内容提要:清末改革中按照立宪政体和三权分立模式建立起相对独立的司法权体系，但法部的司法行政权过大，处处与大理院争权，对审判权的独立行使构成阻碍。大理院内审判权与检察权初步实现了职权独立和相互制约，但对外都受到法部的制约，难以发挥各自应有的作用。清末缺少足够的新式法律人才、配套法律和财政支撑，社会也没有相应的思想准备，尤其是清政府力图强化中央集权和政策统一的指导思想都影响了新建立的司法权体系的独立运行。
关键词:司法职权配置/清末修律/司法改革/部院之争
我国近代意义上的司法权体系独立进程，是从20世纪初清末开始仿行立宪、变法修律和官制改革开始的。对清末改革时期（1906一1911年）的司法权力的配置与运行进行考察，对于当今中国深化司法体制改革、优化司法职权配置，具有借鉴意义。
本文选择了1906年至1911年这一时间段进行考察，是因为清末的司法改革是从1906年，即光绪三十二年开始而于1911年即宣统三年由于王朝被推翻而中断的。中国近代司法体制于此期间创立。深人考察其创立过程及最初的运行状况有助于我们认识此后的历史。
本文所言的司法职权配置指的是各司法机关的具体的权力关系，所考察的主要是行政权与司法权、检察权与审判权的两种关系。我们希望通过对这些权力在清末新体制中具体的配置与运行状况的考察，探索在中国具体国情下司法权独立体系的特点和条件。
一、清末改革中司法职权配置的指导思想与制度转型
清朝人关建都北京后仿效明朝旧制建立了完整的司法制度，中央掌管司法事务的部门是“三法司”，即刑部、都察院和大理寺。《大清会典》对这三个机关的具体职能有明确的记录。刑部是最高审判机关，“掌天下刑罚之政令，以赞上正万民”。都察院是监察部门，“掌司风纪，察中外百司之职，辨其治之得失与其人之邪正，率科道官而各矢其言责，以伤官常，以秉国宪”。大理寺行使复核职能，“掌平天下之刑名，凡重辟则率其属而会勘”。[1]顺治年间，三者被解释为：“是持天下之平者（刑）部也，执法纠正者（都察）院也，办理冤枉者大理（寺）也。”[2]三法司虽然分立且各司其职，但均受皇帝的支配。皇帝掌握国家的最高司法权，不但亲自裁决死刑案件，而且对全国的一切司法活动进行监督。
时至清末，此种传统司法体制已经明显落后于时代。内忧外患之下，清朝开始进行官制改革，重新进行司法职权配置就成为一种历史必然。
1.改革的指导思想
从光绪三十二年（1906年）开始，清政府实行包括司法体制在内的官制改革。改革的指导思想是参照西方“三权分立”的模式，建立独立运行的司法机关。鉴于日本的成功主要来自其君主立宪制的实施，所以中国也选择了立宪的道路和分权的政体。立宪考察大臣端方认为，“中国欲国富兵强，除采取立宪政体而外，盖无他术矣!”[3]总司厘定官制改革大臣奕匡提出，“按立宪国制，立法、司法、行政三权并峙，各有专属、相辅而行”，其目的是“中央集权之势成，政策统一之效著”。[4]
从这一指导思想中，我们可以看到：第一，改革是要在保留皇权的基础上，按君主立宪的模式进行，其目的是强化中央集权。第二，改革的方案是使司法权独立于立法权、行政权，有自己的专属权力，并能与立法权与行政权并峙。第三，改革的思路中贯穿着各种权力并峙、专属和相辅的认识，即分权、分工、协作和制约并存的认识。但是，在中国这样一个行政权极端强大的国度里，这样的司法权独立运行的思路注定是行不通的。以后的制度改革与具体运行证明了这一点。
2.改革的具体方案
清末的新司法体制改革贯穿了上述的思路，首先是部院分工，其次是审检分工。法律对此进行了清楚的规定。光绪三十二年（1906年）九月清政府决定，把“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。”[5]这是一种部院分工协作、共掌司法权的方案。根据这个方案，法部与大理院成立了。先看大理院的情况。
同年十月二十七日，清政府颁行《大理院审判编制法》。[6]该法规定，“自大理院以下，本院直属各审判厅局。关于司法裁判，全然不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体财产。”这充分表明了清政府模仿西方资本主义国家的三权分立而先行审判独立之制的意向。它的出现标志着中国几千年传统的官审制度的结束。
大理院内部不同于以前的大理寺的最大区别除了大理院专职审判以外，在于大理院内部设立专门的检察厅专司检察权力。检察厅是清末从国外引进，在中国史无前例的机构。按照《大理院审判编制法》和宣统元年（1909年）十二月二十八日的《法院编制法》，检察厅分总检察厅和高等、地方、初级检察厅，设在相应的审判机关之内。《各级审判厅试办章程》规定了检察厅的具体职权范围。清末的检察官机构虽然尚未完全独立于审判系统之外，但作为一种对司法审判进行监督、制约之机关，其出现及存在，显具积极进步之作用。
在中央建立大理院的同时，各省地方官僚也纷纷迎合朝廷预备立宪而采取相应的改革措施。光绪三十三年（1907年）二月初十日，在袁世凯的主持下，天津设立了我国历史上第一个高等审判厅和地方审判厅，后又在城乡设立四处乡谳局。[7]至此，诉讼审判体制的改革已成定局，原有的审判体制转变为乡谳局、地方审判厅、高等审判厅和大理院，确认了载泽等所称的“三权分立之梗概”，即四级审判体制。
再看法部。
旧有的刑部以司法审判为主，同时兼理部分司法行政，如管理狱改、考核司法官吏等。而新设立的法部没有了审判权，但却有权对专司审判的大理院进行监督。
