毫无疑问，法律的制定是为了保障公民的福祉、国家的繁昌和人们的安宁而幸福的生活。”显而易见，包括西塞罗在内的罗马法学家的这种信念既是他们的个人信仰和理想，也是罗马人敬畏法律服从法律的现实生活方式和品德的真实写照。在某种意义上说，古罗马人的法律理念和法治实践已经超出了古希腊人。古代罗马人的法治理念是世界法律文化的重要遗产。

古希腊、罗马的法治思想和法治模式对西方法律文化产生了深远而持久的影响。近现代资产阶级法治理论在很大程度上就是通过继承、发扬、变革古希腊人罗马人的理论成果和实践经验而实现创新、发展的。

文艺复兴以来，随着资本主义市场经济、政治体制、社会组织制度的产生、形成和完善，随着自由主义、人文主义、理性主义思潮波浪壮阔的开展，法治理念与理性、自由、民主、平等、正义、权利等观念得到广泛的传播和宣扬，成为社会价值观念体系的核心，成为社会占支配地位的意识形态，并且大大推动了法治理论的制度化、秩序化和现实化。在英国，哈林顿、洛克、戴雪等思想家以极大的热情和饱满的理智提出、论证和发展了法治理论。哈林顿在其代表作《大洋国》中设想了法治共和国的理想国家模式，即以自由为最高价值准则、以法律为基础的国家体制。他指出，“共和国是法律的王国，而不是人的王国”，共和国所依赖的不是人民的忠信，而是一步就跨进了法律的王国。在共和国中，立法者的格言应当是“有完备的法则有善良的人”，而不是“有善良的人则有完备的法”。因而法律是共和国的绝对统治者，所有正当法律的总和构成共和国的存在。他尊严地宣告：“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律”。哈林顿强调自由是无价之宝，强调自由是法律的国王。一方面，只有在法治的共和国中才存在法律统治下的自由；另一方面，“一个共和国的自由存在于法律的王国之中，缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政”。法律与自由的这种相互依存关系构成了共和国的核心。洛克是近代西方自由主义和法治主义的奠基人，他以极大的激情与理智来论证法治的。洛克法治理论的核心是法律、政府、权力的运作在于维护、实现个人的自由。洛克认为，在法治社会中，人民只受法律的限制、约束，“他们除了只受他们所选出的并授以权力来为他们制定法律的人们所制度的法律的约束外，不受任何其它法律的约束”。在法律面前，所有人都是平等的，“这些法律否认贫富、否认权贵和庄稼汉都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”。法律不仅仅是对自由的约束，而且对自由起着保障、捍卫、促进、实现的作用。他说：“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智能的人去追求他的正当利益。”“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，那里就没有自由；这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”洛克认为，法律应当成为个人自由不受政治权力任意干涉的屏障，而政治权力的行使应以保护个人自由权利为宗旨，不得随意侵犯和破坏个人自由。因此，法治社会中的政治权力在法律上必须是有限的、分立的和负责任的，必须通过既定的、分开的、有效的法律而运作，它不能成为专断的和任意的。洛克特别强调法律的执行和遵守，明确指出：“如果法律不能被执行，那就等于没有法律，而一个没有法律的政府，我以为是一种不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的”。“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何属下胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。” 由于法律的公示性、公开性、普遍性和明确性，依法地行政，“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面也使统治者被限制在他们的适当范围之内。”由此，洛克提出了法律面前人人平等、法律的公开性、权力分立和依法合法行政等法治原则，从而构建了现代社会所要求的基本的法律维度。19世纪末，作为英国宪法宗师的戴雪以其《英宪精义》而名声远播。在书中，他第一次明确提出了“法治”（Rule of Law）的概念，并把排除专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则，认为，（1）法治意味著作为专制权力对立面的正当法律具有绝对至上性或绝对优势地位，并排除专断、特权的存在，甚至排除政府部门广泛的裁量权力的存在。英国人受法律的统治，而且只受法律的统治，在我们看来，一个人可以因违法而受到处罚，但是，他不由于任何其它因素而受到处罚。（2）法治意味着法律面前平等或者所有阶层的人们都平等地服从由通常法院所运用的国内通常法律；在这个意义上，法治排除有关政府官员或其它人员免于遵守调整其它公民行为的法律或免于接受通常裁判所管辖的任何主张。（3）英国宪法并不是由法院所确定和实施的个人权利的源泉，而是其结果，是国内通常法律发展的结果。在这里，戴雪旗帜鲜明地提出了法治的现实基础，探索和界定了构成宪法现实性的原则何在，为法治理论的发展作出了重大的贡献。到当代社会，英国学者继续探索法治的含义，在法治的实体价值和形式价值两方面展开了深入的研究，认为法治是：（1）政府的一切活动必须遵守法律，即行政行为合法性原则；（2）法治原则要求法律的平等保护；（3）法治原则要求法律符合一定的标准，具备一定的内容，核心是公民的自由和权利；（4）政府和公民在法律上负有相同的法律义务和责任，尤其是政府不能享有不必要的特权。

十八世纪是理性的时代，是启蒙运动蓬勃发展的新纪元。启蒙思想家们，特别是法国思想家以洛克的政治哲学及其法治理论为基础，高举理性、自由、平等、人权等旗帜，宏扬自然法、自然权利（天赋人权），积极探索社会前进发展的前途，社会秩序、社会制度的合法性来源和基础，人的权利的法理根据及其保障、救济机制，因而提出了种种理论和构想，丰富和发展了法治理论。孟德斯鸠是法律社会学、法律文化学、比较法学的重要奠基人，他在《论法的精神》这部“理性和自由的法典”中建构了现代法治理论和模式的种种原则。简要地说，孟德斯鸠的法治观有以下内容：

