【摘要】美国联邦宪法上主要的概括性人权条款系正当程序条款而非第九修正案，国内学界对此存在模糊认识。“实体性正当程序”虽因早年的洛克纳案件而广受诟病，但经过一系列判例的发展，最终被确立为论证《权利法案》未列举基本权利的“独立渊源”；而“程序性正当程序”则通过联邦最高法院在一系列判决中所作的“并入”，最终涵盖了《权利法案》明文列举的多数基本权利；“实体性正当程序”和“程序性正当程序”的发展脉络最终在罗伊诉韦德判决中实现“汇流”，从而奠定了正当程序条款作为概括性人权保障条款的地位。正当程序条款中“自由”概念的涵义为新权利的论证提供了实质论据，进而决定了这一条款的权利保护领域。
【关键词】概括性人权保障条款 实体性正当程序 程序性正当程序
一、引言
在中国的宪法学研究中， 对于美国联邦宪法正当程序条款的关注大凡侧重于这一条款与经济自由的关系以及与此相关的“司法能动主义”（Judicial activism）的理论纷争。[1]然而，对于这些话题的持续关注使得学界忽略了正当程序条款的另一个重要的面相。实际上，正当程序条款在美国宪法上的一个更为引人瞩目的“身份”是——它是一个作为基本权利“母体”而存在的概括性人权保障条款，它不仅发挥着作为论证、推定《权利法案》所未明确列举的基本权利之“独立渊源”（independent source）的功能；[2]而且，通过联邦最高法院在一系列判决中所作的“并入”（incorporate），正当程序条款最终涵盖了《权利法案》明文列举的多数基本权利。正是在这个意义上，正当程序条款在美国宪法的权利保障体系中便具有了“权利枢纽”般的重要地位，被称为“美国联邦宪法的心脏”。[3]用大陆法系宪法学的术语指称，正当程序条款实际上已成为美国联邦宪法中的具有总则性质的概括性人权保障条款。[4]
对于正当程序条款这一面相的忽视，导致了诸多中国宪法学者的认识误区。自2004年宪法修正案实现“人权入宪”以来，将中国《宪法》第三十三条第三款之规定“国家尊重和保障人权”解释为“概括性人权保障条款”已逐渐成为颇具影响力的学说。[5]这类学说的一个重要论据是美国宪法上的概括性人权保障条款，但对这一条款的理解却发生了普遍性的偏差：学者们均将第九修正案作为美国宪法中的概括性人权保障条款，[6]这与第九修正案的表述方式以及广受关注的“隐私权”案判决（Griswold v. Connecticut）有着直接的关系，[7]但事实上，1965年的“隐私权”案是联邦最高法院唯一的以第九修正案为依据确认未列举权利的判决，[8]大量的判例表明，正当程序条款才是法院论证未列举基本权利的真正渊源。在“隐私权”案以前，第九修正案一直是美国宪法上“处于熟睡状态”、“被人遗忘的条款”，[9]联邦最高法院不仅从未在任何案件中承认其为未列举宪法权利的保障依据，而且亦很少表示对它的见解。第九修正案作为未列举宪法权利渊源之地位，似乎只在“隐私权”案中“昙花一现”。自1973年罗伊诉韦德（Roe v.Wade）案再次强调正当程序条款的概括性权利条款的地位以来，法院对以第九修正案为依据保护未列举基本权的请求基本不予支持。[10]而在2000年以后，最高法院再也没有在判决中提及第九修正案，这一条款似乎又进入了休眠状态。正如J.D. Droddy教授所言，自隐私权案以后，法院不再愿意使用第九修正案保护那些未列举的权利，而第五修正案、第十四修正案的正当程序条款早已成为法院“锚定”这些超越文本的权利之“至爱之物”。[11]
导致国内学界对正当程序条款认识之局限性的根本原因在于，缺乏对这一条款发展脉络、规范内涵与结构的完整梳理。本文尝试围绕正当程序条款作为美国宪法概括式人权保障这一主题，就其发展演化过程作一个“正本清源”式的司法史意义上的考察与梳理，以期澄清国内学界关于这一条款认识上的误区，进而引发对于中国《宪法》上概括式人权条款研究的思考。
如所周知，美国宪法上的正当程序条款是指第五修正案和第十四修正案所共有的“…任何人…不得未经正当法律程序，而剥夺其生命、自由或财产”之规定。两者之间的差异在于调整对象的不同，第五修正案针对联邦，而第十四修正案中的“特权与豁免条款”表明其适用对象为各州。[12]第十四修正案起源于美国南北战争之后，与第十三、第十五修正案共同被称为“内战条款”，目的在于废除美国南方各州传统的蓄奴制度、消除种族歧视以及赋予黑人公民权。但自1856年Murray,s Lessee v. Hoboken Land＆Improvement案件中联邦最高法院确立了联邦与州在权利的程序保障方面应保持同等水平之原则以来，[13]并随着南北战争之后第十四修正案的生效，经联邦最高法院诸多判例的发展，第十四修正案逐渐脱离了其原初目的，逐渐发挥着使《权利法案》列举权利渗透至州以限制州政府权力的功能，最终发挥了颠覆二元联邦制、彻底改变州与联邦关系的关键作用。对第五修正案涵义的理解，基本因循第十四修正案的发展轨迹，第十四修正案的发展与演变，亦基本上可等同于正当程序条款的发展与演变。因此，本文在关于正当程序的讨论中将重点置于第十四修正案。
另一方面，正当程序条款具有“程序性正当程序”与“实体性正当程序”之双重结构。其作为概括式人权条款的发展脉络，亦遵循这两重结构分别展开。首先是指联邦最高法院的判例依循“实体性正当程序”之理念，对条文中的“自由”概念不断作出解释与扩充，从而将《权利法案》所未明确规定的基本权利囊括其中，从而使得正当程序条款成为司法过程中推定、确认新权利的渊源；其次是指联邦最高法院通过一系列判例逐渐明确“程序性正当程序”的涵义，将《权利法案》明文列举的基本权利“并入”正当程序条款中的“自由”概念之下（权利法案明文列举的权利大多为程序性权利），从而使得正当程序条款不仅可以作为未列举基本权利的渊源，也可以将《权利法案》明文列举的权利涵盖。在这两个发展脉络中逐步确定的“程序性正当程序”与“实体性正当程序”的实质涵义，最终在罗伊诉韦德（Roe v.Wade）判决中被联邦最高法院“融为一炉”。本文的分析过程也将在“实体性正当程序”与“程序性正当程序”结构下展开。