光绪三十二年（1906年）九月，奕匡等奏官制中，“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之。均与行政官相对峙，而不为所节制。”[8]这就确立了法部的监督权，其监督对象是大理院以及大理院以下的各级审判厅。法部官制清单的第一条具体规定了其职权范围：“法部管理民刑事、牢狱并一切司法上行政事务，监督大理院、直省执法司、高等审判厅、地方审判厅、乡漱局及各厅局附设之司直局，调查检察司务等。”由此可见法部监督对象包括一切与司法审判相关的事务。
由于法部权力过大，造成了对审判权的压制，因此形成了部院之间的权力冲突，史称“部院之争”。
二、清末改革中的部院之争
部院之争是指法部和大理院围绕着司法权限划分所进行的争论。
官制改革方案中，司法体制方面变动尤大，其思路按照立宪国之模式，使“立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行”，试图使司法走向独立。由于改革的重要目的是强化中央集权，故清廷在其议制之初，就有意无意地使新设立的两个行使司法权的部门—法部和大理院权限不明确，甚至互相交叉。不仅是法部“专任司法”及大理院“专掌审判”在概念上模糊不清，而且即使在奕动等所上标榜“分权以定限”而引起三权分立原则的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中，对司法独立的理解和规定也只是“司法之权则专属法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制。”
按照清廷的要求，以戴鸿慈为尚书、张仁舫为右侍郎的法部，在与以沈家本为正卿的大理院协商划分权限时，基于司法独立原则与权限划分方案的悖异，以及戴、张与沈家本在对待立宪的真诚程度以及关于西方法律原则的理解与认同方面存在较大歧见，院、部之间出现矛盾乃至对立，部院之争由此爆发。部、院主要是围绕着司法权限的划分展开，从而对清末的司法职权配置也产生极大影响。争斗的焦点主要包括：
（一）部、院对审判权的争夺
部院由原刑部与大理寺分别改建，由于前后职掌分工有所不同，导致部院对审判权认识的误区。大理院既要与原先承担审判职能的法部、民政部、步军统领衙门等机关进行案件交接，又试图施展其作为最高审判机关的影响力，将筹建京师各级审判机关的事务纳入自身职责范围。而法部作为全国司法行政机关对整个司法改革负有领导责任；它既参与案件交接工作，也参与筹建各级审判机关的工作。
根据官制改革方案，审判机关受制于司法行政机关。在此前提下，即便是作为最高审判机关的大理院，它能在审判事务上享有的权力也是非常有限的。为占据主动，大理院不仅积极着手拟定大理院官制，而且以极快的速度制定了《大理院审判编制法》。该法于当年十月底颁行，内容主要有三点：一是确定了大理院的职权。大理院职权主要有两项——最高审判权和司法解释权。其权限应包括“凡宗室官犯及抗拒官府并特交案件应归其专管，高等审判厅以下不得审理。其地方审判厅初审之案，又不服高等审判厅判断者，亦准上控至院为终审，即由院审结。”[9]二是规定了四级审判机构内部机构和级别管辖，并各级审判机关将案件报司法行政机关覆核及备案的程序。《大理院审判编制法》规定各级审判机关附设检察局，并置有一定员数。京师设大理院、高等审判厅、城内外地方审判厅和城谳局局四级审判机构，分别管辖相应案件，各级审判机关“各有界限”。[10]三是将筹建京师各级审判厅纳入大理院职责范围之内。
在大理院奏定《大理院审判编制法》不久，法部亦于同年十二月二十八日奏准了法部官制。[11]在该奏折中，法部认为作为“司法衙门”，其职权并非“管理刑名，稽核案件”，而是“综理各部省之法制”，监督大审院、控诉院、地方裁判所和区裁判所。就具体权限而言，则“司法官吏之进退，刑杀判决之执行，厅局辖地之区分，司直警察之调度，皆系法部专政之事”。另外，对于“各直省刑事案件”，法部则有覆核权。在该折中，法部还沿袭以前刑部审定律例的做法，要求各部院衙门将现行则例全咨法部，由其汇订，“以归统一”。《法部官制》第一条将法部权限表述为：法部管理全国民事、刑事、监狱及一切司法行政事务，监督大理院、直省执法司、高等审判厅、地方审判厅、城乡谳局及各厅局附设之司直局，调查警察事务。其余各项权限则内化为其内部机构的权限，由审录司、制勘司、编置司、有恤司、举叙司、典狱司、会计司、都事司分别执掌。
如此，《大理院审判编制法》与《法部官制》在大理院与法部的权限规定上存在着交叉，又缺乏统一的立法机关加以协调，成为以后部院在审判方面各执一词的依据，审判权在逐步走向独立的过程中，始终受到行政权的牵制。
（二）部、院对检察权的争夺
光绪三十二年（1906年）十月二十七日，《大理院审判编制法》规定，大理院以下审判厅局均须设有检察官，于刑事有提起之责，可请求用正当之法律，监视判决后正常施行等。该法第22条规定：大理院的审判责任除终审案件、官犯、国事犯、会同宗人府审判重罪案件外，还包括各直省之京控及京师高等审判厅不服之上控。但大理院独自占有审、检两权，自然引起法部的不满，认为这样势必造成大理院的专断擅权。
光绪三十三年（1907年）四月初三日，法部上奏《法部奏酌拟司法权限折（并清单）》，其中以检察权为核心问题。清单第九条规定：大理院官制，因检察总厅隶于法部，及请简请补员缺，皆须会商，即应会同法部具奏其推承，总检察由法部会商大理院，请简推事及检察由法部会同大理院奏补。第十条规定：各级审判厅官制、员缺及分辖区域、设立处所，由法部主稿，会同大理院具奏。第十一条：法部监督各级审判厅、检察厅，由法部议定处分。第十二条：死刑由法部宣告行令，该管检察官监视行刑。其监察厅未成立以前，暂由法部派员会同原审官监视行刑。[12]