（1）法治的实现与一个民族的理性，与法的精神息息相关，法治社会必须奠基于法的精神之上。他把法看作是由事物本性产生出来的必然关系，认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教等都有关系，法律与法律、与它们的渊源、立法者的目的等也有关系。所有这些关系的综合就是法的精神。法治必须考虑这种种关系，“法律有各种不同的体系。人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。”

（2）法治的目的是建立、实现、保障人的自由，法律下的自由和权力，即法治。孟德斯鸠认为自由是人性的必然要求，为人本身所追求。自由有两种，一为哲学上的自由，意志自由，一为政治自由，即一定社会制度、政治制度下的自由。政治自由是每个公民都要具备的自由，它不是不要法律，摆脱法治，恰恰相反，只有受法律支配才有真正的自由，只有在法治国才会有真正的政治自由。“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。”我们自由是因为我们生活在法律之下。但是，自由并不是无限制的，并不是随心所欲的。“在民主国家里，人民仿佛愿意做什么就做什么，这是真的；然而，政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够传入他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。界定这种应该不应该的标准和权威是什么呢？当然只能是法律，所以“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其它的人也同样会有这个权利。”由此孟德斯鸠明确规定了法律的权威性、合理性、目的性，指出了自由的法理根据和法律价值、精神之自由根基，认为立法的基本原则和目的、法治的基本目标和最终使命在于维护、保障、实现自由。

（3）三权分立是法治的前提和基础。孟德斯鸠认为，自由只有在国家权力不被滥用的时候才存在，“但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因而，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。也就是说，防止滥用权力保障自由的有效机制是通过分权，把国家权力划分为立法、行政、司法三种权力，借助于三种权力的相互制约，实现各种权力的制约平衡。这种着眼于法律的高度，从权力运作的内在机制、政府的内部组织体制来防止权力的滥用、误用、专断和腐败，以权力来制约权力而实现权力的制衡的理论，是孟德斯鸠的伟大贡献。被后人喻为法国大革命的旗手的卢梭对法律极其尊重，极其热忱，对法律的权威、尊严和力量充满敬畏之情（他曾比喻法律为纯金，这与柏拉图晚年把法律看作金色的纽带有相似的心态）。卢梭是近代法治理论的创建者、鼓吹者、崇尚者之一。卢梭认为法律是社会的根本制度，强调依法治国。他说：“法律是政治体的唯一动力，政治体只能是由于法律而行动并为人感到；没有法律，已经形成的国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在但不能行动。因为每个人都顺从公意，这还不够；为了遵循公意，就必须认识公意，于是出现了法律的必要性。”他说：对于人来说，法律是温和而有益的束缚，“不论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚”，“我愿意不但国内的任何人都不能自以为居于法律之上，而且国外的任何人也不能迫使这一国家承认他的权威。因为，不管一个国家的政体如何，如果在它管辖范围内有一个人可以不遵守法律，所有其它的人就必然会受这个人的任意支配。”就国家而言，“国家构成的基本要素不是官员而是法律”，因此，应该以法律来规范国家的治理，以法律来限制、控制权力的运作和操作，以法律来监督统治者、官员的执政，以法律来界定其权能和职责。统治者不能凌驾于法律之上，他是法律的臣仆，应严格遵守法律。如果一旦出现统治者僭越、侵犯法律，国家就频临灭亡，社会就临近毁灭。由此可见，法律是国家、社会政治生活中的拱心石，法治是国家的灵魂。他认为法律是作为主权者的全体人民对作为臣民的全体人民所作出的规定，是“公意对于一个共同利益的目标所作出的公开而庄严的宣告”，法律是公意的行动。这就是说，法律的源泉是公意，是关系到全体成员及整体的生存和幸福的公意。正是公意，“它对国家的全体成员而言，在其相互关系及其同国家的关系方面，规定了什么是公正，什么是不公正的准则。”如果不以公意为基础，那么法律就会丧失自己的力量而成为不合法的。“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”由此卢梭提出了人民主权的思想。卢梭认为法律的本性在于意志的普遍性与对象的普遍性的结合。意志的普遍性是指公意，超越于众意、党派意志和个别意志之上的公意。除了公意，任何个人意志，任何发号施令都不是法律；任何个人的作用也不能随意改变法律的普遍性。对象的普遍性是指法律只考察臣民的共同体以及抽象的行为，绝不考察个别的人以及个别的行为，它对所有人一视同仁，采取同一尺度，谁也不能超越于法律之上，任何个别成员的特殊惩罚和特权都是与法律的本性不兼容。由此，卢梭指出，“法律很可以规定有各种特权，但是它却绝不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选择一个国王，也不能指定一家王室。总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。”因此，应该崇尚法律，提倡法律面前人人平等，杜绝任何凌驾于法律之上的个人和行为。卢梭主张法律是自由的基石。他认为人生而自由，但自由不是随心所欲，为所欲为的，“唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由”，“根本就不存在没有法律的自由，也不存在任何人是高于法律之上的。一个自由的人民，服从但不受奴役；有首领但没有主人；服从法律但仅仅服从法律。”卢梭还说：“人是自由的，尽管是屈服于法律之下。这并不是指服从某个个人，因为在那种情况下我所服从的就是另一个人的意志了，而是指服从法律，因为这时候我所服从的就只不过是既属于我自己所有，也属于任何别人所有的公共意志。一个主人可以允许这一个人而拒绝另一个人；反之，法律则不予以任何考虑，法律的条件对人人都是同等的，因此就既没有主人，也没有奴隶。”服从法律，实际上就是服从自己的意志。因此自由与法律是相通的，一致的，法律是自由的基础、前提、保证和保障；遵法守法是每个人享有自由和平等权利的基础。自由与法律一荣俱荣，一损俱损。总之，卢梭的法治理论就是建立在自由、平等、公意、人民主权、法律至上、遵法守法等理念基础上。

