摘要: 对于“公共利益”这个不确定法律概念的论证，学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。从法律方法的角度考察，“公共利益”概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段，其结果是产生以个案事实为前提条件的关于“公共利益”涵义的明确法律规则。这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求“个案中的正义”之旨趣；同时也为正当程序建构论所确立的体现民主正当性的“商谈”机制提供了补充，以法律方法来约束法律适用者的主观擅断和恣意，从而避免“商谈”程序沦为摆设。

关键词: 公共利益 类型化 权衡模式

我国法学界对“公共利益”概念的研究，其进路大致可分为“实质主义”和“程序主义”两种。前者试图通过对“公共利益”实体内容的探究，以期确立关于其涵义的明确法律规则或标准，从而在实践中发挥制约公权力功能；[1] 后者尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的“商谈”确定“公共利益”的内容，从而为“公共利益”的证成寻求一种合理的制度安排。[2]上述两种研究进路所取得的诸多研究成果虽然不乏真知灼见，但从总体上而言仍存在问题与不足。本文针对“公共利益”研究中的主要问题，尝试从法律方法的角度提出解决方案，以求教于大方。

一、当下研究存在的问题

（一）实质主义研究进路的困境

按照大陆法系法学方法论之通说，“公共利益”属于涵义极其模糊的“不确定法律概念”。[3]由于其涵盖领域过于广泛以及语义的模糊与开放性，立法不可能对其涵义作出法律规则式的准确规定。“公共利益”涵义的确定具有“立法委托”的意味——立法者将高位阶法中的笼统、原则性的规定留待低位阶法的创制者根据具体立法事项予以进一步类型化、明确化，甚至授权法律适用者在根据个案事实明确其具体含义。[4]换言之，“公共利益”概念的涵义具有“不可言说”或“无法定义”的性质，通过一般性的阐释无法形成关于其涵义的实体规则。实质主义研究进路显然没有准确把握“公共利益”概念的这一属性。诸多学者一方面承认“公共利益”系“不确定法律概念”，另一方面却试图在一般意义上对其实体内涵进行准确界定。在此研究进路下，研究者总结出诸如“受益人的不特定性和多数性”、“征收目的实现上的必要性”等较为抽象的界定标准，[5]，这些标准虽然有助于“公共利益”涵义的进一步明确，但对于其所追求的确定的法律规则而言，仍然属于对“公共利益”概念较为模糊的、空洞的解释。与这种研究进路相呼应，公众舆论界则存在着一种要求立法精确界定“公共利益”实体内涵的强烈诉求，他们甚至不能容忍立法中任何关于“公共利益”的模糊陈述。[6]这种舆论诉求反映了当下社会公众对于不受法律约束的滥用征收权现象的强烈不满，但从立法技术的角度考虑，让立法承担精确界定“公共利益”概念的任务无疑是 “不切实际”的。[7]