二、实体性正当程序:作为未列举基本权利之渊源
（一）实体性正当程序之滥觞
“实体性正当程序”（substantive due process），是指与古老的“程序性正当程序”（procedure due process）观念相对应的，将“程序性正当程序”中要求政府行为必须“符合理性、不得恣意”等内容理解为具有实体涵义——审查政府限制人民权利的行为是否具有充分、合理的理由之观念。[14]正当程序条款在美国宪法上，首先被赋予的是“程序性正当程序”之观念。然而，在19世纪后期美国联邦和各州政府加强对经济、社会事务的干预以解决自由放任体制所导致的诸多社会问题的背景下，“实体性正当程序”观念在美国司法界逐渐形成，基于传统的 “契约自由至上”、“财产权绝对”思想，美国的法官和律师们希望以正当程序条款中的“自由”、“财产”为依据，立足于实体性正当程序理论来推翻联邦和州关于经济、社会问题的立法，以捍卫绝对的“经济自由”。[15]因此，这一阶段的“实体性正当程序”观念主要表现为“经济正当程序”。
“实体性正当程序”在司法审查中的运用，肇始于1856年纽约州的怀尼哈默案以及1857年的“斯考特案件”。在怀尼哈默案判决书中，纽约州上诉法院基于正当程序条款宣告一项禁止拥有和使用烈性酒的法律无效，认为这项法律是对个人财产权的“专横干预”。[16]该判决首次以自然法观念诠释实体正当程序，因而颇受重视。次年发生的“斯考特案件”则明确地宣告正当程序条款为财产权提供了保护，从而认定国会针对加入联邦之新州的以限制或废除奴隶制为条件的立法违宪，Taney 大法官在判决书中宣称：“一个公民，仅仅因为把自己的财产带到了美国的新疆域上，并没有违反法律，就被一项国会法令剥夺了……自由或财产。……给这样的国会法令加上法律正当程序的美称，恐怕是说不通的。”[17]该判决激化了美国南方各蓄奴州与北方各州之间的矛盾，甚至被看作是美国内战的“导火索”之一。上述两个案件对“实体性正当程序”的解释限于财产权保护，系“实体性正当程序”的早期形态和分支——“经济正当程序”之滥觞。它们虽然没有对当时的主流观点（“程序性正当程序”理念）构成严重的挑战，但却开启了一个正当程序条款沿着“实体性正当程序”与“程序性正当程序”两个方向发展与演变的过程。
对“实体性正当程序”观念的形成产生重大影响的则属1873年的“屠宰场案”。[18]由Field和Bradley两位大法官执笔的不同意见书代表了要求将第十四修正案中的正当程序条款适用于各州的大趋势。Field大法官认为，特权与豁免条款规定的权利乃是自由国家中所有公民的权利，而本案中的大多数意见将其定位于特定人民的专属权利，与自由国家的理念不符，也将使第十四修正案变得毫无意义；Bradley大法官则认为，路易斯安那州的法令属于未经正当程序剥夺公民自由权与财产权违宪之法令。[19]上述认识最终发展成为“实体性正当程序”理念，即正当程序对权利的保障并不限于程序、而应兼具实体权利保障之观念；法律不仅仅是使法律付诸实施的程序，而且关系到法律的目的——公正、合理与正义。[20]
（二）实体性正当程序地位之确立
1890年代，“实体性正当程序”理论在美国联邦最高法院开始受到重视。而其在司法审查中的兴起，则以1905年的洛克纳案为标志。洛克纳案件由于牵涉到“司法能动主义”——法院被认为非法地侵入了经济事务、社会福利等应当保留给政府与立法机关的公共政策领域而广受诟病。然而，针对洛克纳判决“洪流”般的批评意见却淹没了该案在正当程序发展史上所起的积极作用。实际上，洛克纳判决的主要内容可概括为两个方面：[21]
第一，《权利法案》以外的权利，虽未列举于联邦宪法，但如果遭到州政府的侵犯，可以通过第十四修正案中“自由”概念的解释而受到联邦宪法的保护。
第二，基于契约自由至上之观念，将“实体正当程序”的审查范围扩张至包括促进民生福祉的经济、社会法案在内的所有法律。联邦最高法院认定契约自由属于第十四修正案中的自由（Liberty）之范围，纽约州法对面包店工人工作时间的限制侵犯了这个自由，因而构成违宪。
在上述两个方面，使最高法院蒙羞、于1930年代被推翻的是第二项判决内容。而第一项判决内容却一直沿用至今，在正当程序条款的发展历程中具里程碑式的意义——它确立了“实体性正当程序”作为未列举宪法权利渊源的地位。尽管洛克纳判决中“实体性正当程序”的保护重点在于经济自由，但之后以正当程序条款为依据确认、推定的《权利法案》以外的基本性权利却包含了个人生活内容的诸多方面。在第五修正案与第十四修正案的共同作用之下，“实体性正当程序”逐渐成为适用于联邦与各州层面的“超级”概括性权利保护条款，在促进联邦与各州之间权利保障形成同一水平发挥了巨大作用，进而加速了美国二元联邦制分崩离析。
如果说洛克纳案件确立了实质性正当程序作为未列举基本权利渊源之地位，那么，1923年的Meyer v. State of Nebraska判决则首次清晰地阐释了“实体性正当程序”中“自由”的涵义，从而为未列举基本权利的论证提供了明确的实质论据。McReynolds大法官在判决主文中对第十四修正案中的“自由”概念解释道：