在美国，潘恩、杰斐逊、亚当斯、汉密尔顿等政治家、思想家继承和发展了英法古典自然法学派的法治思想，并在他们的建国和治国的实践中加以广泛而深入的运用。他们认为，在专制国家中，国王是法律；而在自由和民主的国家中，法律是国王。因此建立一个法治社会，必须确立法律至上，宪政至上，主权至上。作为法治理论发展的重要阶段，他们的最大功勋在于把法治加载了独立宣言、宪法和人权法案之中，促使法治制度化、形式化、规范化、现实化，从此法治不再仅仅是人类的一种理想、一种理论的设计，而是一种现实，它真正成为社会的一种制度、一种秩序，成为人类生活、人类文明的基本维度。

除了这些思想家，近代法治理论的探索者还有荷兰的格老秀斯，英国的霍布斯，意大利的贝卡利亚，德国的康德、费希特、黑格尔等等。正是由于这些坚持真理，推崇正义，崇尚法律的先驱者推进了法治理论的深化和发展，促进了人类文明的进步和变革。

从十九世纪中期至今，是人类文明发展的突变时期，也是法治理论的突破时代。随着法学流派的多元化，法治思想百花齐放，五彩缤纷。新自然法学派、社会学法学派、新分析实证法学派、现实主义法学派、人类学法学、经济分析法学、综合法学等等竞相提出各种新思想新理念，拉兹、韦德、富勒、罗尔斯、德沃金等著名学者纷纷探索法治的意蕴，提出了种种理论模式，推动了新的法律文化的形成和发展。

总之，从古希腊古罗马开始，迄至当代，西方法治理论经历了多次重大而深刻的变化，形成了博大精深的法治文化。在其中，法律的至高无上的权威性、法律的普遍性、法律的平等性、法律的遵守、法律与专制极权的对立、法律对权力的制约等等观念成为法治理论的核心，成为社会生活的核心要素，成为大多数学者和民众追求的目标、目的和理想。这显示，作为人类文明不可缺少的基础，法治既是人类的理想又是现实，既是理性的设计又是现实的抉择，既是一种精神传统又是一种制度、一种秩序。正因为有这么多的有识之士献身于法治理论的追寻，法治才真正成为人类社会、人类生活的核心要素，成为人类走向文明、理性，拥有自由、平等、幸福、和谐、安宁的首要前提。

二、 法治的基本内涵（多元性的法治）

“法治”这一范畴表达方式多样化。在中文有“依法治国”、“法治”、“法治主义”、“法治社会”、“法治国家”、“法治政府”等；在英文有“Rule of Law”（法的统治）、“Rule by Law”（依法统治）、“Government by Law”（依法治理）、“Government through Law”（通过法律的治理）、“ Rule according to Law”（根据法律的治理）等；在德语有 “Rechsstaat”（法治国）。因民族不同、文化传统差异、社会制度及政治体制的架构多样化、社会政治理念的多元化，法治这一范式的使用千差万别，如英国法学家马什所说，“对于大多数法学家来说，Rule of Law（法治）这个词是一切配称为法律制度的制度基本的和不言而喻的东西。受英国法律教育的人，称之为‘法治’；一个美国法学家则称‘法治政府’；一个法国法学家则称‘法治原则’或‘法律规则至上’；在德国，通用的，同样内容的概念是法治国。”

作为一种人类文明现象及其理性结晶，法治具有多维的性质。通俗地说，法治就是法律主治，就是依法而治，就是所有的人服从法律并受法律的统治。但这样理解的法治是广义的，仍然是含混不清的。事实上，法治究竟是什么，法律主治究竟是什么，人们可以从不同的角度进行认识，以至于众说纷纭。世界权威性的法律百科全书《牛津法律大辞典》认为，法治是“一个无比重要，但未被定义、也不能随便就能被定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、枉法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中，法治指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，以及发展协调权利要求，解决争端和冲突，消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序；而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”这就是说，法治是法律至上，法律统治世界，即便是政府也不能随意改变一个基本法律。该书还指出：“关于维护法治的一个重要问题是：什么是法律？人们不能假设在某个特殊时代存在于某个国家和地区的实在法就完完全全是法，或都是值得维护的；也不能假设根据那个制度来统治人民就必须是正确的。德国人民在第三帝国时期也许曾处于法律制度统治下，然而，这是一个很多德国人和其它国家的人认为在许多方面令人憎恶的法律。统治者和被统治者必须服从的法律，必须是与为绝大多数人接受且已建立的一系列人权和自由权一致的一系列原则和制度。”在这里，法治不仅仅是一种治理社会管理国家的一种原则、方法、制度、秩序，而且法治还承载着价值的内容和使命，法治之法是以人类的权利、价值观念为基础的，法律的权威性、神圣性来自价值性。显然，《牛津法律大辞典》对法治的理解是深邃的。