（二）程序主义研究进路的贡献及其局限

程序主义研究进路回避了对“公共利益”概念实体内涵作精确界定的企图，而是尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的“商谈”确定“公共利益”的内容，从而为“公共利益”的证成寻求一种合理的制度安排。[8]这种研究路径强调通过 “民主商谈”程序将“公共利益”的形成和决策置于广大公众的直接监督之下，财产征收、征用中的合理补偿问题仅仅是“公共利益”确立以后的问题。在具体的制度安排上，由立法机关、行政机关、司法机关各司其职，分别都承担着各自不同的界定“公共利益”之职能——在一个利益格局多元化的社会中，欲形成符合多数价值理念的“公共利益”概念，首先必需经过立法机关行使公共意志形成关于“公共利益”涵义的基本原则，但由于“公共利益”的模糊性、概括性与开放性，最具民主正当性的立法活动只能为“公共利益”的识别提供“原则性的指导与框架”，而不可能具体明确其内涵与外延，因而就需要在法律适用过程中确立“民主商谈”的程序原则，让各种利益主体在行政程序、司法程序中经过平等、包容、排除外在强制与内在强制的论辩最终形成关于“公共利益”的价值共识。只有通过这种机制所确定的“公共利益”才具备充分的正当性，而这恰恰是我国当下相关法律制度最为缺乏的要素。然而，这种研究进路尚存在着一定的局限性，因为法律实践中确定“公共利益”的“商谈”程序不可能像“理想情境”中的“商谈”那样可以无限地进行或在任何时候恢复，最终都将由法律适用者作出“决断”从而结束“商谈”。在此过程中，法律适用者实际上处于一个相对主导的地位——通过解释法律、权衡各方利益，最终作出“独白式”的评价和考量。当然，这并不意味着对法律适用者恣意与专断的容许，其作出评价或考量的思维准则亦属于“商谈”程序不可或缺的要素，正如日本学者棚濑孝雄所言：“…当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的；另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义”。[9]一个完整的论证“公共利益”的过程必须同时具备体现民主商谈精神的“程序准则”以及法律适用者必须遵循的“思维准则”，两者均属于正当的法律论证程序不可缺少的要素。从法律学的角度考察，法律适用者结合具体案情正确合理地解释法律、权衡各方利益，并最终合乎逻辑地作出决定的思维准则其实就是法律方法，它是商谈过程中形式正义与实体正义的有效保障。对于这一要素的忽视，可能导致商谈过程中程序正义的失效，因为不受法律方法约束法律适用者完全可能对当事者表达的意见或诉求“听而不取”、任意地作出决定。而这正是正当程序建构论所未充分涉及的领域。

二、问题之背景与本文的视角

（一）问题之背景

公共利益研究中所出现的上述问题并非我国学界所独有，综观西方法学关于公共利益概念的学术史，其研究立场亦经历了一个从实质主义向程序主义的转变。这一过程在很大程度上体现出法律学解决价值判断问题的根本转向——从追求价值判断的“客观性”转向追求价值判断的“正当性”。按照大陆法系通说，“利益”是一个基于价值判断或价值评价所形成的概念，意味着主体对客体（标的）所存在的“积极关系”,即标的（精神或物质）对主体产生“有意义的”或“有价值的”作用。[10]这种“有意义的”或“有价值的”的判断完全基于主体精神层面的感受，由于个体所持立场或标准的不同而具有高度的不确定性。“公共利益”作为“利益”的下位概念，其受益主体乃是抽象的“公众”，因而成为法律上极度不确定的价值判断概念。由于受到实证主义、科学主义的影响，法律学对于公共利益概念的探究一度以“客观化”为目标，即通过实体意义上客观的、可验证的标准的设置，寻求公共利益涵义的确定性。基于此种研究思路，德国公法学者洛厚德提出了“特定区域内大多数人的利益”之标准，将地域和多数决主义作为判断公共利益的客观基准；而纽曼则提出了“主观公益”和“客观公益”的概念，前者是指基于“文化关系”的不确定多数成员所涉及的利益，后者是指符合“国家、社会重要目的及目标”的利益。[11]前述我国学界的实质主义研究路径与此类研究如出一辙，都试图通过对这一概念实体内容的探究以取得公共利益概念的“客观标准”。然而，公共利益毕竟是一个以价值判断为核心的不确定法律概念。按照休谟、新康德主义哲学事实与价值二分之基本立场以及诠释学的基本理论，属于人类精神世界的价值判断问题并不能通过事实层面上的“客观标准”得以验证。[12]实质主义研究路径确立的各种判断公共利益的“客观标准”根本无法实现这一概念涵义的确定性之目标。在法律解释学发生实践哲学转向以后，现代法律学对于价值判断问题亦明确地转向以“正当性”为目标——价值判断的正确性并不能从主体与客体之间的关系中获得，而应当基于主体与主体之间（主体间性）的“价值共识”。[13]这一目标的实现需透过程序主义的进路，让各方利益主体在平等、包容、排除外在强制与内在强制的法律程序中进行商谈、交涉与论证，最终达成价值共识，从而实现个案中的正义。程序主义并不仅仅指向各种具备正当性的法律适用程序，还应当包含对法律适用者的思维准则（法律方法）之要求——从法律论证的角度看，处于程序主导地位的法律适用者在个案中解释法律、权衡各方利益，并最终作出决定的过程应当完全符合实践性商谈理论（论证理论）的要求，方能保证整个程序的实效性。[14]在此背景之下，现代法律学对于公共利益这个以价值判断为核心的不确定法律概念的探究，亦完全依循程序主义的进路，实质主义研究进路不仅无法实现法律确定性的目标，而且可谓仍处于“方法论上的旧石器时代”。