“毫无疑问，它并不仅仅是指排除身体限制的自由，还包括个人签订契约、加入任何普通职业生活、获取有用的知识、结婚、建立家庭以及生儿育女、遵守自我良心的律令崇拜上帝、以及普通法所认定的作为自由人追求幸福的特权。” [22]
McReynolds大法官对“自由”概念解释在美国司法审查史上具有重要的意义，它秉承了早期的怀尼哈默案件以自然法观念诠释“实体性正当程序”的传统，将《独立宣言》昭示的“个人自由”之核心价值注入到“实体性正当程序”的涵义之中，从而将第十四修正案所保障的未列举权利明确为“普通法确认的、自由人追求幸福所必要的特权（privilege）”。该案判决对“自由”的定义成为正当程序条款发展史上重要的解释基准。
（三）实体性正当程序调整范围的限缩与明确
洛克纳案件立足于“契约自由至上”、“财产权绝对”的“经济正当程序”理念毕竟是近代自由放任体制的产物，在现代国家政府职能扩张、加强市场干预以实现社会公平与实质正义的背景下，“经济正当程序”理念显然已不合时宜。反对“经济正当程序”的意见最终在联邦最高法院占据主流，其标志就是1937年的西海岸宾馆诉帕里什案件。该案判决指出：“缔结契约的双方地位不平等，或为公共利益而需要保障双方之一造时，政府应有权加以干涉”，从而推翻了洛克纳判决。[23]这标志着“经济正当程序”的衰落，宣告了洛克纳时代的终结。西海岸宾馆诉帕里什案使得无限扩张的“实体性正当程序”之适用范围得以限缩。此后，联邦最高法院再也没有作出过以“经济正当程序”为依据推翻社会、经济方面立法的判决。
需要指出的是，西海岸宾馆诉帕里什案仅仅否定了洛克纳判决中的“经济正当程序”部分，并不是对其判决的全盘否定，洛克纳判决所确立的另一原则——《权利法案》以外的权利（未列举权利），如果遭到州政府的侵犯，可以通过第十四修正案中“自由”概念的解释而受到联邦宪法的保护，并未因此而消亡。即使在“实体性正当程序彻底衰败”的1937年至1960年代，因洛克纳案件而遭致的巨大社会压力使得最高法院对“实体性正当程序”采取回避的态度，但以“实体性正当程序”保护未列举基本权利的判决并未完全销声匿迹。在1942年的Skinner v. Oklahoma案件、[24]1958年的Kent v. Dulles案件[25]以及1964年的Aptheke v. Secretary of State案件中，[26]最高法院仍然适用“实体性正当程序”判决州法和联邦法律违宪，以保护个人重要的“基本性”（fundamental）自由权。
如果说西海岸宾馆诉帕里什案缩小了实体性正当程序的调整范围，那么，1938年的卡罗琳案件（U.S. v. Carolene Products）则对其限缩后的调整范围予以明确。Stone大法官在判决书的“第四注脚”发展出著名的权利保护“双重基准”理论。该理论的主要内容可概括为：
《权利法案》所保护的表达自由和精神自由、作为民主政治核心要素的政治权利（例如平等投票权、寻求矫正政治压迫的权利）、以及隔绝而孤立的少数族群的权利较之于经济上的自由权必须得到更加有力的保障，为此，对那些以前者为规制对象的各种立法的合宪性审查，可采取更为严格的标准；如立法限制的人民权利无关前者，法院则无需适用严格的审查基准，即对于限制经济自由的立法，如其在立法者的知识与经验领域内有“合理的基础”,法院应推定该法规合宪。[27]
从表面上看，卡罗琳判决似乎与正当程序条款无关，但其阐释的“双重基准”理论所侧重保护的权利，实际上与Meyer v. State of Nebraska判决确立的“自由”概念的涵盖范围具有同质性，均隐含着“以自然法的标准对重要的个人权利的评价”——无论是卡罗琳判决所指向的表达自由、精神自由与政治权利，还是Meyer v. State of Nebraska判决所指向的“普通法确认的、自由人追求幸福所必要的特权（privilege）”均包含了对人的本质属性而言不可或缺的基本性（fundamental）权利。因此，“双重基准”理论并不能简单地解读为对两类不同权利设置的不同保护标准，其中还隐含着对正当程序条款权利保护范围的明确与强调。概言之，就“双重基准”理论与西海岸宾馆诉帕里什案综合观察，最高法院只是将“经济正当程序”从“实体性正当程序”的调整范围中予以剔除，并不意味着它同时否定了“实体性正当程序”曾经力图保障的各种权利，相反，对于那些未列举的“基本性”权利，则属于“双重基准”理论侧重保护的范围之列。这从之后的诸多案例中可得以证实。
尤其值得一提的是，“第四注脚”所强调的对“隔绝而孤立的少数人权利”的保护，被认为系联邦最高法院为解决麦迪逊困境（Madison,s Dilemma）——即如何在一个多数人制定的规则体系中调和保护少数人权利之难题——所作得最初努力。[28]这为正当程序条款的解释基准注入了新的内容，对于“隔绝而孤立的少数人权利”的保护，逐渐成为正当程序条款重要的保护领域。
三、程序性正当程序对列举权利的涵盖：权利“并入”理论