与《牛津法律大辞典》齐名的《布莱克法律辞典》认为：“法治是由最高权威认可的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为‘法律的最高原则’，它要求法官判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”在这里，法治主要被看作法律原则，它的运作和实现有赖于法律的普遍性、规范性、权威性。

德国的《布洛克豪百科全书》认为，“法治国的要素被认定为：公布一部用法律，特别是通过三权分立制度来明文限制国家权力的成文宪法；通过基本权利来保证个人的不可侵犯的、不受国家干预的活动范围；法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供的法律保护；在因征用、为公献身和滥用职权而造成损失的国家赔偿义务；法院的独立性；保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力；最后是行政机关的依法办事原则。”在这里，法律的形式方面的特征和原则得到极为明确的表达。

1959年，在印度德里召开的国际法学家会议发表了《德里宣言》，把法治概括为三大原则：（1）根据法治原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件；（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，藉以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；（3）司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。这里所言的法治（原则）不仅包括形式的正义，而且突出了实体的正义，被称为“全面正义”的法治模式。1961年1月在尼日利亚首都拉各斯召开的法学家大会上重申了这三大原则，是为“拉各斯法则”。很显然，这三条原则具有极大的权威性，就其意义而言，它们是法治的底线，没有这些基本的原则，法治不可能得到实行和实现。

在《英国行政法》一书中，英国著名法学家威廉？韦德认为法治的核心是依法行政，它包含有多种含义和推论。他认为，法治的基本含义或第一层含义是，任何事情都必须依法而行。此原则适用于政府时，它要求政府必须证实其所做的事情是有法律授权的。否则，政府的行为就是侵权行为，或者侵犯了他人的自由。如果法律依据不足，法院有权撤销该行为。法治的第二层含义是，政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。行政法的许多原则是用以限制议会立法非常随意地授予行政机关巨大权力的原则。因而法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。没有这些规则，各种各样的滥用行为都有可能，法治就可能被专断权力所代替。法治要求法院阻止政府滥用权力，防止权力的擅断。法治的第三层含义是，对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。法治的第四层含义是，法律必须平等地对待政府和公民。但由于政府一般都拥有特别权力，因此政府不应当在普遍法律上享有不必要的特权和豁免权。此外，韦德还认为，法治还有其它重要的含义，如罪刑法定，除法律明文规定外，任何人不受惩罚，等等。应该指出，对于法治的理解，韦德所着重的是法律的至上性和权威性，法律实施的正当性，法律的程序和救济机制，这确实是深化了人们对法治的认识。

上述这几种权威性的对法治的界定，角度多样化，或着重于法治的形式特性，或侧重于法治的实体因素，或立足于法治的实然性，或偏爱法治的应然性，或侧重于法的结构、功能，或侧重于法的价值，也许不免存在种种缺陷，但的确是从不同的维度和高度揭示法治的丰富意蕴，使我们更为清晰地明了法治的价值目标和目的，法治的基本原则，法律的形式和实质特征，法律的结构和要素，权力分立和制衡，司法的独立和公开。正因为有这样理性的探求，法治的开放性、多元性、文化性和民族性的品质才得以彰显，法治才真正成为人类生活的现实。

三、法治释义

法治内容和意蕴的多元性、丰富性和复杂性，决定了它既不能简单地规定，也不能随意地界说。下面我们以前面的考察为基础，管中窥豹，试图勾画出法治的主要轮廓。

（1）法治是一种治国之道 作为一种治国之道、治国方略，法治是管理社会治理国家的主要方法，它是指一个国家在种种社会控制方式中选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其它方法为主要控制手段，所谓法律主治、法律的统治是也。这是法治的最早最基本含义。就此而言，法治明确区别于人治、德治（礼治）。

（2）法治是一种依法办事的社会状态、社会活动方式。 法治要求所有社会关系参加者的活动以法律为普遍原则、基本原则。在一个法治社会中，所有的人都自觉地把法律当作自己的行为准则、行为标准，自觉地用法律来引导、规范自己的一切活动，依法实现了自律；所有的人与人之间关系、所有的社会关系都建立在法律的基础上，以法律的方式正当地处理相互之间的权利和义务、权力和职责的关系。因此法治的基本要素是依法办事，即任何人任何社会组织都必须遵守服从法律，在制定法律之后，任何人和组织的一切活动都受既定法律规则的约束。依法办事要求社会主体，所有社会成员都要严格遵守服从法律，不得以任何正当或不正当的理由去违背法律，更不能随意凌驾于法律之上，这是法治的前提和基础。“法律所以见成效，全靠民众的服从”，“根据任何理由，也不准许有人不遵守法律”，“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何属下胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”历史上这些法学家的告诫指明了法律在社会生活中得到遵守服从的重要性。现代法治社会特别要求政府、官员遵守法律执行法律，自觉按照法律办事，接受法律的制约，因为政府手中拥有强大的权力，有可能形成权力的专断，滥用权力，导致权力的腐败。因此，政府守法比民众守法更为重要更为迫切。事实上，这是衡量法治社会的一个重要试金石，如美国法学家富勒所言，“法治的实质必定是：在对公民发生作用时，政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则，如果法治不是指这个意思，它就毫无意义。”

