摘要：法治的成功不仅仅在于法律文本的完善，而且在于法律运行的社会效果。本文通过评析《无需法律的秩序》内容，阐释非正式社会规范在社会控制中的重要作用；并以此为角度，法律的制定和运行应关注于地方性知识，加深对非法律规范的理解，从而构建合理科学的社会秩序体系，实现社会福利最大化。

关键词：法律 非正式规范 秩序

“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”（页354）这是埃里克森在《无需法律的秩序》一书最末一句的告诫。缘何会法律更多而秩序更少呢？反观我国的现实，自改革开放以来，大量的立法运动便开始了，尤其是政治上提出“依法治国”口号并将其写入宪法以后。我们对法律的推崇几乎到了无可复加的地步，至少是在法律学界。对法治的追求，挟裹着全社会的——尤其是上层社会的巨大热情和对秩序的渴望，大量的成文法律也随之涌现。但是“长期以来，我国法律和现实生活之间存在着一种紧张关系。人们常感到法律无法回应自己朝夕处之的现实生活，感到法律无法连接现实生活的过去和将来，感到法律看不到生活是怎样走过来的，也看不到生活将怎样走去。”①那么，应如何解释这些反差呢？我们也许需要换一种思维角度，而埃里克森便为我们提供了这一进路。

一

埃里克森是通过实证考察而后进行理论分析的。首先他向我们描述了美国加州夏斯塔县农区牧人们的日常生活，尤其是他们之间的纠纷及解决。在这里我们发现，牧人们的日常纠纷并不是主要靠法律得以解决的，尽管法律针对这一系列问题都作了详细的规定，但人们并不领情，近乎毫不理睬。可是，这里的秩序却井然依旧，矛盾纠纷也多以一种非法律的方式得以消弥。在这个偏僻角落里，法律的作用也被边缘化了，而秩序更像是自发的。这对“法律中心论者”似乎是一个打击，因为在这里法律并不是秩序的唯一作用者，甚至是没有作用。那么,是什么在操纵着这个生活的天平呢？作者告诉我们那是规范，一种不同于国家权力的,非科层化的社会力量创造的规则，一种非正式控制体系的规则。人们正是用这种自己创制的规则——类似于中国传统乡土社会的“礼俗”——调控自身相关的问题，“补充以及事实上是废止了国家规则”。

接下来，作者的论述角度从具体转向一般，在本书第二编提出一种关于规范的理论。这一理论整合了法律经济学、法律社会学和博弈论三种学说对社会生活的看法，构建了一个非正式规范控制体系，而这一体系是镶嵌在更广阔的社会控制体系之中的。经过三章（第7、8、9章）的理论铺垫，作者最终提出了全书的核心命题——“关系紧密之群体内的成员们开发了并保持了一些规范，其内容在于使成员们在相互之间日常事务中获取的总体福利得以最大化。”（页204）作者谦虚地将这一命题称之为“假说”，其强调规范是内生的，是群体中各个成员在长期持续交往也即“重复博弈”中形成，并独立地影响着成员的行为。该“假说”隐含着一种说词，即大部分秩序可以无需法律便可出现，尤其是在“关系紧密的群体”中。这不同于以往的智识传统,不过第一编的描述证明了这一点。