为了实现使各州的程序性权利保障标准不低于联邦宪法的程序保障之目标，自1920年代始，联邦最高法院在一系列判决中通过对程序性正当程序的解释逐渐将《权利法案》明确列举的权利并入（incorporate）第十四修正案的“自由”之中。尽管1925年的Gitlow v. New York案首先将第一修正案保障的言论自由并入了第十四修正案的范围，[29]但《权利法案》中的第四、第五、第六、第七、第八修正案所涉及的刑事被告人的程序性权利则系并入的重点。1932年的Powell v. Alabama案件首次将一项程序性权利——第六修正案中的“刑事被告接受律师辩护的权利”并入第十四修正案。[30]1937年的Polka v. Connecticut判决虽然驳回了刑事被告人Polka的“第五修正案的禁止双重危险（Double Jeopardy）应适用于第十四修正案”之主张，[31]但卡多佐（Cardozo）大法官在该案中提出的“选择并入”（Selective Incorporation）理论却颇受关注。在1947年的Adamson v. California一案中，[32]Frankfurter大法官进一步发展了“选择并入”理论。1961年的Mapp v. Ohio案件标志着“选择并入”理论趋于成熟。[33]所谓“选择并入”理论，是指以特定的标准判断某项权利是否足够重要以至于将其并入正当程序条款的“自由”概念之中，其选择的标准在于——审查权利法案列举的程序性权利是否能被“有序自由（Ordered Liberty）的要素”所包涵。而所谓“有序自由”，是指通过宪法文本以外的诸多先例、在相当长的时期表达的“深深地植根于美国历史或传统中的正义原则”。[34]
然而，以这一标准来解释第十四修正案中的“自由”概念，被认为只能实现权利保护的最底线要求，因为“有序自由”的本质内容只能包括那些“如果被牺牲、则自由和正义都将不存在”的最起码权利。另外，“有序自由”的标准也有可能产生不利于保护少数人权利之后果，因为在历史和传统中受到尊重的权利大凡是多数决主义政治过程的产物。[35]
布莱克大法官与道格拉斯大法官于Adamson v. California一案的反对意见书中，对“选择并入”理论发起了挑战，认为“有序自由”的保护范围过于狭隘，宪法修正案前八条列举的权利应该全部并入第十四修正案的保护范围，因为第十四修正案的原初意图即在于禁止各州剥夺《权利法案》所列举的个人权利。这就是所谓的“全部并入”理论（Total Incorporation）。1968年的Duncan v. Louisiana案件亦认为“有序自由”的保护范围过于狭隘，从而对“选择并入”理论进行了修正，认为第十四修正案的程序性正当程序不仅应该吸收“有序自由的要素”所包涵的权利，凡是“对于美国的司法程序而言属于基本性保障的权利”都应是第十四修正案的保护范围。[36]至此，除了第五修正案规定的大陪审团提起公诉的权利、第七修正案规定的受陪审团审判的权利外，《权利法案》列举的所有权利均已被并入了第十四修正案之中。
在此过程中，卡多佐大法官于Polka v. Connecticut案件中提出、被Adamson v. California判决所确立的“有序自由”标准，以及Duncan v. Louisiana案件中确立的“对于美国的司法程序而言属于基本性保障的权利”之标准，因主要用于判断程序性基本权能否被并入第十四修正案，被看作是对“程序性正当程序”涵义的诠释。
四、 实体性正当程序与程序性正当程序的“汇流”
“实体性正当程序”与“程序性正当程序”发展脉络的共同点在于，对正当程序条款中的“自由”概念作扩张解释。通过这种扩张解释，前者发挥了作为论证未列举基本权利独立渊源的功能；后者则实现了对《权利法案》明文列举权利的基本涵盖。这两个发展脉络最终出现了“汇流”的趋势，即通过判决明确宣告正当程序条款所包含的“实体性正当程序”与“程序性正当程序”之双重涵义，使两者融为一体，从而将正当程序条款确立为美国宪法中的总则式人权保障条款。
实质性正当程序与程序性正当程序的“汇流”倾向在1961年的Poe v. Ullman案件中初现端倪。[37]由Douglas与Harlan两位大法官主笔的反对意见为以后正当程序条款的发展埋下了伏笔。该反对意见指出，正当程序条款不能仅将宪法修正案前八条中的部分程序性权利并入，其涵盖的范围并不限于修正案前八条中的权利，第十四修正案的“自由”概念包含了“发散自其他具体权利或依据社会经验判断属于自由社会所必须的权利”，它们是“一个排除所有任意负担及无理限制的理性的集合体（rational continuum）”。根据该解释方案认为，正当程序条款不仅包含了《权利法案》所列举的程序性权利，而且是一个涵盖范围并不限于前者、具有“发散”性质的权利“集合体”。
“实体性正当程序”与“程序性正当程序”的最终“汇流”实现于1973年的罗伊诉韦德（Roe v. Wade）判决中。因保护妇女在怀孕初期的堕胎权产生重大影响并饱受争议的罗伊诉韦德判决，[38]在正当程序条款的发展史上亦具有里程碑式的意义。Blackmun大法官在该案的判决意见中，详尽地列举了诸多以正当程序条款保护个人权利与自由的判例，并用“基本性权利”（实体性正当程序的涵义）或被“秩序自由概念所蕴含的权利”（程序性正当程序的涵义），以解释正当程序条款中的“自由”概念，最终认定妇女关于堕胎的自我决定权属于第十四修正案“自由”概念的保护范围。这一判决标志着自洛克纳判决被推翻以来，联邦最高法院对“实体性正当程序”回避态度的彻底转变。[39]另一方面，将“实体性正当程序”与“程序性正当程序”的涵义集为一体，以解释正当程序条款中“自由”的涵义，意味着正当程序在美国宪法上概括性人权条款主导地位的确立——它不仅发挥着作为论证《权利法案》所未明确列举的基本权利之“独立渊源”的功能，而且亦可作为《权利法案》明文列举的权利之母体。
五、正当程序条款的权利保护领域