（二）本文的视角：法律方法

本文尝试以法律方法为视角，对“公共利益”概念的论证提供一种可能的方案。本文认为，由于“公共利益”的“不确定法律概念”属性，法律学视角下对其涵义的界定须以具体情形或个案事实为前提，在法律适用过程中逐步明确其涵义，并最终形成“公共利益”涵义的明确法律规则。这种研究视角以论证“公共利益”的正当程序为前提，是对我国学界正当程序建构论所未充分涉及领域的补充与拓展——从法律方法的角度明确法律适用者思维准则的正当性与合理性，才可能保障论证程序总体上的实效性。从法律适用的角度看，高度概括、模糊“公共利益”概念往往导致大前提的无法确定（规则缺失），使用常规的法律解释方法亦不能形成明确法律规则，这就必然涉及到一些具有“法律续造”性质的法律方法的运用。这些方法的运用是一个十分复杂的过程，不同的论证环节均有不同的要求，并各自发挥其功能。本文将“公共利益”概念的论证过程分为“初步确定”和“最终确定”两个阶段。首先，在“初步确定”阶段，“公共利益”概念需经过“价值填充”与“类型化”，从而将其十分“空洞”、抽象的涵义初步明确为法律原则；这一过程可以发生在立法程序或是行政程序与司法程序中；其次，在“最终确定”阶段，经过“价值填充”与“类型化”而产生的关于“公共利益”的法律原则为论证的进一步展开提供了前提，法律适用者需以此为基础运用衡量模式（原则权衡与利益衡量），在合理权衡案件所涉及各种法益的基础上，最终形成适用于个案的关于“公共利益”概念具体涵义的法律规则。本文将以上述两个阶段为框架，结合一些具体案件，论述在此过程中涉及的具体法律方法的运用。

三、“公共利益”的初步确定：价值填充与类型化

根据哈特的理论，法律概念涵义模糊之根本原因在于法律语言语义结构的开放性。[15]而“公共利益”语义的模糊程度往往达到了“价值空洞”的程度，这就需要结合具体情形对其内容进行“充实”，这是确定“公共利益”概念涵义的第一个步骤，其中涉及价值填充与类型化方法的使用。所谓价值填充，是指依据立法目的，运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的欷歔空间进行填补充实，以增进法律规定的确定性。[16]价值填充往往与类型化方法交织在一起，即通过类型化的思考进行价值填充。类型化思考是对事物外延的描述而不是对其内涵的定义，这种思考方式首先从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素，然后根据这些标准进行分类产生形象化的类型，从而在特定领域实现法律规定的具体化。但这种分类并非绝对，不同的类型之间会因为某些特征的混同产生“混合类型”、“中间类型”。由此便能对人类法律行为实践活动的丰富多样性予以把握。因此，类型是对具体事物的诸要素予以相互关联地“整体把握”，通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类，从而形象地把握了现实生活的多样性。[17]规范理念方式对于“公共利益” 概念的类型化而言，行之有效的方式往往是——根据社会理性与经验把握其在具体法律适用领域的要素，然后以之为标准进行描述性的分类，从而形成形象化的“公共利益”类型，使其内容逐渐趋于明确。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第八条明确列举的五种可以征收房屋的具体情形其实就是“公共利益”涵义的具体类型。[18]从学理上分析，这五种类型的设置实际上是根据引起房屋征收的具体原因，结合“公共利益”概念的“受益人的不特定性和多数性”之特征，将房屋征收活动中的“公共利益”涵义划分为“国防外交”、“基础设施建设”、“公用事业需要”、“保障性安居工程建设需要”和“旧城区改建的需要”五种情形。这五种“公共利益”的类型并非是逻辑意义上严格的“非此即彼”的分类，而是基于经验和常识对房屋征收活动中的“公共利益”涵义的形象化描述，它们之间可能会发生重叠、甚至出现兼具两种类型特征的“混合类型”（例如，实践中完全可能出现既出于“保障性安居工程建设需要”又基于“旧城区改建的需要”的房屋征收的情形）。通过形象化的类型描述，房屋征收活动中的“公共利益”涵义得以进一步明确，从而也实现了对“公共利益”这一高度抽象化的“不确定法律概念”的价值填充。

