在我国新旧体制转换时期中，一方面，旧的计划经济体制尚未完全打破，另一方面，新的市场经济体制尚在发育，经济运行中出现许多管理漏洞，这为经济犯罪提供了可趁之机。在向市场经济过度中，社会分配政策存在不合理之处，贫富差距持续拉大，使一部分社会成员心理失衡，不惜用犯罪手段获取财富。除了体制方面的因素外，在涉及经济的行政管理领域同样存在不少的漏洞和薄弱环节。一方面，是规章制度不完善，监督机制不健全，另一方面，则是有章不循、有禁不止的现象依然大量存在，这都为各类经济犯罪的滋生甚至蔓延提供了机会，需要社会去积极应对。

一、界定“经济犯罪”概念

经济犯罪的概念在国内外一直存在争议。为了达到正确界定“经济犯罪”的目的，首先就需要对有关经济犯罪的内涵做出梳理与概括。

前苏联刑法学家A.H．特拉伊宁将“经济犯罪”所侵犯的社会关系归为两类：一是集中于国家和其他经济主体利益，而不论其所有制形式如何；二是集中于公民利益，而它又与同机构或个人的经济活动交织在一起。由此，特拉伊宁将经济犯罪区分为对作为经济主体的国家利益的侵犯和对劳动者利益的侵犯。[1]根据这一分类，建构了前苏联早期经济犯罪理论体系的基本框架。随后，德国学者林德曼也从刑法学的角度提出了经济犯罪的概念。林德曼认为，法益对于刑法理论的建构极为重要。因此，应把国家的整体经济当做打击经济犯罪刑法所保护的法益。由此，林德曼将“经济犯罪”定义为：侵犯国家整体经济体制及重要经济部门和制度的可罚性的行为。这一定义，可谓抓住了经济犯罪的本质，渐次成为德国刑法学界的主流论断且影响深远。此后，美国学者萨瑟兰于1939年提出了“白领犯罪”概念，并于1949年出版了《白领犯罪》一书。萨瑟兰认为，经济犯罪就是一种“白领犯罪”，是“具有体面的社会地位与很高的身份地位的人，在其职业活动过程中所实施的犯罪行为”。[2]《白领犯罪》对“经济犯罪”的研究具有划时代意义，对刑法学和犯罪学的发展同样起到了十分重大的作用。

从以上这些论者的不同观点中，我们看到其争议焦点其实是经济犯罪侵害的客体属性。而他们在经济犯罪上的分歧，主要是应否将财产犯罪予以包含的问题。

我国刑法学界对经济犯罪概念的认识也不统一。主要有狭义说和广义说之争上。1．狭义说认为，经济犯罪是指在商品经济的运行领域中，为谋取不法利益，违反国家经济法规，严重破坏社会经济秩序，依照刑法应当受到刑罚惩罚的行为；2.广义说认为，经济犯罪是指一切侵害社会经济秩序和侵害公私财产所有权，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。这一定义不但包括狭义说的全部内容，而且还包括所有财产犯罪和其他贪利图财的犯罪。笔者主张将经济犯罪严格界定在经济领域中与经济秩序密切相关的犯罪的范围，这一方面可以将经济犯罪与传统静态的财产犯罪相区分，同时也能够突出去对市场经济运行及管理秩序破坏的危害，现实刑法特定的保护功能。而从犯罪手段上看，普通财产犯罪大多为体力犯罪，且与犯罪的职业行为无关，而经济犯罪则大多表现为智力犯罪，常常与行为人从事的职业有关，甚至以其为掩护，具有更大的隐蔽性。

二、确立经济犯罪立法模式

自1997年刑法典颁布至今，我国已出台了一个单行刑法和8个《刑法修正案》，并且其修正、补充的内容主要集中在经济犯罪领域。如此频繁修改，也带来法律稳定性和司法适用多变性方面的问题。因此，需要我们对经济犯罪的立法模式进行不要的探讨和反思，尽快建立起适应我国经济形势发展和保持刑法稳定性的新的立法模式。