从权利论证的角度看，任何一项新权利的证立除了需要规范依据外，尚需实质性的道德论据以获取正当性，而实质性道德论据亦在很大程度上决定着权利的调整范围。正当程序条款作为概括性人权保障条款，其主要功能在于为未列举基本权利的证立提供规范依据，而这一条款中“自由”的涵义，则在新权利的论证过程中发挥着提供实质论据的功能，进而决定了正当程序条款的权利保护领域。通过本文的梳理，美国联邦最高法院所确立的关于正当程序条款中“自由”的涵义包括以下四个层面：（1）“普通法所确认的、自由之人追求幸福所必要的特权”；[40]（2）“基本性权利”、“隔绝而孤立的少数人的权利”；[41]（3）“有序自由”——通过宪法文本以外的诸多先例显现的、或者是相当长的时期内表达的“深深地植根于美国历史或传统中的正义原则”；[42]（4）“对于美国的司法程序而言属于基本性保障的权利”。[43]“自由”概念的这四层涵义分别为不同类型的权利论证提供了实质论据。从学理的角度予以概括，以正当程序条款为依据证立的未列举基本权利大致可分为以下几个领域：
（一）基于“美国历史或传统中的正义原则”而保护的权利
“权利是否符合历史、传统中的正义原则”一直是最高法院论证未列举权利的重要论据。根据这一准则，司法过程中确认、推定未列举权利的过程被看作是对隐含于美国“传统道德”或“民族精神”中的自然权利的发现过程，法院的任务即在于“探知和推行”社会的传统道德。[44]根据这个标准所证立的未列举基本权利包括婚姻家庭生活方面的权利（父母亲权、父母子女关系、婚姻自由）与结社自由权等。例如，在1977年的Moore v. City of E. Cleveland案件中，最高法院认为，家庭受到保护是因为它“深深地植根于这个国家的历史和传统之中”；[45]斯卡里亚大法官于1989年的Michael H v. Gerald D案件中，以这个标准保护婚姻家庭中的父母亲权，从而驳回了非婚生父对女儿的探视权；[46]结社自由权则被联邦最高法院认为系隐含于第十四修正案的“自由” 条款以及第一修正案的“和平集会权利”之中、蕴含着“美国传统道德或民族精神”的权利而受到保护。[47]
根据“传统道德”或“民族精神”确立的实体标准要求法官必须从历史先例中取得“在一个足够长的时期内表达的观念”，以避免法官个人价值判断的介入，从而具有明显的司法节制主义特征。但是，这个标准也存在着十分明显的局限性，某种权利是否予以保护取决于它过去是否受到尊重，这往往导致对少数人权利的忽视，因为一项权利在历史上或者传统上被尊重的前提条件大凡需要多数决主义政治过程的支持。[48]
（二）基于“权利本位”观念而保护的权利
权利本位（rights----based）观念大致对应于前述正当程序条款中“自由”的第（1）、（2）层涵义。这一标准要求在传统道德观念之外寻求未列举权利保障的基础，进而形成了被认为最重要的、内容最为丰富的未列举权利保护领域，它的核心内容在于：保护那些“对于传统道德观念而言根本无法想象的”、“被多数人的文化共识所歧视的”、“隔绝而孤立的”少数人的权利，[49]或者是基于人的本质属性、对于个人自由而言不可或缺的基本性权利或道德权利。这一权利保护领域的正当性基础得到了当代自然法学理论的支撑。按照德沃金的理论，所谓个人的道德权利就是每个人所拥有的用以对抗多数人的“先在权利”或“王牌权利”，其核心内容是平等对待和个人自由（个人自治）。[50]而劳伦斯·却伯教授则指出，以传统道德、民族精神作为未列举权利保障的解释基准固然可以产生许多洞见，但这个基于多数人文化上的共识而产生的原则有时会产生错觉，从而忽略了属于少数群体的个人之权利，法官必须冒着反多数决的风险，严肃认真地捍卫这些权利。[51]
根据这一基准所确立的未列举权利包括两种类型：一是“隔绝而孤立的”少数人的权利，如同性恋者的权利，在2003年的Laurence v. Texas案件中，最高法院确认同性恋者具有“从事隐私性的、自愿的性行为之权利”，判决德克萨斯州的“鸡奸法”违宪。[52]而在2013年的United States v. Windsor判决中，最高法院则进一步宣告同性恋者的婚姻合法。[53]二是基于人的本质属性、对于个人自由而言不可或缺的基本性权利或道德权利，这是司法过程中确立的最为引人瞩目的权利类型，除了内容丰富的自我选择权与自我决定权的各种形态外（包括生活形态之自我决定权、生命选择权、父母终止怀胎之决定权、性行为及性伴侣自由选择权等），尚包括个人资料以及私密空间的隐私权、个人“独处的权利”（right to be alone）等。例如，最高法院在Stanley v. Georgia案件中确认个人具有“在私人空间观看淫秽电影的权利”，其目的在于保护“有关人类文明最广泛和最看重的”道德权利，即“独处的权利”。[54]
（三）基于“程序性正当程序”而保护的权利
“程序性正当程序”的保护范围是指Duncan v. Louisiana案件所确立的“对于美国的司法程序而言属于基本性保障的权利”。[55]根据这一基准所确立的未列举权利主要包括两种类型：
一是“接受公平的刑事审判的权利”。尽管第四、第五、第六、第七、第八修正案的内容均涉及刑事被告人权利的程序性保障，但《权利法案》并没有规定接受公平刑事审判的一般性程序性权利。最高法院在Evitts v. Lucey一案中指出，正当程序条款要求，被告在接受刑事审判过程中必须受到公平、公正的对待，从而凭是非曲直作出最终裁判，这是一项“对于美国的司法程序而言属于基本性保障的权利”，[56]从而确立了一般意义上的“接受公平的刑事审判的权利”。