针对法部的做法与提法，大理院也于四月二十日提出相应的厘定权限清单之专折。它认为法部清单第九条要求，与法部会商奏补推承、检察各官，与原旨要求各部院“贵司各缺仍著各该堂官自行核议，会同军机大臣奏明办理”之规定不符合，应遵原旨办。[13]
对于上述争执，光绪三十三年（1907年）四月二十日钦批，“著与法部会同妥议，和衷商办，不准各执意见”。根据这一朱批，法部与大理院再行会商，并于四月二十日共同提出“遵旨和衷妥议部院权限折”。把原第九条改为：“大理院官制，拟会同法部具奏后，所有附设之总检察、厅承及检察官，由法部会同大理院分别开单请简请补。其刑科、民科推承应由部院会同妥商，将大理院审判得力人员，开列清单，由部院请简。”这样，部院关于检察权的争夺问题暂告一段落。
最终，大理院掌握审判权，各级检察厅虽附设于大理院内，却受专门负责司法行政的法部领导。光绪三十三年（1907年）十月二十九日法部奏准的《各级审判厅试办章程》第九十七条规定：“检察官统属于法部大臣，受节制于其长，对于审判厅独立行其职务。”第一百零八条规定：“检察官应由法部发给执照，遇有现行犯，事关紧急时，得指挥巡警兵弃搜索逮捕。”这样，在大理院内，审、检虽然是合署办公，在行政上却受不同的部门领导，非常容易引起运作机制的混乱。法部和大理院对司法权限的激烈争夺，相当程度上影响了审判权和检察权的统一与协调。
以当时轰动一时的春阿氏案为例，其审理即可反映此种尴尬之局面。该案基本案情是：光绪三十二年（1906年），小官吏文光之子春英在家中被杀。在没有任何证据的情况下，春英的妻子春阿氏被认为有重大嫌疑而被捕人狱。经过步军统领衙门、刑部和大理院的多重审理后，大理院比附“强盗”罪下例文，将春阿氏判为“监禁待质”。宣统元年（1909年）闰二月初十，在被关押了32个月之后，春阿氏于法部监所病故。
根据大理院承审官所写的“再，此案因未定拟罪名，照章毋庸法部会衔，合并声明”[14]来看，这时法部是专掌司法行政和复核的机构，并且掌握着检察厅的人事权和领导权，大理院由原来的复核机构转变成为掌握审判的机构。奏折开始所称“当将人犯解部审讯”，这个“部”是指原来负责审判的刑部；而后又说“法部恐案情不实，未及讯结，移交到院”，这个院就是指大理院了。因为春阿氏案发生于光绪三十二年（1906年）五月二十七日，在审理过程中，清廷进行了司法改革，刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判。根据这一改革，光绪三十三年（1907年）三月初一，大理院与法部进行案件的移交工作，春阿氏案由大理院承办。
我们注意到，对春阿氏的判决是“监禁待质”，而没有定下具体的罪名，作为检察厅的官员并没有提出抗诉。在程序上，就避免了交由法部复核的可能。另外，参加审理的许受蓄、顾绍钧、李传志等人均来自法部。由于法部人员的监审，检察厅并没有发挥其应有的抗诉职能，于是大理院由此无法定下其具体罪名。
（三）部、院对于覆核、监督权的争夺
《大理院审判编制法》规定了各级审判机关审理的案件须报司法行政部门覆核及备案。光绪三十二年（1906年），《大理院审判权限厘定办法折》明确了法部及执法司对大理院、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局审理案件的覆核与管理程序。即“京外一切大辟重案均分报法部及大理院，由大理院先行判定，再送法部覆核”；由高等审判厅判审之案，“内则分报法部及大理院，外则咨执法司以达法部，其死罪案件并分报大理院”；地方审判厅审理的徒流案件；定拟罪名后“内则径达法部并分报大理院，外则详由执法司以达法部，死罪案件在内在外俱分报法部及大理院”；乡谳局审理的案件，拟结后造册，“在内则分报法部及大理院，在外则详执法司以备考核”。[15]这说明大理院对法部的重案及死刑案件的覆核权并无异议，但“法部覆核死罪应否由臣院会衔”仍需协商。
为此，光绪三十三年（1907年）四月三日，法部进行了单独入奏，即《法部尚书戴鸿慈等奏酌拟司法权限缮单呈览折》。它不仅要求对死刑案件、外省秋审案件等进行监督，还对军遣流徒案件、专案军流以下案件、速议案件、外省寻常军流以下咨案等进行覆核或监督，甚至还要监督各级审判厅检察厅。如“大理院自定死刑之案，咨送法部核定，将人犯送法部收监，仍由大理院主稿会同具奏。其秋后人犯于完案后，移送法部监禁，朝审册本由法部核议实缓，再由法部及钦派大臣覆核，黄册专由法部进呈。”“大理院自定军遣流徒之件，由大理院定稿后咨送法部查照例章办理。”“大理院自定专案军流以下之件，由大理院自行具奏咨报法部备案。”“高等审判厅、地方审判厅成立后，其死罪案件，分详部院，由大理院覆核后，咨送法部核定，由法部主稿会同大理院具奏。其遣军流徒以下案件均详法部办理。”“速议之件，外省奏请奉旨后，专由法部核议。如情罪不符者，咨交大理院，埃供勘到院后，援律驳正，仍由法部具奏。”“汇案死罪之件，外省具奏奉旨交法部议奏者，应令各省将供勘分达部院，由大理院覆判，限十日咨送法部核定，即由法部具折覆奏。如有情罪未协者，仍咨大理院驳正。”“外省寻常军流以下咨案，应由法部覆核，答杖等，造册报部。”“法部监督各级审判厅、检察厅，由法部议定处分。”[16]法部的奏折处处表明，要求对各类案件有复核权或有监督权。