当然，正如作者所说，“福利最大化规范的假说并不是一个包容一切的规范性建议：社会控制者应使用这一规范作为规则。”（页207）非正式规范的社会控制是有特定条件的。其需要第一，群体中成员能够就福利的测度标准达成一致，即使这个标准可能并不可靠和客观。因为所谓福利指的是“认为有价值的一切东西和条件”。（页206）在评价过程中，往往是主观的，也只有如此对其成员讲才是可信的。 “如果某群体的成员们希望自己能分享最大的客观利益，他们就会希望自己的规范起作用，使他们在相互交往中客观发生的自重损失与交易费用之和最小化。”（页211）这种“自利”的权衡,使广泛的合作现象得以出现,也使法律常常被搁置或“非正式的执行”。第二，这一假说限于那些支配着日常事务的规范上。对于一些使群体成员能够从事交易的基础规则和纯分配性规范可能并不适用。第三，便是命题发生的主体领域是关系紧密的群体，而如何界定紧密呢？ “当非正式权力在群体中广泛分布并且与非正式控制相贴切的信息很容易在他们之间流通时，这一群体就是关系紧密的。”（页217）权力的普遍配置可以使群体成员拥有自助的权力，并能够在恰当机会行使，从而促成在持续交往中的合作——对规范的遵守。而信息的流通会使成员相信自己的行为会为规范执行者所了解，使规范的效力能够发生,从而加强社会控制。中国农村中有“低头不见抬头见”农谚，从中可见邻里间紧密交织的关系，在这样熟人社会里信息流通的速度是迅速而费用低廉的。因此，农村里爱面子的很多，这些人也多是规范的遵守者。夏斯塔县牧人对声誉的珍重也可说明第三点的重要性，因为群体成员采取的第一种自助方式往往是“传播真实但负面的信息”。风言风语的威力相信很多人都领教过，这种约束性的力量便是来自于非正式规范。正是因为它，“天高皇帝远”的乡村可以“不知有汉,无论魏晋”却依然一片祥和。国家权力孱弱的地方也可成为顺民的沃土。

在提出非正式规范的核心命题之后，作者对规范进行了更细致地分类阐述。“埃里克森的发现表明，即使在紧密交织的群体内，也有得到普遍遵守或通过社会强制力保证实施的实体性规范、救济规范、程序规范，相当于冲突法的选择控制者的规范以及相当于宪法或宪法一部分的构成性规范。”（译者序，页10）在非正式控制体系中, 实体性规范告诉人们追求合作和“福利最大化”应如何行为；救济性规范决定着对成员行为的制裁——奖励或惩罚；程序性规范使纠纷内化的信息得以流通；构成性规范则有助于粘合一个群体；而选择性控制者规范则决定着当事人选择哪一种控制规则。这些虽不如法律体系那么明显，可他们却真切地存在着，并使秩序得以可能。也许，曾遭受太多批判的“乡村鄙俗”发挥的社会功能是在淋漓畅快的狂呼中为人所忽略了，但这缘于对其的无知或太过自以为是。这可能也意味着我们忽视了一些群体，在追求民主法治的和谐社会是不是应避免这一点呢？

二

读《无需法律的秩序》这部书，最大的感觉就是作者的每一论点都有实证的支撑。作者的实证方法，也使人与书的距离得以缩短，读此书时不自觉地便会联想起身边的事。

在本书中，夏斯塔县牧人解决邻里纠纷有两个现象特别引人注意：一是罕有货币性救济的请求，二是对请律师协助解决争议的反感。我们周围也很常见。在乡土社会，对金钱斤斤计较的人往往不会有好的名声，尽管很多人都想发财。当发生纠纷时，双方各执一词的是“理”，很多时候就是为了“争一口气”，很少谈及金钱，尽管起因或“理”的背后可能就是物质利益，但双方可能都不会挑明，而且表面上对金钱的疏远还往往成为一种美德的标识。作者分析这是因为有“长期互惠的好处”的存在。牧人们都认为“货币清算是一种有距离的交易，象征的是一种非友邻的关系”,距离远便易生隔阂,而营造一种友好气氛，会使大家日后的合作更顺利，并且还会获得群体的肯定性评价，从长期来看对彼此都有利。不过这种友好可能仅限于此群体。比如农村里对“外来户”往往有歧视，因为其在未融入这个群体前尚不属于这个群体。在一个没有熟人的社群，一个人更容易变坏。再如农村里对奇装异服者往往会指手划脚，而城里人也常常嫌进城民工土气。这些便是构成性规范的作用，其往往带着群体的“志向性陈述”并昭示内外有别。因此，简单地评价农民更保守，市民更势利很难使人信服。关系紧密的群体为节省成本更多地要靠一些具体的行为和态度表示身份。所谓“入乡随俗”，这也是构成性规范为粘合群体表现的一种象征性的仪式。在科层化组织和国家活动中更为明显，例如党员入党宣誓，领导就职典礼都体现着一种身份，只不过起作用的是不同规则而已。