从西方国家对经济犯罪的刑法模式上看，主要有三种不同的模式：一是将具体经济犯罪类型规定在刑法典中。它们或是主要以专章的形式规定，或是在刑法典有关财产犯罪、伪造文书（货币、有价证券）犯罪、背信犯罪等章节中分设，可称为“大一统立法模式”。目前采用这种立法模式的国家有法国等西方国家，其这优点是整体性强，直观明了。但缺点也十分明显，难以适应变化所需，容易朝令夕改，影响法典的稳定性和权威性。所以，有学者认为，将经济犯罪一律规定在刑法典中，表现了对罪刑法定主义、刑法典文化蕴涵理解上的幼稚和肤浅。[3]二是以附属刑法的形式将具体经济犯罪类型规定在非刑事法律中，也即将经济犯罪分散规定在不同的经济行政法规中，可以称之为“分散性立法模式”。目前，日本和我国台湾地区等采用这种立法模式。这种立法模式的优点是针对性较强，并且比较灵活，可以根据经济社会发展的需要，在制订或者修订经济、行政法律时及时对经济犯罪做出规定，避免对刑法典的频繁修改。但缺点内容比较分散，系统性不强，不利于社会公众对经济犯罪条文及时全面的了解、学习与掌握适用。[4]三是在刑法典和附属刑法以外制定独立的经济刑法典，可称为“并列式立法模式”。荷兰1950年的《经济犯罪法》、德国1954年的《简化经济刑法》都属于独立的经济刑法典。[5]这种立法模式的优势是能够根据经济犯罪的不同性质和特点规定不同的刑法原则和刑罚措施，但也存在着大一统立法模式相同的适用性不强的缺陷。由此，不能孤立的说哪一种立法模式是好是坏，而要据情进行具体分析。

我国学者指出，经济犯罪存在着典型、次典型和不典型的层次差异，其中法定犯属性典型的经济犯罪，与经济、行政法律的关系最为密切，其专业性最强，犯罪所涉及的范围一般也最小，犯罪主体通常仅限于相关专业人员，其反社会伦理的属性最低，与一般自然犯的距离最远；而法定犯属性不典型的经济犯罪，则恰恰相反；而法定犯属性次典型的经济犯罪，则介乎于两者之间。[6]针对经济犯罪的层次性，立法者应当根据经济犯罪的层次特点，采取不同的立法方式，即采用集中与分散性相协调、统一性与明示式相结合的立法模式。具体而言，对于经济犯罪中的典型法定犯，采用分散性立法模式，在经济、行政法律中直接规定罪状和法定刑。这种立法模式简单明了，适应性强，能够随着形势的发展随时对罪状与法定刑进行增减和修正，可以克服大一统立法模式、并列式立法模式以及我国依附式立法模式的缺陷。但如果所有的经济犯罪都采取这种模式，其缺陷也会凸显出来，它可能使国家统一的刑法典显得单薄，而过于分散则体系性不强，不利于公民系统了解和掌握。而如果每一部经济、行政法律中的刑事法条都单独规定罪状（罪名）和法定刑，又会使犯罪太过膨胀，不同罪名、类似罪名之间的法定刑也难以协调。此外，对于法定犯属性不典型的经济犯罪，如金融诈骗类犯罪、伪劣产品犯罪等，如果不把它们集中规定在刑法典中，也不利于发挥法典规范指引和震慑惩戒的功能。

所以，对于法定犯属性不典型和次典型的经济犯罪，仍可将其规定在刑法典中，并对相关罪状做直接、详细的描述。这样，既克服了目前刑法典对法定犯语焉不详的缺点，也能避免将所有经济犯罪全部规定在经济、行政法律之中所产生的缺陷。如果形势的发展导致某些经济犯罪出现了新的类型和变化，则可以采用明示式的立法模式进行补充，即在相应的经济、行政法律制订或者修改时，在其中的罚则中对新出现的犯罪类型明确规定依照刑法典某一具体条款定罪处罚。这样，亦可避免我国目前依附式立法模式所带来的缺乏明确性、对应性及犯罪构成“口袋化”的弊端，避免刑法典的频繁修改，增强刑法的适应性。