大理院本着审判应该独立的原则，于六日后作出回应。对法部与大理院覆核权、监督权的问题，沈家本提出：大理院作为最高裁判机关，而“死罪必须法部覆核，秋朝审必须法部核定，权限不清”，这与由大理院“专掌审判”是矛盾的。[17]在《大理院奏厘订司法权限折》中，大理院在不否定法部对于重案覆核权的前提下，争取更多的决定权，以尽可能地向审判独立原则靠近。如“大理院自定死刑之案，咨送法部核定，将人犯送法部收监仍由大理院主稿会同具奏。”“外省重大案件，如奉朱批法部速议具奏者，自应由法部核议。若情罪不符，既咨交臣院驳正，则具奏之日，亦应会同臣院，以备对明垂问。”“大理院官制，因检察总厅隶于法部，及请简请补员缺，皆须会商即应会同法部具奏。……至检察总厅职掌，实与审判相关，盖各国之有检事者，藉以调查罪证，搜索案据。其宗旨在于护庇原告权利，与律师之为被告辩护者相对立。而监督裁判特其一端，该检事官厅，大都附设于裁判衙门，故大理院官制清单，列人检察各官，职是故也。”[18]法部不仅行使了对审判机关的监督权，而且还承担了本来属于检察机关的工作，由于其本质上还是一个行政机关，必然会重蹈行政干预司法的旧弊。法部对审判权力的分享、由法部来监督本属于检察部门的工作，不仅与控审分离的原则相违背，而且默许了法部辖制大理院的权力。法部承担过于宽泛的职能，不利于实现司法权的独立运作。
（四）部、院对于用人权的争夺
法部认为，大理院开缺冗员、奏留干才、调取外部人员尚属它职权范围内的事，但接下来它对审判官与检察官的任命，则是侵犯了法部的权力。法部的依据有两个：第一，按照日本的做法，法官（包括审判官与检察官）的人事权掌握在司法省手中；第二，早先拟定的大理院官制草案对于法官的任命也是这样规定的：“刑科、民科推承、总司直俱由法部尚书会商大理卿开单请简；推官及司直，一、二、三等书记官由法部尚书会同大理卿奏补，录事由大理卿委用。”[19]
根据以上论据，法部认为大理院的审判长、审判员和三等书记官、总检察厅的检察长、检察官均由部院会商人选，但以法部的意见为准，大理院只对录事有全权任命权。光绪三十二年（1906年）十二月十八日，法部就曾提出：“凡司法官吏之进退，刑杀判决之执行，厅局辖地之区分，司直警察之调度，皆系法部专政之事，应由臣衙门随时奏明办理。”[20]对于“司法官吏之进退”，即法部于光绪三十三年（1907年）四月初三日在《法部奏酌拟司法权限折》中所说的“任免权”，也应该是法部的“专政之事”，大理院不应该染指。
根据大理院官制草案，法部提出：大理院官制，因检查总厅隶于法部及请简请补员缺皆须会商，即应会同法部具奏，其推承及总检查由法部会商大理院请简，推事及检察由法部会同大理院奏补。这是要剥夺大理院单独任命审判官与检查官的权力。
对此，沈家本于光绪三十三年（1907年）四月九日针锋相对地指出，用人权固然是法部行政权的内容之一，但审判机关并非与任用审判官之事毫无关系，而应也有参与决定之权。“试验之法虽由司法省主持，而大审院及控诉院判事实兼充试验委员，非谓裁判人员遂不预闻用人之事也。”审判人员的选用，专业性很强，“刑名判决关系至重，若不亲加试验，难期得力，设有贻误，咎将谁归？”从长远来看，由法部行使用人权，则“应侠各学堂法律人才造就着有成效，各省审判官俱由法部任用之后，臣院用人之事亦同归法部”，而现在则“尚非其时”。
沈还认为，大理院从各部院调用人员是以中央改革官制谕旨为根据的。当时谕旨规定：“原拟各部院等衙门职掌事宜及员司名缺，仍著各堂官自行核议，悉心妥筹，会同军机大臣奏L明办理。”[21]大理院认为改革之初，由它任命审判官的办法是合适的，“以一事权而免贻误”。另外，由于检察总厅职司调查罪证、搜索证据和监督裁判等行政事务，职责与审判相关，而且附设于大理院内，因此，在大理院官制草案中列人了检察各官。他们的任用，应在大理院官制奏定后，由大理院会同法部请简奏补。
以上可见，大理院与法部在人事权问题上互不相让，态度都很坚决。最后两机关制定了一个妥协的办法：大理院官制拟会同法部具奏后，所有附设之总检察厅垂及检察官由法部会同大理院公同妥商，其刑科民科推承应由部院会同妥商，将大理院审判得力人员开列清单，由部会院请简，推事以下各官即由院会部奏补，以收得人之效。[22]
通过该方案可以看出，大理院仅在推事的任免上权力稍大，而在检察官与推承的任命上，法部的权限更大。因为它规定了大理院官制不再由大理院堂官会同军机大臣办理，而是会同法部奏明。核定权不在军机大臣而在法部，标志着法部对大理院人事权的全面掌控，所以这实际上偏向法部。通过对各类人员任命权的分割，大理院的权限被缩小了，如总检察厅承及检察官的任命以法部为主，刑科、民科推承由部院会商决定，推事以下审判官的任命才以大理院为主。这又意味着司法行政权对审判权的有力渗透，强化了审判机关的行政色彩。法部的这一做法虽然只及于人事安排，但其用意却是将大理院及各级审判厅纳入其行政管辖范围内，这又会对司法职权的人员配置方面产生影响。
部院之间关于司法权限的争议，最后以大理院正卿沈家本与法部右侍郎张仁髓对调任职的办法而暂告一段落，但它的影响远没有消除，尤其是行政干预司法的阴影始终在审判逐渐走向独立和审、检逐渐分离的过程中徘徊。因朝廷震怒而惶恐不安的法部和大理院相互妥协，于光绪三十三年（1907年）四月二十日上呈了《遵旨和衷妥议部院权限折》。这一妥协方案，仅仅在形式上采纳了司法独立的机构设置，从其运作程序来讲，无非是传统的“行政干预司法”模式的翻版，而且把干预司法的大权更多地纳入到皇权之中。