二是在剥夺生命、自由、财产的程序中，个人所具有的要求公正对待的权利。由于“自由”和“财产”的涵盖范围非常广泛，因此，许多宪法未明文列举的、具体的“自由”和“财产”仍然需要在司法实践中予以确认，从而纳入正当程序的保护范围。例如，在1972年的Perry v. Sindermann案件中，最高法院认为，一位教师按照为期一年的合同连续被雇佣了十二年，尽管学校没有实行正式的终身制，但实际上已经创设了一种相当于终身制的“非成文的普通法”，因此，该教师享有与其职位相关的财产利益，并以“程序性正当程序”保护其“未经听取意见不被任意解雇的权利”。[57]在1979年的Parham v. J.R.案件中，最高法院认为，儿童在未经公正的事实调查人确认符合进入精神病院的条件之前提下，父母将其送入精神病院侵犯了孩子受“程序性正当程序”保护的人身自由权。[58]
上述三大权利保护领域清晰地描绘了一幅美国宪法上以正当程序条款为依据证立的未列举权利的“图谱”。在宪法学研究中，这些权利也被称为“非文本自由利益”(non-textual liberty interest)，而在司法审查中，它们被归属于“基本性权利”（fundamental rights）之范畴，[59]适用“严格审查标准”（strict scrutiny test）予以重点保护。设置“基本性权利”概念的目的在于弥补宪法修正案对于权利列举的不足，允许法官在个案中依据特定的标准推定、确认新权利。
六、结语
本文从正当程序作为美国联邦宪法上的概括性人权保障条款这一视角，梳理了正当程序条款的功能、地位及其涵义的演变过程。这不仅可以揭示或厘清中国学者关于美国宪法研究中的某些认识误区，或许还可以引发对中国宪法上的概括性人权条款、人权理论等相关话题的思考。当今社会，人权保障业已成为普适性的价值。我国《宪法》亦于2004年修正案中确立了“尊重与保障人权”之条款，按照学界的主流学说，这一条款可以解释为中国《宪法》上的概括性人权保障条款。那么，这一条款的实质内涵为何？即我国宪法人权保障应立足于何种基础价值、建立何种实质论据——这个关涉到人权理论体系建构以及人权保障实务的重大问题——尚未引起人们足够的关注。尽管中国宪法的实施机制与美国等西方国家存在重大差异，但通过宪法的实施以保障人权却是文明社会中的任何一种宪法形态所应完成的核心任务之一，而宪法文本的不完满性使得宪法典所列举的权利并非囊括了所有的人权，[60]人权的概括性保障是当今各国宪法的共同特征和发展趋势之一。作为中国重新纳入世界体系标志之一的现行《宪法》亦无法抗拒这一趋势。
在此意义上，美国宪法正当程序条款中“自由”概念的主要内涵——从“历史、传统中的正义原则”寻求权利保障的依据以及保护“被多数人的文化共识所歧视的、隔绝而孤立的少数人的权利”等，或许是值得我们参考和借鉴的。我们能否从中华民族丰富的政治与宪制智慧中汲取合理的因素，从而为当下宪法权利保障机制提供“文化正当性”的支持？基于民主共识，宪法权利保障机制对多数人权利的保障自无异议，但能否眷顾在多数决民主机制中处于劣势地位的、隔绝而孤立的少数人的权利，则是考验一国宪法权利保障机制与法律文化是否完备、是否具有包容性的“试金石”。中国的宪法与法制是否足够包容到足以建立起对少数人权利的有效保障？进而彻底消解在权利保障领域区分“人民”和“敌人”的戾气思维？
对于这些问题的探究，将是未来中国宪法实践与宪法理论研究中无法回避的课业。本文所作的对美国宪法上概括性人权保障条款发展过程的梳理也许可以视为这一研究领域的一次微不足道的前导式探索。
【注释】
本文系国家社科基金项目（12BFX041），广东省社科规划项目（GD11CFX06），广州市社科规划项目（11y06）之阶段性成果。
[1]此类研究大多以洛克纳案件（Lochner v. New York,198 U.S, 45,76,1905)以降美国联邦最高法院运用正当程序条款保护契约自由的司法实践之发展、演变过程为焦点，进而可能涉及洛克纳时代（Lochner Era）美国联邦最高法院的司法能动主义倾向。较早的有关此类研究的代表性著述，参见曾尔恕：《评美国宪法史上的“正当法律程序”条款》，《政法论坛》1990年第1期；王继忠：《论美国宪法正当程序条款对自由经济的保护》，《政法论坛》1995年第5期；晚近的代表作品，参见李累、矫波：《美国联邦最高法院财产权案件裁决意见的历史演变及其启示》，《学术研究》2002年第10期；王萱：《美国实质性正当程序与经济自由——以判例为视角》，《大视野》2009年第3期；丁玮著：《美国宪法上的正当法律程序：一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版。
[2]由于美国制宪时期受到古典自然法思想以及英国法律传统的影响，时人普遍认为个人的权利与自由具有自然法之属性，如同《独立宣言》所宣称早已“不证自明”，权利的享有并不以宪法的规定为限；而其《权利法案》的通过系联邦党人与反联邦党（Anti-federalists）为批准联邦宪法所作政治妥协的产物，这些因素导致了《权利法案》所列举的权利内容较为单薄。正当程序条款作为司法审查中论证新权利的宪法渊源，实际上发挥着弥补《权利法案》对于个人自由与权利列举不足的缺陷。See Bennett B. Patterson, The Forgotten Ninth Amendment, Indianapolis: The Bobbs-Merrill Company, INC .,p 6-7(1955).
[3]V.Earle, ed. Federalism, Peacock Publishers,p.10(1968).