当然，经过价值填充和类型化的“公共利益”远远没有达到涵义明确、清晰的程度，类型化只是为其在某一领域提供了初步的法律原则。按照德国学者阿历克西法规范理论，法律原则是一种具有“初步确定性”的法规范，[19]它只能提供大致的法律“意向”或“意图”。从法律规范形式的角度看，《条例》所列举的五种“公共利益”类型可以视为初步确定“公共利益”范围的五项法律原则，即“基于国防外交需要的原则”、“基于基础设施建设需要的原则”、“基于公共事业需要的原则”和“基于保障安居工程建设需要的原则”，这只是这完成了确定“公共利益”概念涵义的第一个步骤。

需要指出的是，由于“公共利益”概念的高度模糊，上述论证过程中价值填充和类型化方法的运用往往具有创设新规则、从事“实质意义上造法”的效果。在现代宪政体制中，享有民主正当性的立法机关的“造法”活动无疑处于优先的地位，司法和行政程序中的“造法”仅仅具有“候补的”与“针对个案”的性质。[20]因此，对于“公共利益”进行价值填充或类型化等具有“造法”性质的活动应当优先由立法机关来完成。《条例》中“公共利益”概念的类型化就是一项由立法机关完成的任务。然而，并非所有的情形都能像房屋征收那样引起极大关注进而通过立法实现“公共利益”的类型化。当立法没有提供“公共利益”具体类型时，则需要在法律适用中完成这一步骤。当然，法律适用者在个案中所作的 “公共利益”内容填充首先仅具有针对个案的效力，只能视为“造法”的尝试，只有通过遵循判决先例制度的作用才能获得法规范的效力。

四、“公共利益”的最终确定：个案中的衡量模式

（一）论证“公共利益”的衡量模式之要旨

通过价值填充和类型化，“公共利益”往往只能获得初步的确定性，其涵义的最终明确尚需通过个案中衡量模式（原则权衡与利益衡量）的运用。衡量模式是在法律规则缺失的条件下，法律适用者运用法律原则或外在的社会价值与标准所作的实质意义上的合理性论证。这种论证方法发挥着对法律规则论证模式的补充和矫正作用。个案中论证“公共利益”概念的衡量模式包含着以下要素：

首先，在法律规则缺失的条件下，法律适用者不得不依据抽象的法律原则展开论证——根据案件事实“发掘”出相互冲突的法律原则，将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉求的初步理由，然后再展开法律原则之间的权衡和“碰撞”。经过价值填充和类型化后的“公共利益”概念，其内容的初步确定（产生法律原则）已经为此提供了条件。例如，《条例》规定的“公共利益”的五种类型（五个法律原则），在个案中往往成为支持政府发动征收行为的理由，而处于对抗关系中的被征收人往往主张政府的征收行为非法，对其主张构成支持的则是宪法层面上“保护公民合法财产权”的原则。在法理上，由于法律原则的内容体现为概括性的价值或意向，并未设置清楚的事实要件与法效果，因此对特定个案来说只是某种“初步性理由”，一个原则可能成为支持某个法律诉求的理由，其最终的效果如何取决于相互冲突的法律原则之间的权衡与“碰撞”。 [21]财产征收案件中的“公共利益”能否成立，取决于支持政府发动征收行为的法律原则与支持被征收人主张的法律原则之间权衡的结果。