三、司法职权配置中的检审关系
清末检察厅与审判厅之间的关系总体上可以概括为：职权独立、办公合署、协作制约。检察厅对审判厅有一种依附关系，同时检察厅对审判厅又实行监督。
（一）清末检察厅与审判厅之间的独立及协作
在独立方面。光绪三十三年（1907年）制定的《各级审判厅试办章程》第九十七条规定：“检察官统属于法部大臣，受制于其长官，对于审判厅独立行使其职务。”第一百零一条规定：“检察厅就审判厅管辖工区域内负检察之责任，但不得干涉审判事务。”[23]由此确立了审判厅、检察厅职权相互独立之原则。
在协作方面。《大理院审判编制法》第七条的规定可视为清末最早制定的审检厅协作法律规定。“大理院及直辖各审判厅、局，关于证据事件须调查者，可随时径由本院会商民政部所辖巡警厅，使巡警单独或协同本院以下直辖检察官，调查一切案件。”从这一条文看来，审判厅并不是与检察厅直接发生业务协作关系，而是审判机构认为应调查取证的案件，即要求民政厅所属之巡警单独或会同检察官进行调查。
《各级审判厅试办章程》规定不同审判厅之间、不同检察厅之间及此审判厅与非附设在其内的其他检察厅之间有拿捕罪人等情形时应互相协作。第四十四条规定：“审判厅或检察厅遇有须他审判厅或检察厅代为办理之事件时，得请求协助事项列下：（一）罪人之捕拿；（二）证人之讯问及证据之搜查；（三）罪人之拘留及护送。”
审判厅要听取检察官控诉意见作出判决。还未来得及正式实施的《大清刑事诉讼律草案》第三百八十六条就审判厅与检察厅合作问题作了明文规定：“被告人或辅佐人提起控告而被告人不出庭者，应以判决驳回控告。检察官提起而被告人不出庭者，应不待被告辩论，即行判决。”第四百四十二条规定：“对于再诉案件，审判衙门作出驳回决定或交付公判时，应咨询检察官。”[24]这仍是审检业务协作的反映。
实践中，检审可以采取通过刑事诉讼业务进行直接协作、通过巡警进行间接协作、以及通过人事代理形式进行协作等形式。比如检察厅主动捉拿嫌犯送交审判厅的例子。奉天高等检察厅就曾发现有与审判厅正在审理之案有关系之人，即一并拿获，转送审判厅，体现出积极主动之配合，见李永春、王得海被缉获案。[25]从该案判词所描述案情可以看出，在清末审检互相协作中，审判厅在多数情况下均居于主动地位。
再以检察厅与审判厅共享逮捕决定权时的协作问题为例。《检察厅调度司法警察章程》第六条规定：“预审推事于预审时，遇有需调度司法警察执行事件时，亦得知照该巡警官办理，与检察官有同一职权。”[26]此条规定包含了预审推事亦可行使与检察官同等的逮捕决定权之意，也就是说审判官与检察官均有逮捕决定权。当然，为了保证审判的顺利进行，防止检察厅推诿，到了审判阶段案件中的应行逮捕事项应由审判官负责决定，是有道理的。比如说对现行犯可由司法警察迳行逮捕送检察厅办理；对已经起诉的案件，由审判厅决定逮捕；其他大都数情况下，均由检察厅决定逮捕。但是，四川《检察官服务规则》作出了不同规定：“凡检察官指挥巡警兵弃逮捕人犯、搜查证据时，除现行犯外，必有审判厅所发之拘票及搜查票。”[27]即除对现行犯外，检察厅只有奉审判厅之决定才可指挥司法警察执行逮捕，检察厅自身并没有逮捕决定权。
（二）清末审判权对预审和侦查的介入
清末刑事诉讼案件是否需要进行预审，由检察官酌定。“凡起诉时，或应付预审或应付公判，由检察官临时酌定。”[28]实施预审的机关是审判厅，审判厅设置预审推事。预审案件的范围：主要是对刑事疑难案件或重大的刑事案件以及形迹可疑暂时无法确认的案件。“凡起诉时，须指明一定被告之人，其有不知姓名而或知其形状及犯罪行迹或遗物，足资凭证者，均可请求搜查或预审。若全无犯罪行迹时，须侯警察访查确实后起诉。”[29]
特殊情况下，预审推事和审判推事有权主动以职权追究犯罪，发动预审程序。“凡现行犯事关紧急者，预审推事可不待检察官之请求，径行预审，但须知照存案。”“凡刑事虽有原告，概由检察官用起诉正文提起公诉，其未经起诉者，审判厅概不受理。现行犯附带伪证罪，可不经检察官起诉而为预审或公判，但必须通知检察厅存案”。[30]预审推事对以上现行犯和附带伪证罪，自行侦查，并径为起诉、审判，带有纠问主义的色彩。
由推事管辖预审，在形式上符合审判权的职责。但也有人认为预审在实质上是为公判作诉讼准备。当时的日本学者冈田朝太郎就提出：“夫预审目的，在于搜集及保存有罪与无罪之证据，而决定请求本案之审判与否，换言之，在于决定起诉与不起诉。所以该事务必须由代表国家公益而实施原告职务的检察官掌管，其他官民决无如此权限。……是以由检察厅掌管预审，非但无害，且颇多便利也。”[31]如果按照他的观点，清末的推事预审实质上就是审判权侵人了公诉权领地。
清末审判厅的预审职权中包含了侦查权。应该说清末审判厅开展侦查活动是有法律依据的。但也应同时明确，法官的审判权必然地包括在起诉后进行事实查明权力，预审法官对于刑事案件事实的查明职权，是附属于其审判职能的，还不能认为是单纯、独立的侦查职权。实际上，审判厅有侦查权之制，由清末沿至民国。如民国三年大理院解释例，“（重新侦查之限制）审判衙门审理案件，.应直接调查证据，不得于业经起诉之案件，移由检察庭重新侦查。”[32]此解释例对审判厅的侦查权作了更为明确的规定。
清末审检两厅之中，审判厅权位较高、职权范围更大。审判机构的权力扩张，使得检察权的优越性失去色彩。本来检察官作为国家和公益的代表，对犯罪行为进行追究并提起公诉，审判机关对于检察机关的起诉必须受理，这既能提高办事效率，又能保证司法公正。而审判厅主动行使侦查权的规定与检察厅负责提起刑事公诉、审判厅负责审判的基本制度不一致，有审判权侵害检察厅刑事公诉权之嫌，不利于司法公正。