（3）法治是一种理想的法律秩序、法治秩序 作为一种社会秩序，法治是通过法律对社会的权利、义务、权力、责任等一切法律资源进行合理配置，促使法律资源的利用获得最大化最优化效率的一种制度设计和安排。它具体表现为社会生活的基本方面（政治、经济、文化、教育等等）已经法律化制度化规范化，社会成员都有明确的权利和义务，每个社会主体都受法律的指引，遵法守法，忠实地履行法定义务，积极而正确地行使和维护法定权利，国家权力受法律的控制和规范，始终运行在法律的轨道上，有条不紊、生机勃勃的法律秩序和社会秩序已经在法律基础上建立和形成。就此而言，法治社会是一个以法律为主导的有序化、规范化、制度化的社会，法律主体之间，平等主体、政府与公民、管理者与一般民众、上级与下级在法律基础上形成一种良性的双向互动关系，达到共契和相互信任。

（4）法治是一种以民主宪政为核心的政治法律制度 法治与民主息息相关，是一对孪兄弟，一荣俱荣，一损俱损，没有民主就没有法治，没有法治就没有民主。作为一种政治法律制度，法治就是民主宪政，它建立在民主基础上，根据人民主权原则实现了社会生活的制度化规范化民主化，一切活动、一切权力的行使都以保障、维护、促进和实现人民的权利为鹄的。法治、民主宪政首先为国家权力国家行为划定界线，反对专制，反对极权，反对独裁，反对权力的专横，要求权力分立，相互制衡，要求权力的运作严格遵循法律，要求一切公共事务依正当的法律程序来处理，要求政府官员在法律所提供的框架内进行活动，不得随意逾越。同时，法治、民主宪政通过法律的方式划分个人的权利和义务界线，确定人的自由的范围，为个人的自由、权利提供同等的保护、保障，真正实现法律面前人人平等。这种双重性使命构成法治的制度性基石，促使公民与公民之间、公民与政府之间相互协调，共同推动法治和民主的深化、发展。

（5）法治代表一种价值取向 有法律并不是法治，法治的内在意蕴不应简单等同于法律制度、法律秩序，它自身是，也应是社会价值的载体，体现、承载着特定的社会价值观念体系及其目标目的，代表着社会的文明精神。作为法律主治，法治是以民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益等价值观念为基础，以保障、维护、促进、实现人的自由和尊严为目的。价值性、合理性是法律的合法性的基础，没有价值性、合理性的法律、法治是令人难以想象的，也是没有权威性的。就此而言， “法律如欲成为法律，不能仅仅表示一个权威机关的意志，这个权威之所以令人尊重，（不能）仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生出了合理性问题。因此除法律外，应有一套的规范或原理原则藉以保证广泛的自由裁量权。这就比‘依法办事’的原则更进了一步，或将‘法’一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。” 因此，法律的真正权威性不在于它的强制性、强制力，而在于它本身是生活终极目的和意义的一部分，是社会价值观念体系的载体。

（6）法治是一种法律信仰 法律的权威性、法治决不仅仅是依靠法律的形式要素，通过法律的一些程序性规定规则而实现的，更不是依赖于法律的严酷、冷峻与刻板，依赖于法律的外在强制力，通过强迫、压制与威胁而实现的，而是通过所有的人在观念上、意识上、心理上和情感上对法律的信仰、尊崇而实现的。“法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是刻在民众的内心里。”因此敬畏法律是法治的前提和基础。要真正实现法治，必须让所有的人认可、尊重法律为神圣的东西，信仰法律的至高无上的神圣性。 “正如心理学形容现在已经证明的那样，确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都依赖警察。今天……在我们的城市里，惩罚最为严厉的那部分法律，也就是刑法，在它以其它手段不能引人尊敬的地方，也没有办法让人畏惧。如今，每个人都知道，没有任何警察可以夸耀的力量能够制止城市的犯罪。”因此，法律必须被人们所信仰，成为自己内在的理性准则。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。” 作为一种信仰，法治要求人们不仅在外在行为上自觉地遵守法律，以法律作为行为准则，而且在内心深处自觉地信奉法律，在观念、心理、意识、情感、信念等方面尊奉法律的神圣性来源、神圣性品质、神圣性力量。就此而言，法治不是工具性的东西，而是目的性的东西。

总之，作为一个范式、理念，法治是价值、原则、制度、程序、组织、信仰等要素的综合统一体。法治既是人类的理想，又是现实，既是价值、观念、信仰，又是社会制度、社会秩序，既是行为方式，又是社会管理机制。它以法律至上为内在核心，依法治国为外在形式，依法办事为基本要素，依据民主、自由、平等、正义、理性、人权、文明、效益、秩序、安全等社会价值观念、价值观念体系构建社会的基本结构和行为方式，形成以法律制度为主导的有序化的社会管理机制、管理模式，从而保障、促进和实现人的权利，保障、促进和实现人的自由。

在当代中国，法治又被称作依法治国。“依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度与法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”