其次，原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供“决定性理由”。这正是通过个案论证“公共利益”涵义何以可能的根本原因所在——原则权衡的结果必将产生一个关于“公共利益”概念的明确的法律规则。当然，这是一个以个案事实为前提、有条件成立的法律规则。

第三，抽象的法律原则大凡难以单独成为论证“公共利益”的依据，往往需要求助于利益衡量，才能完成最终的论证。按照评价法学的观点，法律的形成与发挥作用依赖于对需求和利益的解释和评价，法律原则之间权衡常须求助于法律外的实质性判断标准，即“个案中的法益衡量”方能产生确定的结果。这就需要将具体案件中法律原则之间的冲突“还原”为不同利益之间的冲突，对案件所涉及的各种利益进行审查并衡量，以决定优先保护那些更值得保护的利益。总之，在法律技术上，抽象的法律原则之间的冲突常需转化为个案中当事人之间具体的利益衡量，才能提供一种更强的理由，从而在冲突的法律原则之间建立起一种有条件的优先关系。[22]

（二）衡量模式的具体运用：以“比例原则”为框架

就衡量模式运用的具体方法而言，在德国司法实务界与学理上备受推崇的“比例原则”被认为是最具可操作性和客观性的论证框架。[23]该原则通过“适当性原则”、“必要性原则”与“均衡性原则”三个子原则循序渐进的考察，从而达成个案中“目的－手段”或“效益—成本”分析，以选择最有利于目的之合理实现或效益最大化的方案。这是一种从法律决定所可能产生的各种结果来作出合理选择的论证方式，具有明显的 “后果考量”之性质。以下将以一个房屋征收案件为例，在“比例原则”的框架中展示论证“公共利益”的衡量模式所涉及的具体方法与机巧。

在此案中，[24]政府为了解决外来务工者子女的就学问题决定在某镇建造一所可容纳1500名学生的民工子弟学校，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。该征收行为的法律依据为《条例》第八条第（三）项所规定的“公共利益”类型，而此“公共利益”类型在规范意义上可以表述为支持政府征收房屋的法律原则——“基于公共事业需要的原则”。另一方面，被征收人以政府的征收行为侵害其财产权为由提出异议，那么，支持被征收人主张的法律原则可以归结为——“保护合法私人财产的原则”。于是，这个案件中“公共利益”能否最终证成便取决于——“基于公共事业需要的原则”与“保护合法私人财产的原则”——之间的权衡。由于原则之间并不存在绝对的优先关系，至此便需要结合案件事实进行具体的利益衡量，以确定在此案中应当优先适用哪个法律原则，并得出关于“公共利益”具体涵义的法律规则。在比例原则的框架中，利益衡量需经过“适当性”、“必要性”与“均衡性”三个环节的逐次考量。

1．“适当性原则”考量

“适当性原则”在于考量政府所采取的措施或手段是否适合或有助于追求目标的达成。若通过某一措施或手段的采用，使得预定追求的结果或目的较容易达成，那么这一措施具有“适当性”；反之，如果措施采用无助于、甚至有碍于结果或目标的达成，则不具有“适当性”。[25]“适当性原则”只是“比例原则”考察的第一个环节，仅能从客观的角度以“目的符合性”来检验特定措施，至于该措施对于目的之“适当程度”，则不是“适当性原则”的内涵。因此，只要手段或措施“部分”符合目的，即符合“适当性原则”的要求。换言之，所采取的手段不必要求是唯一有助于目的达成之方法，只要该手段有助于目的实现即可。

在此案中，政府征收房屋的目的在于实现建设民工子弟学校这一目标，其所采用的手段（征收房屋）可为学校的建设获得土地，显然有助于实现此目标，由此可作出征收行为符合“适当性原则”的判断。即使现实中存在其他实现此目标的方式，但不属于“适当性原则”考量范围。通过“适当性原则”考量以后，即进入下一个子原则的考量。