当然，这种集中与分散性相协调、统一性与明示式相结合的双轨制立法模式，也是一个动态的过程。随着时间的推移，经济社会的发展，某些行政管理及经济领域的行为与社会公众生活的关联性不断加深，一些以前对社会公众而言较为陌生的事物，也会变得为大家熟知，同时，刑法理论和司法实务的发展，使理论界和实务部门对某些新类型犯罪的经验逐步积累也愈加丰富，从而也会使经济犯罪中原本比较典型的法定犯逐渐定型化，作为某一具体个罪或者某一类犯罪“深入人心”，使这些犯罪的反社会伦理性不断增强，并逐渐失去原来法定犯的特性，更多地具备起自然犯的特征，由典型的法定犯转化为次典型的法定犯，再进一步转化为不典型的法定犯，具备起刑事犯的特点。另一方面，一些原来作为犯罪处理的经济犯罪，随着社会情势的变化而失去犯罪化的必要，故刑事立法针对这种动态变化的情况也应做出刑事犯化或者非犯罪化，立法者应当对经济犯罪进行系统梳理、整合与调整，将部分比较成熟的经济犯罪及时纳入刑法典之中。

三、确定经济犯罪入罪原则

就目前情况看，为了保障市场经济建设的顺利推进，防止刑法过度干预经济的发展，在经济犯罪的人罪标准、认定和实际把握上，应着重注意一下的问题。

首先，在经济法律中明确规定刑事罚则。

要对经济行为进行犯罪认定，就必须看这种经济违法行为是否在相关经济法规的刑事罚则中有明确规定，这是认定经济犯罪的重要阶段。经济犯罪是使经济法规失效的行为，经济法规是否失效可以把经济犯罪和违规经济行为予以区分。至于危害行为是否足以导致经济法规的失效，还应由经济法规自身进行判断，因为经济法规是专业性法规，从专业性角度作出的判断应该更具权威性和合理性。

经济法规作出的判断可以从经济法规规定的法律责任中显示出来。在一般情况下，经济法规都是直接对违规行为作出具体处罚规定的，比如警告、罚款、没收违法所得等。这表明受到这类处罚的行为还处于经济法规的调控范围内，在危害程度上，还没有达到非常严重的程度。但在有些情况下，经济法规的罚则中会做出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。换言之，行政法律把对这种行为的调整让位给了刑法。在这种情况下，其实是经济法律的一种选择，也即依据行政法律已不能达到规制该类行为的目的，所以需要刑事法律予以介入。同时，它也表明经济法律对这种行为的调整已经没有意义，所以需要通过让位于刑法的手段去实现对不法经济行为的规制。

由此，可以认为经济法律刑事罚则所针对的对象都是达到严重程度的经济违法行为，只有这些行为才可能构成经济犯罪。实践中，如果对经济犯罪的认定缺少这个环节，就容易混淆经济纠纷和经济犯罪的界限。“由于现代市场经济的法治化特征，市场主体所遵循的规则往往是通过法律规范的形式表现出来，而且首先是以非刑事法律规范的形式表现出来。这就使得被规定为经济犯罪的经济失范行为同时也是其他非刑事法律规范所调整的（违反非刑事法律规范）的行为。”[7]比如，在司法实践中，行为人双方签订了生产原料购销合同，但在履约的过程中，供货方在产品中掺杂使假，导致购货方在生产时造成很大浪费，造成较大的经济损失。从合同法的规定看，这是一种违约责任，但它属于产品质量法刑事罚则规定的范围，而且表面上看它也符合刑法的规定，但通常不能认定为犯罪。

从实践上看，经济犯罪的入罪还需从立法与司法两个纬度去进行考察。第一，在立法上，是立法主体在将某种经济行为纳入刑法进行规制之前，需先考虑该危害行为是否为行政法律、法规所禁止。换言之，某种经济危害行为是否可以上升为犯罪，首先需为行政法所否定，当依靠行政法达不到规制类似行为目的时，方可通过刑法介入。在1997年刑法第3章“危害社会主义市场秩序罪”中规定的金融犯罪，比如操纵证券交易价格罪、内幕交易罪及散布虚假信息罪等，仅将证券作为犯罪对象，而没有将期货犯罪列入其中，立法者之所以没有将期货作为金融犯罪的对象，就是源于当时的经济法与行政法中没有将期货作为违法的对象，根据二次违法的原理，立法者在制定相应的犯罪条款时，当然不能将期货行为作为刑法的规制对象。第二，从司法上看，在实践中判断一个危害行为是否符合经济犯罪构成条件之前，需要先行考察该行为是否为行政法所禁止，唯有在行政法也认定其为违法行为时，才可以在必要性前提下对其定罪量刑，如果缺乏这种前置性的违法，直接用刑法调整就没有必要，它会导致对经济生活的过度干预，使经济活动受到太多的束缚和制约，不利于经济生活的自由展开。同时，由于这种行为还会导致经济法规失效，说明经济法规不能在自身范围内调整和规制这种行为，其危害程度达到了所谓“相当的严重性”，突破了刑法谦抑性的底线。此时，国家才必须动用刑法手段予以干预。