（三）清末检察厅对审判厅的监督
清末审、检关系中最重要的一点就是检察厅对审判厅的监督制度。初始，仅限于对判决执行情况进行监督。光绪三十三年四月十二日，任大理院正卿的沈家本提出了《大理院奏厘定司法权限折》，就主张参照各国，为总检察厅设置犯罪侦查及监督裁判之权：“大理寺著改大理院，专掌审判。……至检察总厅……而监督裁判特其一端。”[33]光绪三十三年六月法部在奏设《京外各级审判厅官制并附设检察厅章程》的奏折中也明确：“各国法制，凡一裁判所必有一检事局，……其职务在代表公益监督裁判官的行为，纠正裁判之谬误。”[34]
随后正式颁行的《大理院审判编制法》第八条规定：“凡大理院以下审判厅局，均须设有检察官。其检察局附属该衙署之内。检察官于刑事有提起公诉之责，检察官可请求用正当之法律，监视判决后正当施行。”[35]光绪三十三年十月二十九日奏准的《各级审判厅试办章程》，在检察厅监督审判厅方面不仅继承了《大理院审判编制法》关于监视判决执行的规定，还在两个领域有重大突破，一是明确规定检察官行使监督审判并纠正其违误之职权，二是明确规定检察厅行使查核审判统计表之职权。该法第九十七条规定：“检察官……对于审判厅独立行使其职务。”其职权如下：“……监督审判，并纠正其违误。监督判决之执行。查核审判统计表。”第一百一十八条规定：“各级审判厅审判统计表，非经各该检察厅查核，不得申报。”《法院编制法》更规定检察官有“监察判断之执行”的权力：“至所谓监察判断之执行者，‘监察’二字，并有指挥及监督之意，判断兼判决、决断、命令三者而言。……要而言之，凡关于此嫌疑人之移送，无辜之释放，有罪之行刑，皆谓之判断执行，检察官对之有指挥及监督之权利义务者也。”[36]
当时的检察厅的监督分为横向和纵向两种。以东北地区为例，光绪三十三年（1907年）十一月，奉天出台的《奉天各级审判厅试办章程》第四章“各级检察厅通则”对它们作了规定，其中横向的监督主要是对各级审判厅的审判监督。这种监督表现为以下几种：民事保护公益，陈述意见；监督审判并纠正其违误；监视判决之执行；查核审判统计表；检察官对于下列民事案件必须莅庭监督，如婚姻事件、亲族事件、嗣续事件，否则判决无效。[37]
在实践中，也有一些检察官监督法官审判的例子。如杭州地方审判厅案—书记因贫盗窃公款。此案检察官只负责将案件起诉至审判厅，当时案件尚未查清，最终该案还是由审判厅自行查清的。在该案判词中提及“检察官苍庭监审”。其用词表明，审讯犯人之工作仍由审判厅完成，即审判厅依职权讯明案情，检察厅只是监督审判厅之审问是否合法。[38]
又如，杭州地方审判厅案—因贫行窃绸货。此案中，由检察厅派警，并由当地协同，起获了赃物。检察厅起诉至审判厅后，审判厅请检察官莅庭监审，在查清事实之后，作出了判决。[39]
各级审判厅的纵向监督，可从《奉天各级审判厅试办章程》附章中的“总纲”里看出。第三条规定，“高等审判厅厅承监督该厅及以下各级审判厅事务，地方审判厅推事长监督地方审判厅及初级审判厅事务，初级审判厅其设推事一人以上者，以一人为监督推事，监督该厅事务。”[40]
此后，宣统元年（1909年）的《法院编制法》对此作了新的发展。它规定高等审判厅厅丞得承法部或提法使之命，巡视该管下级审判各厅及监狱，地方审判厅厅丞得承提法使或高等审判厅厅丞之命巡视该管初级审判厅。地方督抚对地方各级审判厅、检察厅均有监督权。提法使得承督抚旨意来处理地方审判事务，并且许多重要案件的审理，最终都得转呈督抚定夺或由提法司分别列表分报督抚及法部。如当时总督奉天、吉林、黑龙江三省事务的钦差大臣锡良在奉天的几年时间内就复核了奉天各级审判厅判决的几百起重要案件。[41]
检察厅是代表国家行使公诉职权的机构，案件的处理结果如何将对其公诉工作产生直接的导向作用，为此它理当以适当途径对审判厅实行监督。
四、清末改革中司法职权配置之评析
清末法制改革轰轰烈烈、大事更张，但改革后的新制度的运行还未及看出效果，大清王朝就在革命中垮台了。在这里，我们无法进行足够的实证考察，只能就当时的改革指导思想、制度上的权力配置和社会条件的制约关系等进行简单的分析。
（一）司法行政权独大具有过渡期的突出特点
清末的法制改革是在中央皇室控制下的、自上而下的改革，这就注定了它与以前的制度保持极为紧密的联系。司法行政权极为强大，形成对审检权的抑制。具体表现是法部权力的强大，几乎无所不统，大理院成了它的附属办事机构，“一国司法行政皆统焉”，诸事皆由“法部专政”。
法部的司法行政权是从其前身—刑部自然承接下来的，原有的权力除审判权以外，变化不大。它享有对各级审判机关和各级检察厅的监督权，对直省死刑案件的复核权，在主持秋审与朝审时对于相应案件享有审判权。可以看出，法部既承担司法行政职能，又拥有对审判机关的监督权，还享有对部分案件的审判权。本来审、检合署办公就不利于审判公正的实现，法部再从中掺和，就使司法权力相互关系更加复杂和混乱。
部院之争反映了审判权与检察权因受到行政制约而发生的冲突和矛盾。清政府的处理方式反映出它所追求的是君主集权下的权力制约，并未想真正给予审判机构以独立的审判权、给予检察机构以独立的检察权。
（二）缺少足够的法学法律人才
清末的新式法学教育刚起步，还缺少训练有素的专职法官和检察官。这在组织机构和人才储用上构成了很大阻碍。各级审判厅一直处于筹备阶段，实际的情况是只“筹”不“备”，原因是缺少人才。正如梁启超所揭示的那样：“各级审判厅之筹备，其项目亘于八年，而审判官之养成、考试、任用分限等，一字未提及。”[42]无真正独立的审判、检察机关，如何可能进行司法权的优化运行？