2．“必要性原则”考量

“必要性原则”又称“最小侵害原则”，是指在符合“适当性原则”之后，在所有能够达成目的的手段之中，必须选择对于相冲突利益“最小侵害”的方法，即在不违反或减弱法律所追求目的之前提下，应当选择对相冲突利益侵害最轻的方法来达成目的。此原则适用的前提条件是，对于同一目标的实现存在多种可选择的手段或方案，如果只有唯一手段可实现目标时，则此原则无法适用。[26]当对于同一结果的追求，有两个会造成同样侵害的手段，若其中一个会造成其他副作用，便不应使用该手段，否则便违反该原则。

在上述征收房屋的案件中，对于“必要性原则”的考量在于判断政府的征收行为是否符合给被征收人财产权造成最小侵害的标准，即根据具体案情判断是否存在其他可替代的、给被征收人造成更小损失的方案。在此案中，被征收人对政府的征收方案提出了异议：在选址地块的附件有一块荒地，只要将校址稍作改变，就可以避免征收房屋。征收方的答复是：该荒地上有一个山坡，不利于学校的建设。法律适用者需仔细考量被征收人提出的建议（这相当于提出了一种新的可供选择的方案）：

——将校址稍作改动、在荒地上建造学校是否可行？荒地上的山坡是否可能铲平？如果可行，则政府的征收方案违反了“必要性”（最小侵害）原则，因为新的方案可以避免征收房屋，不会给当事人带来任何损失；

——如果改变校址、在荒地上建造学校的方案不可行（如该荒地下因埋设了军用通讯电缆设备而禁止施工，或者铲平山坡将付出极大的代价），那么尚需考虑是否存在其他给被征收人带来更小侵害的方案？如果答案是否定的，则该案中征收方案符合“必要性原则”的要求。

3、“均衡性原则”考量

“均衡性原则”又称“狭义比例原则”，是指为追求一定目的所采取的限制手段之强度，不得与达成目的所需程度不成比例，且该限制手段对冲突一方所造成的侵害，不得超过其所追求、实现的利益。易言之，限制手段尽管符合“适当性原则”、“必要性原则”的要求，但不能给冲突相对方造成“不相当”的损害——损害不能超过其自身所能实现的利益程度。“均衡性原则”与“适当性原则”、“必要性原则”的侧重点不同，“适当性原则”、“必要性原则”倾向于手段是否有助于“达成目的”之考量，而“均衡性原则”却可能因为所采取的手段对冲突相对方的利益造成过分侵害，从而导致否定该目的的追求。在有关“公共利益”的衡量中，“均衡性原则”往往要求公权力不能因为微小的“公共利益”去损害较大的个人权益。[27]

在上述案件中，考量政府征收行为是否符合“均衡性原则”的要求，关键在于其所追求的“公共利益”（解决外来务工者子女读书问题）与被征收者的财产利益损害之间的衡量。尽管“利益”是一个无法度量和精确量化的社会学概念，但我们仍然可以依据社会理性的一般标准在具体案件中作出大致合理的判断。在此案中，政府建造学校的目的在于解决1500名外来务工者孩子的读书问题，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收；但有公共舆论对此提出质疑：由于产业转型，该市每年吸纳的外来务工者人数逐年锐减，学校建成以后可能面临生源不足、设施闲置的局面。因此，对本案作出合理的利益衡量需对学校的生源问题作出准确的判断，这关系到政府所追求的“公共利益”的大小与程度：

——如果经过准确的调查与估算，学校的生源将远远小于计划招生人数（如学校可容纳1500名学生，但实际生源只有100-200人），并且在可预见的年份内不会有显著的增长，那么可以判断政府的征收方案违反了“狭义比例原则”，因为该方案所能实现的“公共利益”（实际上解决了100-200名外来务工者子女的就读机会）明显与其所采取的手段、对私人财产造成的侵害（建造一所可容纳1500名学生的学校、征收20户居民的房屋）不成比例，属于为了较小的“公共利益”去损害较大的个人权益的情形。

——如果经过调查与估算，学校的实际生源与计划所能容纳的人数没有显著的差别，则可作出政府的征收方案符合“狭义比例原则”的判断，政府的征收方案与其所追求的“公共利益”基本相符。