比如，证券领域发生的汪建中“抢帽子交易案”。此案之所以在审判过程中引起各方关注，就是因为该种行为在法律上的属性界定并不明确，因此，刑法能否予以介入存在疑问。正如有的学者所言：由于缺乏立法上的明确规定和相应的理论指导，到目前为止，“抢帽子交易”在中国证券市场实践中，还没有被列为一种特定的不法交易类型。[8]因此，刑法介入自然缺乏可靠的依据。

其次，经济犯罪行为必须符合刑法上的个罪犯罪构成。犯罪构成是指刑法规定的确定某一行为的社会危害性及其危害程度和该行为构成犯罪所必须的主观和客观要件的总和。当确定了某种不法经济行为对经济运作秩序存在严重危害，应当成为刑法规制对象后，就需要进一步研究如何具体确定罪行和刑事处罚，即罪的明确化和刑的具体化，它同样需要进一步用刑法去予以明确。这是由刑法的法律性质和刑法的原则即罪刑法定所决定的，它涉及到两个问题。

其一，从客观上看，经济犯罪违反了国家制定的经济法律、法规，危害严重，其侵犯的客体是双重的，有时还可能是多重的，但其根本上是侵犯了国家的经济管理制度，这是经济犯罪与其他类别犯罪的根本差异。经济犯罪在客观上表现为有非法的经济活动，达到了法定的严重程度，其具体表现形式又是多种多样的。在认定经济犯罪时，必须考虑犯罪手段、情节、犯罪对象、数额、后果等。由此，刑事立法时，对不同经济犯罪条款需要做出不同的规定，其具体关注的重点也应有所相同，而司法者在适用法条时，也应对其客观构成要件的具体要素进行科学分析和解读。比如妨害清算罪、合同诈骗罪、操纵证券、期货交易罪等，在这些个罪的犯罪构成中，时间和地点已经成为必备要素，所以，司法机关必须考虑这些规范要素才对犯罪正确认定的影响。

其二，从主观上看，经济犯罪的主体包括自然人和法人。在自然人主体中，又必须特别注意国家工作人员这一特殊主体。依照有关司法解释，国家工作人员包括国家机关工作人员、集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员。法人成为经济犯罪的主体，不但打破了传统刑法理论的定论，还进一步扩大了经济犯罪的主体范围。经济犯罪的主观方面绝大多数由故意构成，但不排除少数个别情况下，某些经济犯罪也可以由过失行为构成，比如，在经济犯罪中，签订、履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、出具重大文件失实罪、违规发放贷款罪等条款都是如此，也即这些条款的主观罪过都是过失而非故意。？经济犯罪的目的是指行为人希望通过犯罪行为达到某种犯罪结果的心理活动，它与动机具有同质性，大多表现为追求非法的经济利益，不过，在有些经济犯罪类型中，也会发生目的与动机不同的情况。因此，对经济犯罪主观方面的要件的把握，要把行为人的经济犯罪行为、情节、手段、危害后果、实施行为的社会环境、行为人个人情况及其他与案件有关的全部事实结合起来，进行全面分析，综合判断。

再次，经济犯罪行为具有刑事可罚性。

犯罪行为具有社会危害性、刑事违法性与刑事可罚性三个特征，也是司法人员判断行为是否构成犯罪的重要因素。一般而言，刑事违法性是从规范意义上判断行为属性，以判断行为是否符合个罪构成，是形式意义上的考察。刑事可罚性是从规范内外不同角度判断行为是否有人罪必要，以完成行为属性的最后确认，是实质意义上的考量。