第二节 法律至上

法、法治不仅仅是一种思想，而且是一种富有生命力的力量，是一种具有至高无上性的活的力量。法、法治不同于其它社会制度、社会控制方式的地方，就在于它崇尚法律的至高无上性。法律至上原则是法治的核心。那么，法律至上是什么呢？简要地说，法律至上就是法律最高，就是宪法至上，就是人民主权至上。所谓法律最高，即法律具有最高的权威性，人人受法律的支配，人人只受法律的支配。法律不仅支配着每一个人，而且统治、管理着整个社会，把全部的社会生活都纳入到一个制度化、规范化、法律化的框架之中，所有的人、组织、团体，所有的行为、事务都遵守、适用已知的法律、法律原则、法律规范。所谓宪法至上，就是作为国家根本大法，宪法具有最高的权威性，是所有法律的基础，是所有人的行为、生活的基础，是所有社会公共事务的基础。所谓人民主权至上，就是人民主权、人民意志、人民利益凌驾于任何个人、阶层、集团、党派的意志、利益和权力之上，只有人民才有权为社会的一切部分、事务、行为和每个成员制定法律，制定具有普遍性、一般性、规范性、明确性、平等性的行为准则。任何违背人民主权、人民意志、人民利益的法律都是虚伪、虚假的，最终必将为人所抛弃。法律至上实质上是指体现、反映、凝聚人民主权、人民意志、人民利益的法律，高于任何个人、任何集团、任何党派的意志、利益、权力，高于只体现、凝聚个人、集团、党派意志、利益、权力的法律。我们遵循法律至上原则，就是坚持法律的最高性，坚持宪法的至上性，坚持人民主权的至上性。

我们认为，要理解法律至上原则，要理解法律、法律制度的至上性和权威性必须通过比较法治与人治、法制相互间的不同，考察法治在社会中的运作机制才能明确。－－法律是配置社会资源，促使社会资源使用达到效益最大化、最优化的最为基本的方式。在现实运作中，法律的至上性和权威性在很大程度上是通过对权利和权力这两种社会资源的配置实现的，即通过对权利、义务、权力、职责的合理配置机制，形成权利制度化和权力制度化而显示、实现、发挥作用的。

一、 法治与人治

法律至上性原理、原则推崇法律最高，它提倡法治，反对人治，反对专制，反对极权。

与法治一样，“人治”（Rule of Individual）也是一个古老的概念、观念，它的理论基础起源于人类文明的轴心时代。在古希腊，著名的哲学家柏拉图在《理想国》一书中所构建的理想的国家是哲人治国，提倡富有智能的哲学家当国王，治理国家。他说：“除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智能，使政治权力与聪明才智合而为一；那些得此失彼，不能兼有的庸庸碌碌之徒，必须排除出去。否则的话，…对国家甚至我想对全人类都将祸害无穷，永无宁日。” 这种贤人政治主要依赖于哲学家国王的智能、德性、知识，主要通过统治者的个人能力和良心而进行和实现的。后人将柏拉图这种不要法律、不重视法律的社会管理模式称为人治，于是柏拉图成为西方人治理论的鼻祖。在中国先秦时代，儒家及其代表人物主张“为政在人”，如孔子说：“文武之政，布在方策，其人存，则其政举；其人亡，则其政息。”儒家这种贤人政治也是依赖于统治者的道德品质、道德修养，依赖于统治者的修身养性，因而对于其它社会规范重视不够，是为中国人治理论的发源地。后世在这些学者及其思想的基础上继续提出各种主张，并在现实中不断实施，从而使人治成为一种控制社会，管理社会的一种治国方法。

一般来说，人治是一种轻视、否定、摈弃法律而主要依靠领导者个人意志、能力、素质、智能来治理国家的方法。在人治的理想中，国家的最高统治者、领导者是圣贤之士，以他们的德行、知识、智能管理社会管理人民，他们毋须受刻板的繁琐的规范的法律条文拘束，却能在一切大小事务上做出明智、公正和正确的决定，引导整个国家、社会和人民走向和谐和幸福。在人治的现实中，领导者、掌权者个人的意志凌驾于法律之上，个人的意志和心愿就是国家的根本法律，一切事务、一切制度、一切方针、一切措施都是依据个人的意志而随意决定和实施，是为“言随法出”、“一言立法”、“一言废法”。这显示，作为一种现实的治国方式，人治具有极大的随意性、擅断性、专横性和多变性。更有甚者，古今中外的政治实践和政治制度史表明，人治总是与专制、极权联系在一起，人治必然导致专制极权，专制极权必然是人治发展的极致。英国国王詹姆士一世说：“是国王创造法律，非法律创造国王”，“国王在人民之上，在法律之上，只能服从上帝和自己的良心。”法国国王路易十四说：“朕即国家”。英国国王查理一世说：“只要有权，没有法律可以选出一条法律来。我不知道有英国（除我以外）有什么人能使他的生命以及任何可称为他自己的东西安然无恙而不受侵犯。”这种种言行就是专制集权的典型注脚，非常鲜明地突出显示专制集权的丑恶性和危害性。著名启蒙思想家孟德斯鸠曾大力抨击专制制度的弊端，一针见血地指出：“专制政体是既无法律又无规章，由单独一个人按照一已的意志和反复无常的性情领导一切。” 美国思想家潘恩形象地比较了专制制度与自由制度的区别，说：“在专制的政府中，国王便是法律；同样地，在自由的国家中，法律便应该是国王”。