由专职法官来独立行使审判权或检察权是司法权独立运行的重要内容，但清末缺少这些人才。根据《法院编制法》第一百零七条的规定，要成为一个候补法官，即“候补推事”，先要有“在法政法律学堂三年以上”的学历，然后经过两次专门考试合格才行。但是，能达到这一要求的人在当时简直是凤毛麟角。当时各省普遍缺乏法律专门人才，以贵州省的情况为例：“京师审判厅已先时成立，分级治事，各省亦循迹而起。并谋建设黔省并无商埠，自应先从省城筹办。惟照部章设置……即应用人员，一时实难碎得。”[43]
律师参与审判也是司法独立的重要条件，但清末的律师同样奇缺。《刑事民事诉讼法》的第二百条规定了取得律师资格的条件：“凡律师欲为人辩案，须在法律学堂考取人格，给有堪为律师文凭。”然而，要符合这一条件显然不能一蹴而就。宣统二年（1910年）十月二十七日，邮传部主事陈宗蕃在奏折里较为客观地反映了这一事实：“律师之用，所以宣达诉讼者之情，而与推事相对峙。有推事而无律师，则推事之权横而态。今推事设矣，而录用律师，必退一、二年以后。”[44]律师人才的滞后也影响到清末司法改革措施的实际作用。
（三）缺乏必要的法治思想准备和财政基础，在立法上也存在明显的不配套现象。
中国自古有司法行政合一的传统，突然在州县之外特设法庭，乡民感到手足无措，别生疑虑，以致发生河南省在新设审判厅后，老百姓仍然到旧时衙门去告状的问题。[45]一直以来，都是被害人或者他的亲属鸣冤告状，让检察机关实行公诉，乱了祖宗的章法，与民情习惯不合。杨荫杭称：“司法改革以来，最不惬人意者，莫如检察官垄断追诉权。”[46]由于中国乡民社会风俗浓厚且根深蒂固，彼时之人民更习惯于按照传统的解决纠纷模式来解决争端，新的诉讼审判程序显然需要一个漫长的熟悉和适应的过程。
要想真正实现审判权和检察权的独立，必然要有相关的财政上的支撑。对刚刚成立的审检合署的大理院来说，这一重要的条件尤显缺乏。正如沈家本所说“欲期各厅州县于二年之间悉将各级审判厅剋期成立，不独无此人才，抑先无此经费。”[47]当时，有人曾就设立法官一项所需的薪金作了一个大概的匡算，仅此一项就使清政府不堪重负。宣统元年（1909年）五月二十七日，山东巡抚袁树勋在上书中，以山东各审判厅法官的薪金为例说明了这种情形。山东“一厅州县当岁费三万两左右。合吾国二十二行省各府、厅、州、县计之，岁费约以五千万两计，而建筑等费用尚不在内。既虑国家无此人才，抑亦断无此财力。”[48]
此外，清末有的诉讼法先于实体法而颁行，以致出现了已有诉讼法典而无实体法典的状况，《刑事民事诉讼法》先于《民法（草案）》的颁行就是如此。对此，当时的大理院正卿张仁舫认为极为不妥：“《民事诉讼法》，当以《民法》为依据。今既未修订《民法》，则《民事诉讼法》将何所适从，未免先后倒置。”[49]
（四）简单的评价
根据以上的分析，我们可以看到，在当时的历史条件下，司法权抗衡立法与行政两权而独立运行的设想是好的，但是行不通。怎样看待清末改革中这一司法职权的配置？我们认为，从当时的历史环境和后世影响来考虑，应当对此给予积极的评价。
清末法制改革的初衷是为了凝聚国家的力量，外抗强敌，这就有必要保持强大的中央集权，而建立独立运作的司法权只能服务于这一根本目的。这样的改革指导思想在当时列强环伺、国家面临危亡的历史条件下是可以理解的。按照这样的指导思想进行的制度设计：司法行政权强大、审判权与检察权相对弱小，也与中国自古以来的传统和当时各方的实际权力对比关系，以及当时的社会条件的限制相一致，是一种现实的选择。可惜的是，由于国家政局动荡，财力屏弱，新型人才尚属稀少，这样一种良好愿望和新机制既无法实现，也无法顺利运行。
清末法制改革已经过去了一百年。长达两千余年的封建专制的行政司法合一的“官审”制度在改革中被革掉了，新型的司法权相对独立的制度建立起来。新制度经历了近百年的民主共和国的历程，至今仍然有着强大的生命力。这说明这种新制度在中国有着较强的适应性。我们今天回顾历史，应该深深地理解和尊重我们的前人在当时历史条件下的选择，并理智地思索我们理想中的司法制度与一个国家的历史传统和社会条件的依存关系。
今天的中国早已经不同于百年前的中国。市场经济和民主政治的发展都已跃上一个新阶段和新水平。大量的新型人才涌现出来，国家财力充足，国际地位日益隆盛。在这样的条件下，进行司法体制改革，重新进行科学有效的司法职权配置，当然有别于百年前的情况。但是认真研究当时人们对司法职权配置的思考，分析各种社会条件对司法制度的制约关系对我们仍然是有益的。
注释:
[1]《大清会典》光绪朝，大理寺等条，卷53。
[2]《清史稿·刑法志三》
[3]沈云龙主编：《端忠敏公奏稿》卷6，载《近代中国史资料丛刊》第十辑，台北文海出版社1967年版。
[4]《总核大臣厘定京内官制折》，载《大清法规大全·史政部》卷23。本文以下所引此书均为政学社编，台北考正出版社1972年版。
[5]（清）朱寿朋：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版。
[6]该法共5节45条，分五部分：总纲、大理院、京师高等审判厅、城内外地方审判厅、城谳局。该法第一次对司法独立有了明确表述，从法律上界定了民刑案件，初步拟订了大理院的设置和组织章程，明确了大理院判决的拘束力，规定了有关审判的基本制度，并规定在各级审判厅内附设检察厅。