[4]在当代德、日宪法中，一般将本国宪法中的“概括性人权条款”与宪法明定的权利条款之间的关系视为“一般法”与“特别法”之关系，在宪法解释中证立的“未列举权利”与宪法明定的权利都是该条款的具体化，即该条款被视为所有具体的宪法权利的“母体”，这种类型的“概括性人权”保障条款或可称为“总则性人权”保障条款。参见萧淑芬：《我国与日本宪法“概括性人权”保障规范之初探》，载《经社法制论丛》第31期，1992年元月）；余军：《未列举宪法权利：论据、规范与方法》，浙江大学2009年博士学位论文。
[5]参见林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论我国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期;韩大元：《宪法文本中人权条款的规范分析》，载《宪政与行政法治评论》（第二卷） ，中国人民大学出版社版2005年版。
[6]参见张薇薇：《“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”》，《法学评论》2011年第1期；王广辉：《论宪法未列举权利》，《法商研究》2007年第5期；屠振宇：《未列举基本权利的宪法保护》，《中外法学》2007年第1期）；屠振宇：《未列举基本权利的认定方法》，载于《法学》2007年第9期；夏泽祥：《美国宪法第九修正案研究》，山东大学2011年博士学位论文；郭春镇：《从限制权力到未列举权利——时代变迁中的美国联邦宪法第九修正案》，《环球法律评论》2010年第2期。这些论著虽亦提及正当程序条款的概括性人权保障条款之功能，但仍认为第九修正案主要发挥这一功能。
[7]美国宪法修正案第九条规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利”。这种表述方式很容易使人望文生义，将第九修正案解读为美国宪法上的概括性人权保障条款，但实际上，这一条款从制宪者的原初意图来看就充满争议，它可以理解为宪法保护未列举权利的依据；也可以看作是限制联邦政府权力的条款，其中无法蕴含新权利产生的契机。由于对第九修正案制宪者意图理解的困难，联邦最高法院长期以来并未将其作为未列举权利保障的依据。See J.D. Droddy, Originalist Justification and the Methodology of unenumerated rights, 1999 L. Rev. M.S.U.-D.C.L.809.
[8] Griswold v. Connecticut, 381U.S.479(1965).
[9]See Philip A. Klinkner, The Ninth Amendment: The American History of the Bill of Rights, Silver Burdett Press,1991,p27.
[10]例如，在1987的O'Donnell through v. Village of Downers Grove案件中，原告主张“市政府雇员受第九修正案保护的继续受雇佣的权利”遭到了法院的否定.(See O'Donnell through v. Village of Downers Grove, 656 F. Supp. 562(N.D. Ill. 1987).)；而在1992年的一个案件中，法院驳回了“联邦食品和药品管理局不允许进口和使用治疗老年痴呆症的药物侵害第九修正案保护的基本性权利”之主张(Garlic v. Food and Drug Administration, 783 F. Supp.4(D.D.C. 1992)).。此类主张还包括，“受第九修正案保护的呼吸新鲜空气、免受有害烟草气体干扰的权利”、“主张第九修正案禁止驱逐具有美国公民身份的小孩父母”、“医院拒绝曾接受治疗的精神病人复制和查阅本人的治疗记录侵犯了第九修正案保护的隐私权”、“陆军国民警卫队成员主张第九修正案保护他们随意蓄发的权利”等等，但这些主张均未得到法院的支持。（See J.D. Droddy,Originalist Justification and the Methodology ofunenumeratedrights,1999L.Rev.M.S.U.-D.C.L.809.）
[11]See J.D. Droddy, Originalist Justification and the Methodology ofunenumeratedrights,1999L.Rev.M.S.U.-D.C.L.809.
[12]第十四修正案的发展，主要是指其第一项规定：“…无论何州，不得制定或执行损害美国公民特权或豁免之法律；亦不得未经正当法律程序使任何人丧失生命、自由或财产；并不得否定管辖区内任何人法律上平等保护之权利”涵义与适用范围的演变。这一条文包含了“特权与豁免条款”、“正当程序条款”、“平等保护条款”三项内容。其中“正当程序条款”、“平等保护条款”均可作为论证未列举权利的规范依据。本文将讨论范围限定于作为未列举基本权利规范依据的“正当程序条款”。而“平等保护条款”亦可能在其他基本权利的适用过程中，成为某种宪法未列举的“特殊平等权”之规范依据，即所谓司法过程中的“平等原则的具体化”，但这并非本文的研究范围。
[13]Murray’s Lessee v. Hoboken Land＆Improvement, 59 U.S.272 (1856).
[14]See David Currie, The Constitution of the United States : A Primer for the people, The University of Chicago Press , Chicago ＆London,1988,pp.90.
[15]参见张千帆著：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2004年版，第272——274页。
[16]Wynehamer v. People,13 N.Y.378(1856).
[17]Dred Scott v. Stanford, 60 U.S.(19How.)393(1857).
[18]此案的主要案情为，1869年路易斯安那州立法机关通过了一项名义上是卫生措施、但实际上是管理新奥尔良屠宰场的法令。法令宣称一家公司将拥有在市内经营牲口上岸和屠宰业务的专有权。在前最高法院法官约翰.坎贝尔的带领下，其他业务被新法令排挤的公司提起诉讼，称该法令违反宪法第十四修正案，因为它剥夺了这些公司的特权与豁免权，拒绝给予同等保护，未经正当程序剥夺了这些公司的财产。Slaughter-House Cases, 83 U.S. 36 (1873)。
[19]Slaughter-House Cases, 83 U.S. 36 (1873)。
[20]参见【美】卡尔威因、帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第237页。
[21]Lochner v. New York,198 U.S.45-65.
[22]Meyer v. State of Nebraska, 262 U.S.(1923).
[23]West Coast Hotel v. Parrish,300 U.S. 379 (1937).
[24]Douglas大法官主笔的法院意见适用“严格审查基准”（strict scrutiny）宣告Oklahoma州强迫累犯绝育的法律违宪，并以“实体性正当程序”确认了“结婚与生育”这一未列举的基本性权利。Skinner v. Oklahoma, 316U.S.535(1942).
[25]Kent v. Dulles, 357U.S.116(1958).
[26]因原告拒绝宣誓自己为非共产党人，国务卿依据国家安全法规拒绝颁发护照。法院认为个人“境外旅行的权利”（right to travel abroad）虽未列举于权利法案，但系正当程序条款保护的基本性自由，故宣告相关的国家安全法规违宪。Aptheke v. Secretary of State, 378U.S.500(1964).