古今中外，人治的形态和模式具有极大的差异，但有其共同的特点。（1）统治者的意志、心愿就是法律。（2）国家、社会的治乱兴衰，主要依托于一二个英明的领导者，掌握国家最高权力的明君圣主决定着一个国家、社会的长治久安，决定着一个民族的前途和命运，决定着人民的生活福祉。（3）统治者的权威是至高无上的，他除了受自己的心意、知识、智能和德性制约外，不受任何东西的约束，不受法律的拘束。因此人治总是与专制、极权联系在一起，总是与专制政治、等级特权制度纠缠不休。（4）国家的一切制度、一切方针、一切策略都取决于统治者，一切重大事务、一切重大问题都由个别人或少数人决断。（5）法律、法律制度是从属性的，其地位、功能、作用和权威均取决于统治者的个人意志和心愿。

法治与人治是两种截然不同的治国方式。无论是在价值基础，在人性根源，在政治体制，还是在人与法律，在权力与法律，在意志与法律，或在其它方面，法治与人治都存在根本的对立。法治与人治的根本分歧主要表现在下列方面：（1）在价值理念方面，法治是自由、平等、民主、理性、权利、人权、正义、秩序、效益等社会价值观念体系的综合体，它的目的目标就是通过法律形式实现人的价值，实现人的自由；而人治与专制、极权、等级、特权、奴役、非正义、不平等等具有亲缘性，它的目的目标是为了实现和满足个别人的私欲，实现和满足个人的意志。（2）在政治方面，法治建立在民主和宪政基础上，一般实行共和体制；而人治建立在专制、极权基础上，是一人或少数人之治。（3）在人性基础方面，法治基于对人的本性的悲观的消极的假设，强调人的不完善性，认为没有人是完美的，人性中总有弱点，有其丑恶的一面，一旦拥有权力是有滥用、误用权力，导致权力的腐化腐败的可能的，单靠个人的智能、德行和毅力是无法完全控制自己的，需要作为社会公器的法律调控，如杰斐逊所说，“在权力问题上，不要侈谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事。”因此强调依法治理；而人治基于对人的乐观的积极的估计，认为德性就是力量，人性中的善良一面能够控制邪恶的一面，善能够战胜恶，主张依靠那些富有道德、智能的先知先觉者的道德教化来管理、统治社会的，因此提倡圣君贤人的道德教化，提倡道德高于、胜于法律。（4）在法律的地位方面，法治强调法律在社会政治、经济、文化生活中的主导、核心作用，认为法律是规范人们行为的主要模式，是调整社会关系的利器，因此法律是至高无上的，法律必须被敬重、遵守和信仰；人治强调道德、良心的重要性，不重视、忽视、排斥法律的作用，因此人治虽然不完全不要法律，但法律始终是从属性的，它的作用、调整范围是非常有限的，法律未能受到所有人的尊崇，它的发挥受统治者意志的影响。（5）在法律与权力的关系方面，法治意味着法律是社会权力和秩序的基础，奉行“法律支配权力”、“法律限制权力”的原则；而人治把法律视为国家权力的工具，提倡权大于法，权力不受制于法律，不对法律负责，奉行“权力支配法律”的原则。（6）在法律权威方面，在人与法的关系方面，法治要求法律至高无上，任何个人、组织、团体、集团、党派都必须严格遵守、服从法律，严格依法行事，不得凌驾于法律之上，不得随意侵犯、违背法律，一旦违背了法律必将得到法律的谴责和制裁；而人治不是不要法律，但往往否定法律的至上性，随意蔑视、践踏法律的尊严，强调个人权威至上。由此可见，因其推崇法律至高无上，法治优于人治。法律权威的至上性是法治的灵魂和核心。

官员向包公宣誓将置宪法于何地？

在纪念包公诞辰1008周年座谈会上，开封有关专家及包公后裔共同提出：政府应组织新任职干部面对包公像缅怀先贤，并立下廉洁正直、勤政为民的誓言。同时建议在开封各主要进市路口及户外广场塑包公雕像，让其成为开封形象代言人。（ 4月13日《东方今报》）

古往今来，欲诉诸社会正义的国人，往往会在其内心深藏一种浓郁的“包青天情结”，他们相信司法正义只能诉诸包青天式的典范人物，甚至误以为只有通过类似刚直不阿、不畏权势甚或凭借所谓尚方宝剑等充满人治色彩的手段或路径，才是通往法治目标并令社会正义得以伸张的不二法门。可如今，如此浓稠不堪的“包青天情结”，竟已不再仅仅是一般民众的盲目期许，而业已演变成所谓专家对政府官员的法治诉求了。面对此情此景，我分明看到了国之宪法正萎缩在一处被法治遗忘的角落瑟瑟而立。而受顽固人治文化生态的寝淫，包括某些专家在内的国人竟也开始相信唯有力行“包青天”的行为模式，才是促使政府官员廉洁正直、勤政为民的快捷路径了。

在这里，我们不妨还原并剖析一下包公执法的某些行为模式，他“日断阳事、夜断阴事”，凭借手中尚方宝剑，不仅可以对官司妄加裁量，妄断忠奸，甚至还可以自外于法律之上，先斩而后奏，完全不受既定程序的监管和制约。也就是说，“包青天”实质上是一个高于法律、自外于法治管辖或束缚的“独行侠”。尤其经国人口口相传后被高度艺术化了的“包青天”形象，更乃历朝历代之朝野内外穿凿附会后的艺术结晶体。故而倡导以包公为官员们的执政摹本，只会赋予政府官员更多的裁量权并导致其更多权力的滥用。所以说，对于早已严重固化的“包青天”形象而言，作为执法个体尽可对之崇敬有加抑或心向往之，但若将之提升到令所有政府官员都缅怀、宣誓并仿行的高度层面，便未免有失偏颇了。再者，如此奉一个人治时代的艺术形象作为法治时代所有政府官员的行为圭臬，又将国之宪法置于何地呢？