[7]根据光绪三十三年（1907年）六月，袁世凯上奏《天津府试办审判厅情形折》内容，袁世凯成立审判厅的时间是光绪三十三年二月初十日，见前引[5]，朱寿朋书。
[8]见载泽等：《出使各国大臣奏请宣布立宪折》。法部的职权极大，可参看《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏请改定全国官制以为立宪预备折》，《军机大臣奕等复奏核议法部官制并陈明办法大要折》和《法部奏核拟法部官制并陈明办法折》所附清单等材料，见故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第367、491页，及《大清法规大全。吏政部》。
[9]《大清法规大全·法律部》卷四，《司法权限》。
[10]《大理院奏审判权限厘定办法折》，载《大清法规大全·法律部》卷七，《审判》。
[11]《法部奏核议法部官制并陈明办法折》，载《大清法规大全·吏政部》卷二十六，《内官制二》。
[12]参见前引[8]。
[13]《军机处、法部、大理院会奏核议大理院官制折》，转引自闵钐：《中国检察史资料选编》，中国检察出版社2008年版，第27页。《法官须知》，上海政学社民国元年（1912年）印行，国家图书馆藏。
[14]关于春阿氏案，请参见冷佛：《春阿氏》，松颐校释，吉林文史出版社1987年版，该书对此案有详细的描写。第一历史档案馆法部档案（编号24313）收录了大理院包括春阿氏案在内的十四起案件知照法部存案的相关文件。当时的报纸如《京话日报》和《大公报》等都有跟踪报道。其他记载这一案件的资料还有孙宝煊：《忘山庐日记》，上海古籍出版社1983年版。光绪三十四年（1908年）二月初十日“清理积案”的上谕，把春阿氏案作为积案的一例提及。
[15]《大理院奏审判权限厘定办法折》，载《大清法规大全·法律部》卷七，《审判》。
[16]《法部尚书戴鸿慈等奏酌拟司法权限缮单呈览折》，载《大清法规大全·法律部》卷四，《司法权限》。
[17][18]《大理院奏厘订司法权限折》，载《大清法规大全·法律部》卷四，《司法权限》。
[19]《大理院官制》，载宪政编查馆辑：《厘订官制参考折件汇存》，宣统二年（1910年）铅印本。
[20]参见前引[8]，《军机大臣奕助等覆奏核议法部官制并陈明办法大要折》。
[21]前引[8]，档案史料，第472页。
[22]《大清法规大全·法律部》卷四，《司法权限》。
[23]中华法政学社：《各级审判厅试办章程》，上海广益书局民国四年（1915年）石印本。
[24]沈家本等：《大清刑事诉讼律草案》，修订法律馆印，宣统二年（1910年）铅印本。
[25]《奉天高等检察厅咨片送高等审判厅审讯拿获给孙显送信之李永春文》，载前引[13]，《法官须知》之刑事公犊。
[26]转引自韩延龙、苏亦工等：《中国近代警察史》（上），社会科学文献出版社2001年版，第456页。
[27]《各省审判厅判腆》之规则类，法学研究社民国元年（1912年）印行，国家图书馆北海分馆普通古籍。
[28]《各级审判厅试办章程》第104条，见《大清法规大全·法律部》卷七，《审判》。
[29]同上，第22条及第104条。
[30]同上，第23条及第103条。
[31][日]冈田朝太郎：《论预审之应由检察厅掌管》，转载于王健编：《西法东渐—外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第346页。
[32]《最近新编司法判例解法令分类汇要》第四册，《刑诉之部》“杀人”，民国三年十二月上五二四号。
[33]《大清法规大全·法律部》卷四，《司法权限》。
[34]参见前引[27]，《各省审判厅判赎》之章程类。
[35]《大清法规大全·法律部》卷七，《审判》。
[36]宣统元年十二月癸卯宪政编查馆：《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》，《法院编制法释义》，商务印书馆宣统二年出版。
[37]王家俭等编：《奉天各级审判厅试办章程》，陪京印书馆宜统元年版。
[38]详见《杭州地方审判厅案—书记因贫盗窃公款》，载前引[27]，《各省审判厅判犊》判赎类之盗窃门。
[39]详见《杭州地方审判厅案—因贫行窃绸货》，同上引。
[40]参见前引[37]，王家俭等编书。
[41]（清）锡良：《锡清弼制军奏折》，台北文海出版社1966年版，第900页以下。
[42]梁启超：《饮冰室法制论集》，江苏广陵古籍刻印社1990年影印版，第49页。
[43]《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》，《政治官报》宣统二年（1910年）正月十八日，第835号。
[44]前引[8]，档案史料，第875页。
[45]《法政杂志》，1911年3月25日，“记事”，第19页。
[46]杨荫杭，日本早稻田大学留学，后到美国宾夕法尼亚大学学习法律，曾从事律师事务，发起创立了上海律师公会。辛亥革命后，杨荫杭经张赛推荐，就任江苏省高等审判厅长兼司法筹备处处长之职。1915年调到北京，被任命为京师高等检察厅长。引文原话转引自张建伟：《几十年前争论的硝烟—检察百年感言（二）》，《检察日报》2006年12月15日。
[47]前引[8]，档案史料，第1052页。
[48]同上，第877页。
[49]同上，第836页。
《法学研究》2010年第3