[27]U.S. v. Carolene Products,304 U.S.144(1938).
[28]See David Crump, How do the courts really discover unenumerated fundamental rights? ---Cataloguing the methods of judicial alchemy, Harvard Journal of Law ＆Public Policy. Vol.19.No 3.,pp.795—916.
[29]Gitlow v. New York, 268 U.S.652 (1925).
[30]Powell v. Alabama, 287 U.S.45(1932).
[31]Palko v. Connecticut, 302 U.S.319(1937).
[32]Adamson v. California, 332 U.S. 46,68(1947).
[33]参见【美】杰尔姆．巴伦 托马斯．迪恩斯：《宪法》第五版， 英文影印本（ Jerome A. Barron C. Thomas Dienes, Constitutional Law ,5th Edition），法律出版社，第177页。
[34]See David Crump, How do the courts really discover unenumerated fundamental rights? ---Cataloguing the methods of judicial alchemy, Harvard Journal of Law ＆Public Policy. Vol.19.No 3.,pp.871.
[35]See David Crump, How do the courts really discover unenumerated fundamental rights? ---Cataloguing the methods of judicial alchemy, Harvard Journal of Law ＆Public Policy. Vol.19.No 3.,pp.871.
[36]Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968).
[37]Poe v. Ullman,367U.S.497(1961).
[38]关于罗伊诉韦德案件的争论，主要针对判决书中的孕妇堕胎权与潜在生命权之间权衡的“三阶段理论”，批评意见认为法院像洛克纳判决那样代替政府部门作出了具体的政策性判断，但对于其中关于隐私权与自我决定权的论证以及正当程序条款“自由”概念的解释并无根本性的分歧。1992年的宾州东南计划生育所诉凯西案（Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey）被认为是自罗伊诉韦德判决以来联邦最高法院在堕胎问题上的重大政策转变，但在此案的判决中，联邦最高法院对罗伊诉韦德判决所确认的“中心权利”（隐私权与自我决定权以及胎儿潜在生命的保护）仍然予以保护，只是推翻了其中“僵硬的三阶段的架构”。参见【美】保罗．布莱斯特、桑福．列文森、杰克．巴尔金、阿基尔．阿玛尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版．下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1135页。
[39]在1965年的“隐私权”判决（Griswold v. Connecticut）中，联邦最高法院援引第九修正案（而非正当程序条款）作为确认未列举权利的依据，在很大程度上正是基于对正当程序条款的回避，以免遭受洛克纳案所经历的危机与不幸。参见【美】艾德斯等著：《宪法：个人权利》（影印本），中信出版社2003年版，第70页。
[40]Meyer v. State of Nebraska, 262 U.S.(1923).
[41]U.S. v. Carolene Products,304 U.S.144(1938).
[42]Adamson v. California, 332 U.S. 46,68(1947).
[43]Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968).
[44]参见【美】保罗．布莱斯特、桑福．列文森、杰克．巴尔金、阿基尔．阿玛尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版．下册），陆符嘉 周青风 张千帆 沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第1127页。
[45]Moore v. City of E. Cleveland,431 U.S., 503(1997).
[46]此案的主要梗概为，妻子卡洛尔在结婚前与迈克尔（Michael）有染并怀孕，婚后所生女儿维多利亚在医学上被证明其生父系迈克尔（Michael），但丈夫吉拉德(Gerald)仍将其视为自己的女儿并和她们共同生活。迈克尔要求探望女儿遭到吉拉德(Gerald)拒绝后向法院提起诉讼，最终上诉至联邦最高法院。Michael H v. Gerald D(491 U.S.110(1989).
[47]N.A.A.C.P. v. Alabama, 357 U.S.449(1958).
[48]See David Crump, How do the courts really discover unenumerated fundamental rights? ---Cataloguing the methods of judicial alchemy, Harvard Journal of Law ＆Public Policy. Vol.19.No 3.,pp.872-873.
[49]See David Crump, How do the courts really discover unenumerated fundamental rights? ---Cataloguing the methods of judicial alchemy, Harvard Journal of Law ＆Public Policy. Vol.19.No 3.
[50]SeeDonald H. Regan, ‘Glosses on Dworkin: Rights, Principles, and Policies’, 76 Mich. L. Rev. 1213, 1222 (1978).
[51]See Laurence Tribe,American Constitutional Law 1311(2d ed.1988).转引自【美】保罗．布莱斯特、桑福．列文森、杰克．巴尔金、阿基尔．阿玛尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版．下册），陆符嘉 等译，中国政法大学出版社2002年版，第1130页。
[52]Laurence v. Texas，539U.S.558(2003).
[53]United States v. Windsor, 570 U.S. 12 (2013)
[54]Stanley v. Georgia, 394U.S.577,565(1969).
[55]Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968).
[56]Evitts v. Lucey, 469U.S.387(1985).
[57]Perry v. Sindermann,408U.S.593(1972).
[58]Parham v. J.R.,442U.S.584(1979).
[59]对美国宪法语境中的“基本性”（fundamental）权利的理解，不可等同于一般所称的基本权利，“基本性权利”是美国宪法上的特有概念，其含义等同于“非文本自由利益”，即指那些虽未由权利法案明确列举、但在司法判决中由法院予以确认的具有自然权利属性的不可或缺的自由权（See Jerome A. Barron, C. Thomas Dienes , Constitutional Law in a Nutshell, Fifth Edition,WEST GROUP 2003,P196.）。
[60]正如日本学者芦部信喜所言，宪法明确列举的权利不过是“在历史上受国家权力侵害较多的重要权利自由，并非意味着已然网罗和揭示了所有的人权（人权的固有性）”参见【日】芦部信喜著，高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》（第三版），北京大学出版社2006年版，第114页。