包公作为人治体制下衍生出的行为典范，同样胎带了太多专断文化的基因，故其最倾向于贬低规则的位阶，使法之规则低于官员的人为裁量，导致法治走向越发地不明确甚而无法期待。所以令政府官员以包公为其执政楷模，无助于建立一个公平、严谨、稳定且可期的司法运作体系。法治理念的生根，需要各种资源和文化的培育和熏陶，但令官员因循“包青天情结”主导下的行为模式，显然与法治社会的建设目标南辕而北辙了。

二、 法治与法制

法律至上性原理原则要求实行法治，而非一般的法制。

“法制”一词，在古代社会早就开始使用。在中国先秦时代，思想家们经常运用“法制”，如《礼记·月令》说：“是月也，命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪。”《商君书·君臣》说：“民众而奸邪生，故立法制，为度量，以禁止。…法制不明，而求民之行令也，不可得也。”当然，古代意义上的法制远较现代为广，它不仅仅是指法律制度，当时所有的社会组织制度和措施均为法制。

汉语中的“法制”一词，在不同语言中有不同的用语。如英语中的Legality、Legal System、The rule of law 、Rule by law 、Government by（under）law等等。这些英文所表达的主要含义是“合法性”、“严格遵守法律”和“法律制度”，是与非法专横相对的。德语、法语、俄语等也都有与之相应的概念和用语。

多年来我国法学界对“法制”进行了详细的讨论，形成了不同的观点和用法。有人从静态意义上理解法制，认为法制是法律、法律制度，即统治阶级按照自己意志通过国家政权建立的用以维护其阶级专政的法律和制度，它是任何国家不可缺少的统治工具。这种看法在很多情况下，被归结为法律和制度的条文，归结为法律规范。有人从动态意义上界定法制，认为法制是法的制定、执行、遵守的总称，是立法、执法、司法、守法和法律监督等环节的有机统一体。这是从法律作为社会工程、社会系统意义上来理解的，着重于法律的运作。有人认为法制是依法办事的原则，即一定阶级民主政治的制度化、法律化，并严格按照法律进行国家管理的原则。这种认识有时直接将法制简化为“有法可依，在法必依，执法必严，违法必究”原则。现在学术界一般把法制理解为立法、执法、司法、守法和法律监督等环节的有机统一体，其中心环节是依法办事。

法治与法制在许多方面是相同相通的，有时是可以互换的，但两者有重大的区别，法治优于法制。相比较而言，法治的优越性在于：

（1）法治更为明确地突出它的前提和基础在于法律的至高无上性，突出了法律在社会生活中的重要性和权威性。有社会就有法律。任何一个民族、国家、社会都有法律、法律制度，每个人都生活在某种秩序之中。但是并不是所有的社会、国家都实行法治。比如人治、专制。人治社会也有法律，也有法制，统治者也要靠法律制度推行专制、极权，但是统治者凌驾于法律之上，自己是不受法律约束的。在法治社会，在多种多样的规范人们行为、社会关系的社会规范中，在多层次多维度的社会控制方式中，法律是最为主要最为根本的一种，它具有最高的权威性。任何个人、组织、团体、阶级、党派都必须服从法律，在法律的范围内活动，不得凌驾于法律之上。法律至上是法治的根基。因之，法治能够防范、禁止、限制、制约专横权力的形成和使用，引导社会真正实现自由和平等。

（2）与法制相比，法治不仅强调法律的正当性、合法性，强调依法办事，而且更为明确地突出了法律的合理性、价值性和神圣性，法治是以“超法律原理”（哈耶克）为基础的。法律首要前提是正当性、合法性，它的制定、执行、适用、实施等各个环节都必须合法，没有正当性、合法性的法律没有效力，不值得人们遵守服从。但是光有合法性，仍然无法实现法治。在法治社会中，“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安（Domitus Ulpianus,160-228）说：‘法是鉴别人类行为之是非的科学。’这样说来，法也就包括法学中那些追求公平正义的法理了，法的本质不外乎是达到正义的一种手段、一种体制、一种秩序。” 这也就是说，法治之法是符合人类理性、尊严、良知的，是社会价值观念体系的载体。正是法律本身的合理性、价值性和神圣性奠定了它的合法性的基础，法律权威的发挥是其合理性、价值性和神圣性的外化。

（3）与法制相比，法治更为明确地显示了法律的目的性。法治不仅仅是法律、法律制度，不仅仅是依法而治、依法办事，法治是以社会价值观念体系为基础，以维护、捍卫和实现人的基本人权为使命为目标为目的，维护、实现人的自由、权利和尊严是法治之法的基本框架。因此，法治就不仅仅是一种简单的治国方略，而且也是一种价值建构，是为了人的自由、权利、尊严的实现而设计的理性化的制度。

因此，法治不是法制，它通过树立法律至上的权威性，避免了法制那种导致统治者凌驾于法律之上，为统治者的专制、极权披上合法外衣、作辩护的困境 ，从而真正为人类的自由、权利、理性的实现开辟了广泛的途径和机会。

张斌峰，出生于1962年，哲学博士，中南财经政法大学法学院教授。