对“厌讼”“无讼”现象，很多法律学者都痛心疾首地归因于“法制观念淡薄”。起初我很相信，直到读了这部书。在现代化和法治化程度都相当高的美国竟也有这种情况。在夏斯塔县,牧人们对孤立的牲畜越界事件会大度地相互包涵,受害者会帮助及时到来的牲畜主人赶回牲畜。而对于那些不合作的主人则会采取一些报复行为。比如恼怒的越界受害者会将反复越界的牲畜赶到主人难以找到的偏僻角落，或者对其实施更暴力伤害。有一个受害者便富有创造力地将一头越界公牛阉割。尽管法律上不允许破坏他人财物，但牧人们还是实施着这种自助性救济行为，而且牧人们之间也从来未就这些事情提起过诉讼。美国的大学教授们也一直未因版权法的颁布而停止资料的复印。法律真的被束之高阁了。在我国这种现象更不乏其例。对此,我们恐怕已不能仅囿于法律的框架,而更需要一种语境的分析。②那么,为什么会如此呢？

因为“不论法律的内容如何，人们都会将他们的事务构建的对他们双方都有利”。（页62）在关系紧密交织的群体中，如果法律不能够“使自重损失和交易费用之和最小化”，即达到“福利的最大化”，其成员便会更倾向于选择非正式规则——规范。而选择控制者规范也鼓励其成员选择这种简单、廉价、更具操纵性的方式。这种规范他们能够直接体认,长时间的积累更可能形成一种常识,一种信仰,从而会更加排斥外来规则。乡村里会认为好讼者缺乏教养。同时，普通人对法律教义并非完全知悉，甚至是完全不知，这于法律制度设计的前提假定——人们对法律是有完美了解的——事实上是相矛盾的。因此，人们求诸于法律是要支付一笔高昂的信息费用的，而且也是带有一定风险的。因为国家权力的行使，包括法律的制定与适用都不是完美的。政治上的弱者的利益更容易为寻租者所践踏，法律则往往成为其工具。法律的大量制定可能使国家权力更为扩张,尽管其初衷往往是为了规制国家权力。而“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”③如果真的是“衙门口朝南开，有理没钱你别进来”，如果人们都知道法官腐败，谁还敢沾法律的边呢？此时，关系紧密之群体的规范就更可能倾向于谴责某成员把另一位成员带上法庭。更何况非正式规范也可以维持一种“天然的日常秩序”，使群体实现“福利最大化”。

对法律的疏远，此时也便情有可缘了。这可能也反映了“对社会力量和国家在产生和执行规则之比较效率的一般预期”。

三

如果法律不想被冷落，仍想主导社会的秩序——秩序唯一创造者的垄断地位是不可得的——那么，法律就当有所作为。法律可以更公正公平地制定和执行、可以更接近于现实、可以更中立地为社会提供基础规则、更富有压倒性权威地避免狭隘的群体规范、可以更广泛更平等地分配社会权利（力）和信息资源、可以更谦虚地在其力不能及或没必要到达的领域支撑非正式规范和其他控制体系……法律可以作的有很多，所以我们仍然追求着法治。但不要忘了，“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设定若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得改革。”④而且“在很多情况下，法律都并非保持秩序之核心。”（页346）无需法律的秩序可能普遍存在，即使是我们实现了法治。

社会是一个多层次的系统。“由于广泛的理由,法律的干预可能都是无用功。要避免那种试图超出其领域施以影响而引发的挫折,法律工具论者的更明智作法是加深对社会控制系统中非法律构成部分的理解。”(页348)在这个系统中，非正式规范——“习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会(并且肯定会)发生变化,就会不断产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”⑤

《无需法律的秩序》告诉我，“世界的偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题”，我将在偏僻角落里期待中国法治事业的成功。

注释:

①引自《余华作品集》之《活着》前言，中国社会科学出版社1995年版。转引自 欧树军：《活着的法律》，载于苏力 主编：《法律书评》第1辑，法律出版社，2003年12月第1版，第35页。

②参考苏力著: 《也许正在发生——转型中国的法学》之第8章《语境论—一种法律制度研究进路和方法的建构》, 法律出版社,2004年版,第253～258页

③卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第39页

④费孝通著：《乡土中国• 生育制度》，北京大学出版社，1998年版，第58页

⑤苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第262页