在经过比例原则框架中三个环节的考量与衡量后，本案中两个法律原则——“基于公共事业需要的原则”（P1）与“保护合法私人财产的原则”(P2)——之间的冲突，其论证结果具有两种可能：

① (P1﹥P2)C1 → D1[28]

在本案条件C1下，“基于公共事业需要的原则”（P1）优先于“保护合法私人财产的原则”(P2)，即政府征收房屋的“公共利益”成立。根据前述分析，满足这一结论的本案条件C1是指：政府的征收方案不仅有助于实现“解决外来务工者子女读书难”这一目的（符合适当性原则），也是实现这一目标的必要手段（符合最小侵害原则），而且征收方案与其追求的目标（解决1500名外来务工者子女的读书问题）相均衡，没有给私人财产带来过渡的侵害（符合均衡性原则）。

同时，这个结论还确立了一条明确的法律规则：在满足构成要件C1的条件下，产生法律效果D1（政府的征收行为合法且满足“公共利益”的要求）。这一法律规则也可以视为在满足条件C1的前提下，“公共利益”概念涵义的确定，由此便完成了个案中“公共利益”涵义论证的过程。

② (P2﹥P1)C 2 → D2

在本案条件C2下，“保护合法私人财产的原则”(P2) 优先于“基于公共事业需要的原则”（P1），即政府征收房屋的“公共利益”不能成立。根据前述分析，满足这一结论的本案条件C2是指：政府的征收行为对于其目标的实现并非必要（还存在着其他可替代的、给被征收人带来更少侵害的方案）；或者政府的征收方案尽管属于有利于其目的达成的必要手段，但其实现的利益（实际上只有100——200名外来务工者子女来学校读书）远远超过了给被征收人带来的负担（征收20户居民房屋、建造可供1500名学生读书的学校）。

这个结论所确立的法律规则是：在满足构成要件C2的条件下，产生法律效果D2（政府的征收行为不合法且不符合“公共利益”的要求）。

四、结语

通过以上论述，本文展示了法律学意义上论证“公共利益”概念所可能涉及的各种法律方法的运用——从最初的高度抽象、内容“空洞”的“公共利益”概念，经过价值填充和类型化产生初步确定性（产生“公共利益”的具体类型或法律原则）；再结合个案事实通过原则权衡与利益衡量，获得最终确定性（产生“公共利益”具体涵义的法律规则）。

需要指出的是，由于利益概念的不可精确度量和无法量化的特征，权衡模式所得出的结论并不具有传统的逻辑演绎方法那样高度的确定性，它所追求的毋宁是一种结合个案的具体事实、有条件成立的论辩结果。即经过衡量模式所确定的“公共利益”概念的涵义也只具有以个案事实为前提条件相对的确定性（以个案事实为前提、有条件成立的“公共利益”涵义的法律规则）。这是现代法学方法论中诸多法律续造方法的共同特征之一。因此，这种方法的适用只能作为对传统的法律规则论证模式的矫正和补救，即在法律规则缺失前提下“不得已”使用的方法。

注释:

本文系2011年广州市人文社科规划项目（11Y6）、华南理工大学中央高校基本科研业务费滚动项目（X2fxD2117890）, 培育项目（X2fxD2117800）之阶段性成果。

[1] 有关这方面的研究著述颇为丰硕，如胡鸿高：《公共利益的法律界定》，载《中国法学》2008年第4期；黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，载《法学》2004年第10期，等等。

[2] 此类研究代表性著述，如房绍坤：《论征收中“公共利益”界定的程序机制》，载《法学家》2010年第6期；杨寅：《公共利益的程序主义考量》，载《法学》2004年第10期；张千帆：《“公共利益”的困境与出路———美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》2005年第5期，等等。

[3]参见【德】卡尔.恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。

[4]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。

[5] 参见杨峰：《财产征收中“公共利益”如何确定》，载《法学》2005年第10期。

[6]如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1至5项被认为以列举的方式对房屋征收活动中的“公共利益”范围作出界定，但该条第6项规定“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”，却被众多论者批评为立法上的缺陷与问题，因为这一规定为“任意征收留下了空间”。参见新浪地产：《 国有土地上房屋征补须有公共利益界定和主题》，http://house.xinmin.cn/fczx/2011/02/22/9423798.html，2011年6月1日最终访问。