在刑法分则中，经济犯罪条文涉及数额犯、情节犯、结果犯及行为犯等多种情况。总的来看，如果刑法条文中对人罪数额已做出明确规定，司法适用就相对比较容易。不过，就情节犯、结果犯尤其是行为犯而言，危害行为的人罪标准并不明确，虽然有关司法解释对犯罪情节与危害结果做了细化规定，但危害行为是否符合犯罪构成，依然需要司法人员的具体判断。尤其是就行为犯而言，在行为实施或完成即可构成犯罪的前提下，如何对危害行为进行取舍才能将严重的危害行为纳入犯罪范畴，一直是困扰司法的难题之一。其实，在考量情节犯、结果犯及行为犯时，由于刑法条文的模糊性，司法主体就需要考虑经济行为的刑事可罚性。比如，在伪造货币罪、洗钱罪、金融诈骗罪等个罪条文中，现行刑法没有给出明确具体的入罪标准，司法机关只能根据刑法素养、司法习惯及法律知识进行综合判断，决定危害行为是不是具有刑事可罚性。由此，刑事可罚性成了司法裁量的结果。那么，司法者又根据怎样的标准去判断危害行为具有刑事可罚性呢？

我们认为，体现危害行为社会危害程度的定量因素是决定犯罪行为刑事可罚性的关键。刑法第13条通过犯罪概念的规定明确了犯罪的质与量统一关系，作为犯罪成立要件的犯罪构成，必然要反映犯罪的本质，这意味着决定行为刑事可罚性的质与量，都应通过犯罪构成四要件的具体内容加以体现。“形式上具有某种犯罪要件的行为应该具有足够的社会危害性才能解决对行为人追究刑事责任的问题”，“评价行为危害性的标准应该是法律要件在行为中的表现程度”，“只有犯罪要件在行为中的表现程度轻微，才能证明行为的情节轻微”。[9]这里所说的“足够的社会危害性”、“法律要件在行为中的表现程度”，正是犯罪行为的定量表现。在我国刑法犯罪构成体系中，犯罪客体与犯罪主体都是可以独立于行为之外的客观存在，客体的性质与主体的身份都属于定性描述而不具有定量的可能，体现出行为刑事可罚性质的一面，而该行为所呈现出的主客观内容（行为手段、行为结果、行为动机、目的及主观恶性），既可以进行定性描述，也完全可能给予定量规定。由此，在经济犯罪的司法认定中，应从经济犯罪行为主观与客观两层面探讨其刑事可罚性，将没有可罚性的行为归入行政违法调整的范畴，而将具有可罚性的危害行为上升为经济犯罪，从而可以更好地控制刑法对经济犯罪的实际干预范围，推动我国市场经济平稳、健康、较快发展。

游伟，单位为上海市政府文史研究馆。赵运峰，单位为上海市政府文史研究馆。

【注释】

[1][俄]IO.B．戈洛弗廖夫：“经济犯罪：概念和体系”，安道译，载《国外社会科学》1993年第11期。

[2]转引自杨敦先、谢宝贵主编：《经济犯罪学》，中国检察出版社1991年版，第65页。

[3]刘远：“经济犯罪死刑立法的多维解析”，载《现代法学》2007年第6期。

[4]游伟：“模式构建与罪刑设置—对我国经济犯罪立法的宏观思考”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年7月版。

[5]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981版，第96-97页。

[6]游伟、肖晚祥：“我国经济犯罪立法模式的回顾与重构”，载http://www.sfyj.org/search.asp, 2011年9月18日访问。

[7]唐稷尧：“论我国经济犯罪的立法模式选择—兼谈空白罪状内涵的解释与补充”，载《四川师范大学学报》2006年第6期。

[8]范军利：“激辩‘抢帽子交易’汪建中案凸显立法空白”，载http://policy.caing.com/UnionNews.jsp?id= 1001 93418&time=2010-10-29&cl= 106&page=all, 2010年10月29日访问。

[9]陈忠林：“论犯罪构成各要件的实质及辫证关系”，载陈兴良主编：《刑事法评论（第6卷）》，中国政法大学出版社2000年版。