自回归以来，香港社会就《基本法》第24条规定的永久居民身分和居留权问题产生过多次激烈争议，「双非婴儿」居留权和外佣居留权便是近期最具争议的话题。为应对这些问题，利益攸关者和普罗大众纷纷出谋献策，观点纷呈。归纳起来，主要有3种主张：人大释法论、法院自行纠错论和修法论。其中，持人大释法论者主要为香港政治人物甚至政府官员；法院自行纠错论者主要是中央政府官员和内地学者；修法论者从人数上看为少数派，基本来自法律界，包括笔者。
人大常委会不应主动释法
香港政治人物甚至政府官员呼吁中央政府出手解决这个政治上和法律上颇为棘手的问题，希望人大常委会主动出面释法，重新界定第24条相关内容，从而推翻由终审法院在《吴嘉玲案》和《庄丰源案》判决中确立的法律观点。若以小人之心度君子之腹，这种主张多少有点「嫁祸于人」的意味，故不会轻易被人大接受。从政治与法律层面观之，我以为人大常委会不应主动释法，甚至在未来也不要经常释法。理据如下：
首先，终审法院认为（事实上也是），《基本法》第24条规定的居留权明确属于香港高度自治范围内的事务，因而人大常委会没理由介入并主动释法。长远来看，释法对香港的法治会造成冲击，甚至可能引发新的政治风波。
其次，人大常委会认为第24条的立法原意已清楚表达于1996年香港特区筹备委员会所作的关于实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款的意见中，并且这一意见又在1999年6月26日释法中得以重述，所以，毋须再度释法。这些可以解释为什么人大常委会至今没有积极响应今年3月由30名港区人大代表发起的联署释法建议，也可以解释为什么这一联署建议被广泛批评为不尊重香港一国两制下高度自治的权力。
第三，「刚果案」之后，一般情况下释法要求应该由终审法院根据《基本法》第158条提出，这是尊重法院和法治传统，从而维护香港社会的核心价值。
自2001年《庄丰源案》以来10多年间，因应社会、经济等方面的发展变化，香港政府和社会对涉及居港权的人口政策问题处于探索和寻求共识的阶段。这也是在2012年特首选举战中，特首候选人何俊仁批评政府缺乏清晰的人口政策的缘由。如今香港社会因受双非婴儿和外佣居留权问题困扰而产生不安情绪及求变心态之时，有人简单把造成这一困扰归咎于终审法院在《庄丰源案》中的「错误」认识而要求其「自行纠正」。持此论者大多为北京官方人士包括西环中联办和官方学者。然而，此议与事实不符，且有误导民众冲击法治及损害司法在民众中的威望之嫌，故而不妥。
终审法院不宜「自行纠正」
尽管根据普通法传统，法院可以因应时势以后来判决修正甚至否定先前判决，但是就双非婴儿居港权一案而言，法院不宜自行否定《庄丰源案》及其判决理据。理由有三：
第一，人口政策问题本质上是一个政治问题或公共政策问题，需要透过立法和行政机关以民主方式广泛征集民意寻求共识，以制订相应政策或立法。据统计，在法院判决《庄丰源案》之后43个月里，只有1991个双非婴儿在港出生。香港社会对这一状况起初是接纳的。此后，香港政府出于人口老龄化、发展医院产业等政策考虑，即使不是鼓励，但也默示或放任双非孕妇来港产子。至近年来，随着双非孕妇数量激增，香港社会才开始反思这一政策，部分民众也以民粹主义之思维攻伐政府。其实，政府、政客和民众均缺少对这一现象的深刻反省。在这种情形下，贸然要求法院对其判决在10余年后的所谓社会后果负责是不恰当的和不公平的。
第二，更重要的是，依据三权分立的原理和法治原则，法院的职责在于以现行法律为依据、以法律方法和逻辑进行推理判案，而政策和所谓的长远社会效果不应成为其判案的首要考虑。
第三，法院之所以拒绝采纳筹委会于1996年所作的意见为立法原意的依据，是因为它要捍卫最低限度的形式法治。在法院看来，《基本法》第24条第2款第1项的规定意思很清楚。在这种情形下，依据普通法的原则，法院的职责在于从法条用语本身，而不是从立法者主观意图那里寻找立法原意，这是其一；其二，依据普通法和法治原则，通常能作为辅助法院查明立法原意的数据，应是立法前和立法过程中产生的数据。《基本法》制定于1990年，法院不采纳筹委会于1996年作出的前述意见是有充分理由并且正当的。相反，如果法院无条件地接受立法者在法律制订后所作的任何或任意说明，那么不仅实质法治得不到保障，形式法治也会渐渐灰飞烟灭。
最可行出路在于修法
从法治原则出发，解决这种僵局的最适当方法莫过于修法了。《基本法》第159条对如何修法规定了明确指引。从法理和法条上讲，为解决双非婴儿居港权之困境而修法不存在任何实体性的或程序性的障碍。为达成修法，具体可分三步：
·首先，在法律许可的范围内，港府先以行政方式阻止双非孕妇来港产子，如梁特首提出的2013年零配额政策，当然这要内地机关配合。
·接着，港府应就人口政策问题广泛征询民意、集思广益，以形成基本共识。
·之后，若新的人口政策与《基本法》第24条规定有出入，港府应依据《基本法》规定的程序提出修改议案。
修法的优点很多：
第一，它可以减少对香港法治的冲击，可以相信香港法院将会按照新法甄别落实居港权；
第二，清晰的法条可以一劳永逸地解决双非婴儿居港权之模糊与疑惑之处；
第三，透过咨询过程凝聚社会共识，将民众之不满减到最小程度；
第四，新法可以理顺自1999年《吴嘉玲案》以来终审法院与人大常委会之间的纠结与矛盾；
最后，还可以藉此践行《基本法》规定的《基本法》修改机制，进一步完善与丰富「一国两制」下的宪政机制。
作者简介：朱国斌，香港城市大学法律学院副教授。
文章来源：明报 – 2012年7月26日星期四