[7] 张千帆教授通过对美国公用征收判例的梳理与分析，得出结论：公共利益应由人民代表而不是行政官来界定，因为议会是公共利益最可靠的保障者。这种观点对学界与公众舆论产生了较大的影响（参见前引2张千帆文）。但并不能因此得出议会仅仅通过立法就可以精确界定公共利益之结论，从其文中所分析的众多案例可以看出，美国的议会往往行使着具体的征收决定权，即议会也是在具体的案件中确定“公共利益”的范围。

[8]前引2房绍坤文。

[9] 【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第256页。

[10]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第207页。

[11] 参见前引10陈新民书，第184——186页。

[12] See Wilhelm Dilthey,The Rise of Hermeneutics,in The Hermeneutic Tradition:From Ast to Ricoeur,ed.Gayle L. Ormiston&Alan D. Schrift,(Albany,NY:State University of New York Press,1990),101.

[13] David M. Rasmussen, Jurisprudence and Vilidity,17 Cardozo L. Rev. 1059,1077(1996).

[14] 参见林来梵：《在社会科学方法论上的三点省悟——来自法学立场的发言》，http://linlaifan.fyfz.cn/art/83051.htm，2011年12月3日访问。

[15] H. L. A. Hart,The Concept of Law,. Oxford: Oxford University Press, second edition, 1994，P129.

[16]前引4杨仁寿书，第135-137页。

[17] 在现代法律学方法论上，类型化思考则是对具体事物的诸要素予以相互关联地“整体把握”。类型化思考具有填补法律漏洞、形成法体系等重要功能。参见【德】亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第44、61、75页。

[18] 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；¼¼”

[19] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp50—54.

[20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第360-361页。

[21] 法律原则之间的权衡之所以可能，是因为法律原则在适用中含有一个法律规则所没有的属性，即“份量”或曰“重要性”。当原则间发生冲突时，法律适用者必须权衡每一条原则的相对份量并“择优录用”，但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及到效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在法秩序之外。原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供“决定性理由”；同样，任何一个法律规则都可以视为不同法律原则权衡的结果（经过权衡后优先适用某一法律原则的结果），因而法律规则背后都存在着一个起主导性支持作用的法律原则。前引 Robert Alexy 书, 第50—54页.

[22] 参见【德】卡尔．拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1993年版，第313页。

[23] 参见蔡振荣：《论比例原则与基本人权之保障》，载氏著：《行政法理论与基本人权之保障》，台北五南图书出版公司1999年版，第134页。

[24] 该案的基本案情为，某市每年吸收上百万外来务工者就业，外来务工者子女就学成为一大难题。市政府为了解决这一难题，决定在某镇建造一所可容纳1500名学生的民工子弟学校，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。被征收居民对该项目方案提出异议：在规划用地附件有一块荒地，只要将校址稍作移动，就可以避免征收私人房屋，政府对此的答复是，该荒地上有一个山坡，不利于学校的建设；另有社会舆论对项目提出质疑：随着金融危机以后发生的产业转型，该市以劳动密集型为主的产业正处于衰退之中，每年吸纳的外来务工者人数逐年锐减，是否有必要建造一所如此规模的民工子弟学校？学校建成以后可能会导致设施的闲置。

[25] 参见谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模：《行政法之一般法律原则》，台北三民书局,1994年版，第123页。

[26]前引25谢世宪文。

[27] 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。

[28] 在①、②两个公式中，P1与P2分别代表两个法律原则，﹥代表优先适用关系，C1与C2分别代表本案可能发生的具体条件，D1与D2则代表本案的两种处理结果。

作者简介：余军（1969-），男，法学博士，华南理工大学法学院教授，广东地方法制研究中心研究人员。

文章来源：本文经修改后发表于《当代法学》2012年第4期。